Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 20 октября 2020 года №22-1740/2020

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 октября 2020 года Дело N 22-1740/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
председательствующего Гимбатова А.Р.
судей Гаджимагомедова Т.С. и Ибрагимова И.М.,
при секретаре ФИО9,
с участием прокурора ФИО10,
осужденного ФИО1, посредством видеоконференцсвязи,
адвоката защитника адвоката ФИО24,
рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката ФИО24, в интересах осужденного на приговор Советского районного суд г. Махачкалы от <дата> которым,
ФИО1, <дата> года рождения, уроженца <адрес>, проживающего по адресу г. Махачкала, <адрес>, гражданина РФ, с неоконченным высшим образованием, женатого, имеющего двоих детей, не работающего, военнообязанного, судимого приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> по ч.1 ст. 228 и ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 20000 руб., наказание исполнено <дата>,
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ и осужден к наказанию 9 (девять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления данного приговора в законную силу. В соответствии с п.п. "а" ч. 3.1 и ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 время его фактического задержания с 19 по <дата> и нахождения под стражей с <дата> до дня вступления данного приговора в законную силу из расчета соответствия одного дня нахождения под стражей одному дню отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения подсудимому ФИО1 заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи ФИО23, выслушав адвоката ФИО24 и осужденного ФИО1, просивших приговор суда отменить по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО10, полагавший приговор суда необходимым оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 в период с декабря 2017 по <дата> в г. Махачкала РД совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе адвокат ФИО24 просит приговор Советского районного суда г. Махачкала от <дата>, вынесенное в отношении ФИО1 по ч.3 ст. 30 - ч.5 ст. 228.1 УК РФ изменить, при этом прекратив уголовное преследование в отношении ФИО1 в части изъятых наркотических средств в жилище массой 1160,2 гр. и в учхозе, массой 10,21гр. в соответствии с п.1 Примечания к ст. 228 УК РФ, т.е. в связи с добровольной выдачей наркотических средств ранее о которых не было известно правоохранительным органам. Переквалифицировать действия ФИО1 в связи с прекращением уголовного преследования в соответствии с п.1 Примечания к ст. 228 УК РФ, т.е. добровольной выдачей наркотических средств и невыполнением им каких-либо действий, связанных с покушением на сбыт наркотических средств с ч.3 ст. 30 - ч.5 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Вынести новый обвинительный приговор в отношении ФИО1 по ч.1 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ч.2 ст. 66 и ч.1 ст. 62 УК РФ и других смягчающих обстоятельств. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора сведения о судимости по ч.1 ст. 228 УК РФ в связи с не подтверждением доводов суда о наличии судимости без образования рецидива преступлений.
Полагает, что судом при постановлении приговора допущены нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства вследствие чего, он подлежит изменению на основании следующих фактов.
ФИО1 в ходе допроса во время судебного следствия свою вину признал полностью и раскаялся в содеянном, он также в ходе предварительного следствия признавал свою вину и дал вполне расширенные подробные показания, которые подтвердил при проверке показаний с выездом на место происшествия с применением фотографирования и в присутствии понятых.
Однако обращает внимание суда на то, что ФИО1, давая признательные показания в суде, не совсем идентичны данными им в ходе предварительного следствия и суда, разница состоит в том, что он будучи подвергнутым уговорами и обещаниями со стороны оперативного сотрудника ФИО12, дал признательные показания, которые не соответствуют реальным обстоятельствам дела.
Так, <дата> заместитель прокурора Республики Дагестан заключил досудебное соглашение о сотрудничестве с обвиняемым ФИО1, в соответствии с которым, последний взял на себя обязательства дать подробные показания о рассматриваемом преступлении и о совершенных им других преступлениях, а также показать места закладки им наркотических средств. Все три пункта со стороны ФИО1 выполнены, а именно, дал подробные показания в качестве обвиняемого в ходе дополнительного допроса о рассматриваемом преступлении и о совершенных 9 преступлениях, затем подтвердил их в ходе проведения проверки показаний на месте с участием понятых, в результате чего, подтвердил не только свои показания, но и показал места закладки, было произведено фотографирование. Органом предварительного следствия по всем совершенным преступлениям было предъявлено обвинение и направлено прокурору для утверждения обвинительного заключения, однако прокурором без утверждения обвинительного заключения возвращено на дополнительное расследование в следствии чего, следователь исключил из обвинения часть обвинения, хотя в письменных указаниях прокуратуры об этом ничего не было сказано, и направил дело прокурору для утверждения обвинительного заключения. Прокурор в свою очередь вынес постановление о прекращении действия досудебного соглашения о сотрудничестве от <дата> и при этом указал, что "ФИО1 условия не соблюдены, какие-либо показания о ранее совершенных им преступлениях, а также местах закладок наркотических средств, он не дал".
При этом прокурор считает, что имеются основания для прекращения действия досудебного соглашения о сотрудничестве.
Считает, что со стороны прокуратуры незаконно прекращено досудебное соглашение о сотрудничестве в одностороннем порядке. Действия досудебного соглашения о сотрудничестве прекращено после дачи ФИО1 подробных показаний, которые подтвердил при проверке показаний на месте. Считает, что последнего обманули. После данных действий объем обвинения на 9 преступлений увеличивается, а также были даны признательные показания под уговорами оперативных сотрудников не совсем соответствующие обстоятельствам дела, при этом утверждали, что по существу дела никакого значения не имеет раз подписано досудебное соглашение.
Уменьшая на 9 преступлений объем обвинения не уменьшили объем обвинения в части изъятых наркотиков в районе учхоза, фактически о причинной связи между наркотиками, изъятыми в районе учхоза, и ФИО1 свидетельствует только показания, данные им в ходе допроса и проверки показаний на месте, но в этой части следователем или судом не прекращено. Непонятно только то, что ФИО1, будучи заключенным и содержащий в СИЗО-1 г. Махачкалы, мог ли еще какие-либо действия совершить для подтверждения своих показаний и чтоб не отменили досудебное соглашение. Считает, что указанное Постановление первого заместителя прокурора Республики Дагестан ФИО11 незаконным, необоснованным и не мотивированным, тем самым со стороны защиты просил суд при вынесении приговора применить в отношении ФИО1 условия, предусмотренные ст. 62 УК РФ, связанные с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, но судом этого не сделано.
В приговоре суд недостаточно полно дал оценку тем обстоятельствам, о которых сторона защиты просила у суда первой инстанции о необходимости в совещательной комнате проанализировать и учесть кроме признательных показаний ФИО1 следующие обстоятельства дела, которые имеют существенное значение для квалификации действий последнего и при определении наказания.
Считает рапорт заместителя начальника УКОН МВД по РД ФИО12 о том, что им получена оперативная информация, что некий гр-н ФИО1 занимается хранением наркотического средства по адресу: г. Махачкала, <адрес> и возможно при себе он хранит наркотические средства в связи с чем, просит для проверки данной информации разрешение на выезд по указанному адресу совместно с сотрудниками отдела, недопустимым доказательством, поскольку из рапорта от <дата> следует, что у инициатора ФИО12 не было заведено дело оперативного учета по разработке о преступной деятельности на ФИО1, а также рапорт не засекречен и не написан в рамках ОРД, сам ФИО12 не допрошен по обстоятельствам дела.
Сотрудниками УКОН МВД по РД на суде не смогли подтвердить ранее им данные показания в ходе предварительного следствия, на вопросы адвоката ответить о непосредственном их участии в ходе оперативного разработки ФИО1не смогли, не смогли также ответить о наличии у них информации о преступной деятельности ФИО1. Между показаниями, данными свидетелями в суде и на предварительной следствии имеются противоречия, и они противоречат рапорту ФИО12
Резолюция руководителя ОПНВ и КНС УКОН МВД по РД ФИО13 на левом верхнем углу "Разрешаю" свидетельствует о даче разрешения на выезд, при этом речь не идет о даче разрешения на задержание ФИО29 или проведения ОРМ "Наблюдение". Отказ от использования технических средств, которые в распоряжении МВД РД имеются в достаточном количестве, свидетельствует о фабрикации материала и возможно провокации.
Рапорт ФИО12 не написан в рамках оперативного, административного или уголовного дела. Указанный рапорт незаконный и предполагаемые к исполнению действия сотрудников также незаконны и не обоснованы. Данные действия не охватывает Закон об ОРД, Закон "О полиции" (статьи 12 и 13), административным и уголовно-процессуальным законодательством, т.е. превысили свои должностные полномочия, выходя за рамки действующего законодательства, самостоятельно не имея на то основания, проводят ОРМ "Наблюдение" и, необоснованно утверждая в своих письменных показаниях, что именно в рамках оперативного дела проводили мероприятие, но этому нет ничего подтверждаемого.
Акт наблюдения от <дата> не регистрирован в книгах учета и не засекречен, а также не рассекречен, отсутствует в материалах дела постановление на проведение ОРМ "Наблюдение", в связи с чем, данный акт не отвечает требованиям указанного Закона "Об ОРД", хотя руководствовались п.6 ч.1 ст. 6 и ст. 7-8 ФЗ "Об ОРД". В данном акте ничего не указано и ничто не свидетельствует, что мероприятие проводится в рамках оперативного дела. ФИО29 ничего противозаконного не совершал.
Данные обстоятельства свидетельствует о незаконном задержании ФИО1 и привлечении к уголовной ответственности, в связи с чем, действия, указанные ими, подпадают под признанием их недопустимыми доказательствами и вынесению оправдательного приговора.
Обращает внимание суда на то, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, об этом гласит ч.2 ст. 50 Конституцией РФ.
По данному делу ФИО1 появился в поле зрения по непонятным причинам, а также отсутствуют основания для производства задержания.
Постановление о предоставлении результатов ОРД от <дата> (т.1 л.д.6-7), нет также сведений по какому оперативному делу представлены материалы, указывают, что в действиях ФИО1 имеются признаки преступления, предусмотренные ст. 228 УК РФ.
Отсутствует в деле постановления на проведение ОРМ "Наблюдение", по результатам которого составляется акт. В деле также имеется от <дата> протокол изъятия, а также имеется протокол обследования транспортного средства, принадлежащий ФИО1, который показал, что имел намерение на сбыт наркотического средства. Считает, что ФИО1 приготовил с целью сбыта, но при этом никаких действий для сбыта им не было совершено, он ожидал своего ребенка с занятий.
Все допрошенные свидетели в ходе судебного заседания, а также оглашенные показания (сотрудников полиции, независимых граждан, принимавшие участие в ходе задержания ФИО1, при личном досмотре и досмотре автотранспорта) свидетельствовали в своих показаниях, но ФИО1 заявлял якобы, что ему изъятые при личном досмотре и с автомашины наркотические средства не принадлежат, и он понятия о происхождении их не имеет. Данное обстоятельство свидетельствует об имевшем месте переговоров между ФИО1 и оперативником ФИО12, принуждение к даче угодных показаний для оперативных сотрудников и фабрикации материалов дела.
Данные противоречия свидетельствуют о необъективности и не точности в показаниях со стороны свидетелей, которые проявили заинтересованность с обвинительным уклоном в связи с чем, к показаниям свидетелей считает необходимым суду отнестись с недоверием и критически.
Согласно Акту наблюдения в 12 час. 30 мин. ФИО1 был задержан сотрудниками полиции по адресу: г. Махачкала, <адрес>. В последующем, после досмотра его и автомашины был доставлен в отдел полиции только спустя более пяти часов, а именно в 17 часов 50 мин. был произведен обыск на съемной квартире ФИО1, расположенной по тому же адресу, где он был задержан. Если у них была достоверная информация, то почему не досмотрели квартиру своевременно и с разрешения самого ФИО1 Тем самым, оперативные сотрудники при наличии у них оснований для пресечения, выявления и раскрытия особо тяжкого преступления, только спустя более 5 часов, с рапортом обратиться к следователю с целью получения постановления о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства Это указывает на отсутствие у оперативных сотрудников информации по квартире в отношении ФИО29.
Спустя несколько часов его доставления в УКОН и, поверив обещаниям ФИО12, что будет заключено с ним досудебное соглашение о сотрудничестве, а также будет написана явка с повинной и все изъятое он обещал, что не будет несколько эпизодов преступления, а будет один эпизод, и то, что его все равно привлекут по ч.4 ст. 228.1 УК РФ, рассказал о месте нахождении наркотиков в квартире, о закладках в районе Учхоза.
Тем самым по настоящему делу со стороны обвинения обеспечили явку на допрос только двоих лиц, хотя рассматривали преступление, относящийся к категории особо тяжких, Судом должных мер по обеспечению явки свидетелей не были предприняты меры и ограничились оглашением их показаний. Считает это несправедливым, несправедливо и то, что сторона обвинения не представила на обозрение стороне защиты вещественные доказательства по делу: диски, фотографии, детализация звонков осмотренные следователем. Утверждение суда о том, что никто не заявлял ходатайство об их исследовании несправедливо, поскольку сторона защиты заявляла ходатайство о вызове свидетелей, в том числе лиц, которых были оглашены, но было незаконно отказано.
Суд первой инстанции по существу дела допросил одного свидетеля, самого ФИО1 и вынес приговор, более ничего не сделал, за исключением оглашения показания остальных лиц и огласил перечень письменных доказательств.
Считает, что не исследованные и не представленные на обозрения стороне защиты предметы в ходе судебного заседания необходимо признать недопустимыми доказательствами, в их число входят изъятые все наркотические средства по данному делу, телефонные аппараты, дебетовые карты, компакт-диски CD-R и т.д. или данное обстоятельства в числе других является основанием для отмены решения суда первой инстанции, и направить на новое рассмотрение в ином составе суда.
Полагает, что по делу следственное действие - проверка показаний на месте, проведенное <дата>, также необходимым исключить из обвинения.
По делу в качестве доказательств следователем перечисляется в протоколе выемки от <дата> дебетовая карта Свидетель N 2 (сестры) с операциями за период с <дата> по <дата> на бумажном носителе на 23 листах. Однако какое отношение данные операции имеют к ФИО1 никем не разъясняется.
По делу в качестве доказательств перечисляется протокол выемки от <дата>, дебетовая карта Свидетель N 1 (жены) операциями за период с <дата> по <дата> на бумажном носителе и вторая карта за период <дата> по <дата> на бумажном носителе на 13 листах, протокола осмотра от <дата> к указанным дебетовым картам, но суд также не исключил по делу протокол осмотра предметов от 19.19.2019 г.
Считает, что имело место:
- незаконное задержание ФИО1, который подвергся незаконному личному досмотру и досмотру автомашины превысив со стороны оперативных сотрудников своих должностных полномочий;
- неправильное и незаконное оформление, изъятых наркотических средств из съемной квартиры и изъятые закладки в районе учхоза;
- по изъятию 1160,2 гр. и закладкам, изъятым в районе учхоза, массой 10,21 гр. и в этой части следует прекратить уголовное расследование.
- изъятые наркотические средства при личном досмотре и с автомашины, расфасованные при данных обстоятельствах, не свидетельствует о покушении на сбыт, а свидетельствует о приготовлении к незаконному сбыту.
С учетом изложенного, у ФИО29 при личном досмотре и в автотранспорте обнаружено и изъято наркотические средства массой 5,16 гр. и 3,12 гр., т.е. всего массой 8,28 гр., который образует крупный размер. В связи с чем, действия ФИО1 необходимо переквалифицировать с ч.5 ст. 228.1 на п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ через ч.1 ст. 30 УК РФ.
Если суд апелляционной инстанции придет к мнению, что действия ФИО1 образуют состав преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, считает необходимым применить следующие обстоятельства, смягчающие наказания подсудимого:
- действия ФИО1 квалифицированно через ч.1 ст. 30 УК
РФ, т.е. приготовление на незаконные сбыт наркотического средства, согласно ч.2 ст. 66 УК РФ, срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока. Тем самым максимальный срок будет составлять 10 лет;
- наличие обстоятельства, смягчающего наказания - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также явки с повинной, т.е. п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, в связи с чем, просит применить ч. 1 ст. 62 УК РФ.
ФИО1 ранее не судим, отсутствуют признаки как рецидив, опасный рецидив или особо опасный рецидив, в деле отсутствуют какие-либо компрометирующие материалы о противоправных действиях последнего, исключительно положительно характеризуется по месту жительства, женат, имеет двоих малолетних детей, проживает на съемной квартире, образование незаконченное высшее, имеет в том в числе отца - инвалида 2 группы, мать, сестер и брата, в РНД и РПД на учетах не состоит, болен после ДТП. Данные перечисленные обстоятельства, особенно наличие двоих малолетних детей и отца инвалида 2 группы, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ просит признать смягчающими обстоятельствами. Считает необходимым ограничиться с наименьшим сроком до 3-4 лет лишения свободы и по мере возможности применить общий режим.
Просит учесть обстоятельства прекращения досудебного соглашения о сотрудничестве и применить в отношении ФИО1 те льготные условия, которые применимы, если не было бы прекращено досудебное соглашение в этой части вины со стороны ФИО1 не имеется, он сделал все в условиях нахождения его в следственном изоляторе.
Проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему:
Выводы суда в части виновности ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления, являются правильными и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах подробно и правильно изложенных в приговоре.
Допрошенный в судебном заседании ФИО1 показал, что он полностью сотрудничал со следствием, заключил досудебное соглашение и дал явку с повинной. Вначале кроме 9 пакетиков, которые нашли в машине, ничего не было, в материалах дела указано, что 5 пакетиков нашли в кармане и 4 в машине. Почему так указали сотрудники полиции непонятно, на самом деле у него с собой пакетиков не было, все 9 пакетиков находились в машине под сиденьем. Все остальное, что указано в материалах дела помимо 9 пакетиков было найдено только после того, как он написал явку с повинной и указал в ней как, где и что лежит. Все эти полтора года он надеялся, что это облегчит ему наказание, не вмешивался в следствие, доверяя полностью, ждал и надеялся получить обещанные 2,6 - 3 года лишения свободы. Он уже понимает, что его обманули, следователь и прокуратура воспользовались его простотой и доверчивостью и сфабриковали дело как им выгодно и теперь он не получит ничего из обещанного ими, в связи с чем желает рассказать суду всю правду. Далее подробно рассказал об обстоятельствах дела.
Кроме того, вина подсудимого, подтверждена исследованными в суде показаниями осужденного, данными им в ходе предварительного расследования.
Показания ФИО1, данные им на предварительном следствии, оглашенные в суде, из которых следует, что он вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - ч.5 ст. 228.1 УК РФ признал полностью, и подробно рассказал об обстоятельствах совершенных преступлений в суда.
Помимо приведенных показаний подсудимого, его виновность подтверждена показаниями свидетелей:
- ФИО14, оглашенными в суде, из которых следует, что <дата> к нему подошли двое сотрудников полиции и предложили ему принять участие в мероприятиях по задержанию и личному досмотру лица, который, как ему пояснили сотрудники полиции, может иметь отношение к незаконному обороту наркотических средств на территории г.Махачкалы и Республики Дагестан, он согласился. Его познакомили еще с одним гражданином, который был приглашен на проведение мероприятий. После чего, они совместно с сотрудниками полиции примерно в 11 часов 50 минут этого же дня на автомобиле сотрудников полиции поехали к дому N по <адрес> г.Махачкалы и стали наблюдать. Примерно в 12 часов 30 минут к дому N по <адрес> г.Махачкалы подъехал и припарковался автомобиль марки <.> за госномером N. Из автомобиля вышел мужчина примерно 30-35 лет, который направился к дому N по <адрес>, зашел во двор указанного дома. Примерно через 5 минут этот же мужчина вышел со двора вышеуказанного дома. Они совместно с сотрудниками полиции вышли из автомобиля и подошли к указанному гражданину по имени ФИО2, сотрудники полиции представили ему свои удостоверения, попросили его представиться, он представился как ФИО1<дата> г.<адрес> полиции пояснили ему, что по имеющейся у них оперативной информации, он причастен к незаконному обороту наркотических средств и, что при нем могут находиться наркотические вещества, предложили ему выдать их, ФИО1 ответил, что ничего противозаконного при нем нет. ФИО1 сообщили, что будет проведен его личный досмотр с участием независимых граждан. Ему и другому гражданину по имени ФИО4 который также принимал участие в ходе личного досмотра, а так же ФИО1, разъяснили их права и обязанности и ход проведения личного досмотра, после чего приступили к личному досмотру ФИО1 Сотрудник полиции в их присутствии в левом наружном кармане надетой на нем куртки было обнаружено 5 черных полимерных пакетиков с фиксатором, в которых находилось порошкообразное вещество светлого цвета со специфическим запахом, так же в этом же кармане куртки у ФИО1 были обнаружены два мобильных телефона марки "<.>". Обнаруженные при личном досмотре ФИО1 полимерные пакетики черного цвета, а также мобильные телефоны были упакованы в разные бумажные конверты, опечатаны и заверены подписями участвующих лиц и самого ФИО1 Был составлен протокол изъятия, на котором также расписались участвующие лица и ФИО1 По поводу обнаруженных пакетиков с порошкообразным веществом, ФИО1 указал, что они ему не принадлежат и он не знает их происхождение.
Далее, они подошли к дому N по <адрес> г.Махачкала, где стоял припаркованный автомобиль марки БМВ-745 за госномером N рус и предложили ФИО29 выдать запрещенные к гражданскому обороту, которые могу находиться в его автомобиле, предметы, на что ФИО1 указал, что у него в автомобиле противозаконного ничего нет. Сотрудник полиции в их присутствии начал проводить досмотр автомобиля и под водительским сидением было обнаружено 4 черных полимерных пакетика с фиксатором, в которых находилось порошкообразное вещество светлого цвета со специфическим запахом. Обнаруженные в ходе осмотра автомобиля ФИО1 полимерные пакетики были упакованы в бумажный конверт, который был опечатан и заверен подписями участвующих лиц и ФИО1 По данному факту был составлен протокол обследования, на котором также расписались они и ФИО1 По поводу обнаруженных пакетиков с порошкообразным веществом, ФИО1 так же указал, что они ему не принадлежат и он не знает их происхождение.
В одном из служебных кабинетов в их присутствии у ФИО1 сотрудники полиции изъяли смывы с полости рта, ладоней и пальцев рук, срезы ногтевых пластин и образца одежды, то есть кармана куртки ФИО1, в котором находились пакетики с порошкообразным веществом. Данные предметы так же были упакованы в различные упаковки, опечатаны, заверены их подписями, о чем также был составлен протокол, где они и ФИО1 расписались.
<дата> он вместе со своим знакомым ФИО15 принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях по обследованию участка местности, где возможно находится тайник с наркотиком, они согласились. Примерно в 16 часов на <адрес>, садоводческого товарищества <адрес>" г. Махачкалы, под рулоном куска рубероида черного цвета в земле на небольшой глубине слева от входа на данный участок у стены они заметили сверток розового цвета. При вскрытии внутри данного свертка находились двадцать запаянных пакетиков черного цвета с пластиковыми замками для запирания. Обнаруженный сверток с пакетиками черного цвета с порошкообразным на ощупь внутри веществом, сфотографировали, изъяли и упаковали в бумажный конверт, который склеили и опечатали, на нем он расписался, о чем составили протокол, на котором он также расписался.
Такие же аналогичные показания дали и свидетели по делу ФИО4 М.Ю. и ФИО15 об обстоятельствах его участия при проведении ОРМ на <адрес> и на <адрес> г. Махачкалы.
Оглашенными показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17 подтверждается, что <дата> примерно в 17 часов их пригласили принять участие в обыске в квартире у гражданина ФИО1 в связи с подозрением его участия в незаконном обороте наркотических средств. Они вместе с ФИО29 ознакомились с постановлением о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательств, они подъехали к дому N к <адрес>. Сотрудники полиции поинтересовались, имеется ли в его квартире что-либо запрещенное к гражданскому обороту, он сообщил, что данную квартиру снимает и ничего противозаконного в квартире не имеется. ФИО1 открыл входную дверь, сотрудники полиции в их присутствии приступили к обыску в квартире ФИО1 В квартире обнаружили прозрачный полимерный пакет с замком фиксатором, внутри которого находилось порошкообразное вещество со специфическим запахом, полимерные пакетики черного цвета с замком фиксатором в количестве 61 штука, 6 стеклянных колбочек (пипеток), ювелирные весы, копии паспорта, ручные весы и аппарат для запаивания полимерных упаковок. ФИО1 пояснил, что эти вещи принадлежат ему и, что он занимается упаковкой наркотика, который хранился в полимерном пакете, и закладкой его в г.Махачкале, за что получает определенные деньги у неизвестного ему лица.
Свидетель Свидетель N 1 в суде подтвердила свои показания данные ею на предварительном следствии, оглашенные в суде, из которых следует, что ФИО1 является ее супругом, у них двое детей. В 2012 году он попал в автомобильную аварию и потерял зрение на один глаз и по 2015 год нигде не работал и занимался лечением. С 2017 года нигде не работает, подрабатывает таксистом, доход у него был примерно 20000 рублей. Она не замечала, что он употреблял наркотики, редко употреблял спиртное. В 2018 году он стал говорить, что устал от этой работы, хочет найти более подходящую. Ей было известно о его финансовых проблемах, он ей рассказывал, что совершил ДТП и взял в долг у своих коллег деньги, подробности не знает. Примерно к концу 2018 года у мужа стали появляться суммы денег, когда ей требовались деньги на хозяйство, он ей мог дать небольшие суммы. Рассказал, что практически разобрался с долгами.
<дата> ФИО2 должен был забрать ребенка из школы, примерно в 13 часов ей позвонил ее сын Вагаби и сообщил, что папа не приехал, она ему сказала, чтобы он пришел к ней на работу, позвонила ФИО2, но его телефон был выключен. На следующий день ей позвонила женщина и сообщила, что она является защитником и что ее супруг задержан сотрудниками полиции с наркотиками. Данная новость для нее стала шоком, так как она не могла и подумать, что ее супруг может иметь отношение к наркотикам, она никогда не замечала, что тот употреблял наркотики или среди его знакомых имеются подозрительные лица, которые могут иметь какое-либо отношение к наркотическим средствам. В последующем ей стало известно, что ее супруг занимался так называемой закладкой наркотических средств и с каждой совершенной закладки получал деньги. После его задержания стало известно, что он снял еще одну квартиру, в которой занимался расфасовкой наркотиков. У ФИО2 имелась банковская карта, но как он ей объяснил, она была заблокирована судебными приставами за долги. Некоторое время ФИО2 пользовался ее банковской картой N, он ей объяснял, что ему необходимо для перевода денег за долги и т.д., что именно он делал, ей не известно. Кроме того, у нее в 2017 году имелась в пользовании банковская карта банка "Сбербанк" за N, данной картой она пользовалась примерно до конца августа 2018 года, в последующем ее заблокировал банк по ее просьбе. Данной картой определенное время так же пользовался ее супруг, но именно по какой период времени она не помнит. Автомобиль БМВ серебристого цвета ее супруг, по его словам, одолжил у своего знакомого, чтобы на нем заниматься извозом. ФИО2 все время пользовался мобильным телефоном марки <.>, про мобильный телефон марки <.> ей неизвестно, у него был номер телефона N, других его номеров она не знает. ФИО2 несколько раз брал у нее мобильный телефон за номером N под предлогом, что надо зайти в интернет либо что он ревнует ее. Примерно полгода назад он ей сообщил, что открыл на ее номер Киви-кошелек и что им необходимо поехать в салон связи с ее паспортом, чтобы что-то сделать, чтобы активировать его, она не поняла, что именно, так как не вдавалась в подробности. На ее вопрос, для чего ему Киви-кошелек, он ей объяснял, что это удобно, на руках остаются деньги и т.д., после чего она поехала с ним в салон сотовой связи, где он показал ее паспорт и что-то делал. В последующем она поменяла мобильный номер телефона на N, открыл ли ФИО2 на него Киви-кошелек, ей не известно. О поступлении каких-либо денежных средств на ее банковскую карту, либо на Киви-кошельки ей не известно, так как она никаких уведомлений не получала. Об аккаунте ее мужа в приложении "Vipole" ей ничего не известно, как она и сообщала ранее, она думала, что ему от нее скрывать нечего и поэтому не следила за его деятельностью.
Показаниями свидетеля Свидетель N 2, оглашенными в суде, из которых следует, что ФИО1 является ее братом, У нее в пользовании находится банковская карта ООО "Сбербанк" за N. Где-то в середине 2018 года ФИО1 попросил ее карту, мотивируя, что не может собрать деньги, его карта арестована судебными приставами, и чтобы не расходовать их, он будет держать их на карте отца. Она без каких-либо мыслей передавала ему карту по его просьбе несколько раз. Поскольку у нее подключен мобильный банк, то она несколько раз получила уведомление о поступлении денежных средств на карту с Киви-кошельков, о чем она спросила ФИО2, он ответил, что поскольку его карта заблокирована, он держит деньги на электронном Киви-кошельке, но поскольку этот способ ненадежен, он переводит деньги на карту отца.
<дата> супруга ФИО2 ФИО3 сообщила, что он задержан сотрудниками полиции с наркотиками. В последующем ей стало известно, что ее брат занимался так называемой закладкой наркотических средств и с каждой совершенной закладки получал деньги. После его задержания стало известно, что он снял еще одну квартиру, в которой занимался расфасовкой наркотиков.
Показаниями свидетеля ФИО18, из которых следует, что у нее в пользовании находится квартира, расположенная по адресу: РД г. Махачкала, <адрес>. В данной квартире до <дата>, проживал ее квартиросъемщик ФИО1. <дата> ей от соседей стало известно, что ФИО2 задержан сотрудниками полиции, проведен обыск в ее квартире, где обнаружили наркотики, что повергло ее в шок, так как она не подозревала, что ФИО2 может заниматься такими вещами.
Показаниями свидетеля Свидетель N 4 в суде, из которых следует, что он работает оперуполномоченным УКОН МВД по РД, их отделом <.> МВД по РД была получена информация, что примерно с начала 2018 года ФИО1, в преступном сговоре с неустановленным лицом организовали сбыт наркотических средств на территории г.Махачкалы. Свидетель подробно рассказал об обстоятельствах задержания ФИО29, обнаружения и изъятия наркотических средств у подсудимого при себе, в автомашине и на квартире. Рассказал об обстоятельствах производства оперативных мероприятий. Показания свидетеля приведены в приговоре подробно.
Аналогичными показаниями свидетеля ФИО19 исследованными в суде путем оглашения, которые подтвердили обстоятельства задержания ФИО29, обнаружения и изъятия наркотических средств у подсудимого при себе, в автомашине и на квартире.
Допрошенный судом свидетель Свидетель N 3 в суде показал, о том, что в декабре 2018 года в ходе проведенного ОРМ была получена оперативная информация, что ФИО1 подготовил закладку-тайник под рулоном использованного рубероида у стены ограждения на участке местности Учхоз г. Махачкалы в целях сбыта бесконтактным способом. После этого были подготовлены все необходимые документы, получено разрешение руководства на проведение ОРМ "обследование участка местности", приглашены в качестве независимых двое граждан. В начале января 2019 г. в вечернее время они выехали в "Учхоз",где на одном из земельных участков под слоем почвы под рулоном использованного рубероида у стены ограждения обнаружили сверток, внутри которого находились двадцать пакетиков черного цвета с веществом. Сверток с пакетиками они сфотографировали, изъяли и упаковали в бумажный конверт, который склеили и опечатали, был составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и подписали.
Показаниями свидетеля ФИО20, оглашенными в суде, подтверждается, что у него в пользовании имелся автомобиль марки БМВ-745 за госзнаками А500КМ 05 рус серого цвета, 2002 года выпуска, которую он продал в конце августа 2018г. ФИО1, который, после этого они договорились переоформить автомобиль, однако ФИО2 перестал выходить на связь.
Помимо приведенных выше показаний свидетелей и подсудимого, виновность ФИО29 в суде установлена исследованными и оглашенными письменными доказательствами, содержание которых в приговоре приведены подробно, в частности:
заключением эксперта N от <дата>; Заключением эксперта N от <дата>; Заключением эксперта N от <дата>; Заключением эксперта N от <дата>; Заключением эксперта N от <дата>; заключение эксперта N от <дата>; Протоколами осмотра предметов от <дата>, <дата>, <дата> Протоколом проверки показаний на месте от <дата> обвиняемого ФИО1; Протоколами выемки от <дата>, <дата>,; Протоколом изъятия от <дата>; Протоколом обыска от <дата>; Протоколом обследования транспортного средства от <дата>; Протоколом обследования участков местности от <дата>; Протоколом изъятия образцов для сравнительного исследования от <дата>; Четырьмя рапортами об обнаружении признаков преступления от <дата>; справкой об исследовании NN; 29/1 от <дата>, N от <дата>; NN; 28/1 от <дата>; N от <дата>; Ответом на запрос, полученный из <адрес>" (<.>" и Вещественными доказательства перечисленными в приговоре.
Суд первой инстанции с учетом анализа всей совокупности исследованных доказательств в соответствии с требованиями ст.ст. 87,88 УПК РФ приводит суд к обоснованному и законному выводу о виновности ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, его вина, помимо признательных показаний подсудимого, полностью доказана совокупностью исследованных по делу доказательств, поэтому правильно квалифицировал его действия ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ.
Суд привел подробно в приговоре доводы защиты, которые повторяются в апелляционной жалобе, на основании которых защита просила оправдать подсудимого либо назначить ему более мягкое наказание с учетом переквалификации и смягчающих наказание обстоятельств.
Заявленным защитой доводам судом первой инстанции дана соответствующая оценка в приговоре и правильно сделан вывод о том, что исследованные судом доказательства и установленные фактические обстоятельства дела свидетельствуют о несостоятельности доводов стороны защиты и опровергаются ими же.
Доводы защиты, приведенные в приговоре о необходимости признания недопустимыми доказательствами протокола следственных действий, перечень которых приведен в приговоре, судом также проверены, им дана надлежащая оценка, они также судом признаны несостоятельными и отвергнуты обоснованно, поскольку, исследованные доказательств и обстоятельства дела опровергают доводы и недопустимости перечисленных им доказательств по делу.
С этими выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия, поскольку судом не установлены основания для признания доказательств недопустимыми в соответствии со ст.75 УПК РФ.
При этом судом, проверяя доводы о незаконности получения показаний у подсудимого в ходе следствия путем его обмана, установлено, что какое-либо незаконное воздействие, оказанное на подсудимого в ходе предварительного следствия, судом не установлено, его показания в суде и на предварительном следствии фактически соответствуют между собой, обстоятельства прекращения досудебного соглашения о сотрудничестве являются прерогативой прокурора, которым принято такое решение исходя из материалов дела, судом принималось решение о вызове в суд и допросе свидетелей ФИО21 и ФИО12, однако в связи с не установлением их места нахождения они судом не допрошены, по повторному ходатайству стороны защиты об этом судом принималось решение об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты о допросе указанных свидетелей и зам.прокурора РД ФИО11, поскольку место нахождение первых судом не было установлено, а ФИО11 принималось решение о прекращении действия досудебного соглашения о сотрудничестве в пределах своих полномочий, предусмотренных УПК РФ.
Согласно приговору, судом дана оценка законности производства оперативно-розыскных мероприятий по документированию действий ФИО29 и установлено, что оперативные мероприятия в отношении подсудимого проводились в соответствии с законом об ОРД, о наличии оперативной информации в отношении подсудимого, как о сбытчике наркотиков, показали допрошенные в суде оперативные сотрудники УКОН МВД по РД, оперативно-розыскное мероприятие "<.>" проводилось в ходе проверки оперативной информации, какие-либо обстоятельства его незаконности судом не установлены, материалы проведенных ОРМ переданы следователю в соответствии с требованиями закона об N, изложенные в протоколе изъятия и обследования транспортного средства обстоятельства о хранении пакетиков с наркотиками подсудимым с целью сбыта бесконтактным способом в них указаны со слов самого подсудимого, которые подтверждаются показаниями свидетелей, принимавшими участие при этом.
Указанный вывод суда является законным, обоснованным, с ним соглашается и судебная коллегия, поскольку он основан на проверенных судом доказательствах.
Судебная коллегия считает необоснованным довод защиты в апелляционной жалобе о признании незаконным постановления первого заместителя прокурора РД Гаджиева, который отменил постановление следователя о заключении досудебного соглашения, поскольку уголовно-процессуальным законом предусмотрено такое право прокурора. Прокурором установлено, что обвиняемый ФИО29 не выполнил условия досудебного соглашения и не сообщил действия, которые должны были быть им совершены в целях исполнения условий досудебного соглашения.
В силу требований уголовно-процессуального закона, если дело в суд не поступило с досудебным соглашением, то суд не вправе входить обсуждение вопросов о соблюдении досудебного соглашения, поскольку это нарушает процедуру рассмотрения дела.
Правильным является и вывод суда о том, что проведение обыска в квартире подсудимого по истечении 5 часов после его задержания не исключает обстоятельства его законности. Не проведение осмотра квартиры или ее обследования оперативными сотрудниками не является обстоятельством, исключающим законность проведения обыска, или обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии информации о наличии в ней наркотиков, которая могла быть получена и в ходе проведения ОРМ.
Суд, проверяя довод защиты о том, что ФИО29 добровольно были сданы наркотические средства, правильно установил, что сообщение о произведенных закладках не может считаться их добровольной сдачей, поскольку наркотические средства изъяты путем производства следственных и оперативных мероприятий и, кроме того, при совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, добровольная сдача наркотиков не является основанием для его освобождения от уголовной ответственности. Указанные выводы суда в приговоре являются правильными и законными, поскольку они основаны на исследованных в суде доказательствах.
Довод защиты о том, что судом незаконно постановлен приговор путем оглашения показаний свидетелей, судебной коллегией проверен и нашел его необоснованным, поскольку судом допрашивались свидетели, вызванные в суд, показания не явившихся свидетелей оглашены в соответствии с требованиями закона при наличии согласия сторон, а не исследование вещественных доказательств имело место из-за отсутствия ходатайств сторон, поскольку в соответствии со ст. 271 УПК РФ сторонами ходатайства об исследовании вещественных доказательств, не заявлялись в соответствии со ст. 284 УПК РФ осмотр вещественных доказательств, проводится судом по ходатайству сторон, какие-либо нарушения закона в части исследования вещественных доказательств судом не допущено, и они не могут признаваться недопустимыми доказательствами.
Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиямист.ст. 87,88 УПКРФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности- достаточности для разрешения данного дела.
В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.
Всем представленным суду доказательствам, в том числе и приведенным в апелляционном представлении, судом дана правильная оценка. Выводы суда надлежащим образом мотивированы в приговоре.
Каждому доводу защиты, приведенному, в том числе и в апелляционной жалобе адвоката, судом дана надлежащая оценкой с приведением доказательств, исследованных судом, поэтому судебная коллегия соглашается с выводами суда, приведенными в приговоре по результатам рассмотрения доводов защиты, поскольку они основаны на исследованных судом материалах уголовного дела.
При указанных обстоятельствах, вывод суда об отсутствии оснований для оправдания подсудимого в совершении вмененного ему преступления и необходимости переквалификации его действий на приготовление к совершению преступления, являются обоснованными, поскольку судом установлено, что ФИО29 выполнил объективную сторону, направленную на сбыт наркотических средств.
При назначении наказания судом учтены, в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60-63 УК РФ требования закона о справедливости наказания, его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам совершения и личности виновного, необходимости назначения наказания в целях восстановления социальной справедливости, исправления подсудимого и предупреждения совершения им новых преступлений, обстоятельства смягчающие наказание (отягчающие не имеются), влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.
Поскольку согласно приговору ФИО1 признал вину и раскаялся в содеянном, характеризуется положительно, на учетах в наркологии и психиатрии не состоит, страдает заболеваниями после перенесенного <.>, отец является инвали<адрес> группы, данные обстоятельства в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, суд правильно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств.
Наличие на иждивении ФИО1 малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, сообщив обстоятельства совершения преступления и места производства им закладок наркотических средств, судом также обосновано, в соответствии с п.п. "г", "и" ч.1 ст. 61 УК РФ признаны обстоятельствами, смягчающими наказание.
Судом отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.
При указанных обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы защиты о повторном учете смягчающих наказание обстоятельств судом апелляционной инстанции, когда эти же обстоятельства были учтены приговором суда первой инстанции, судебная коллегия считает необоснованными и подлежат отклонению.
По делу установлено, что органам полиции были известны об обстоятельствах, свидетельствующих о причастности ФИО29 к незаконному обороту наркотических средств, в целях реализации имевшейся оперативной информации, у ФИО29 и в его автомашине были проведены досмотры, до начала производства которых, он утверждал, что нет при нем и в автомашине запрещенных предметов.
Довод жалобы о том, что со стороны ФИО22 имелась в ходе следствия явка с повинной, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку ФИО29 был задержан на месте происшествия, где он отказался от сообщения сотрудникам полиции о наличии при нем и в автомашине запрещенных к обороту предметов, наркотические средства были обнаружены путем принудительного отыскания. Эти обстоятельства установлены исследованными в суде доказательствам, приведенными в приговоре.
В последующем ФИО29 сообщил о наличии наркотических средств, хранящихся в его квартире, которые были изъяты путем производства обыска, им же было сообщено о закладках наркотических средств, эти обстоятельства судом при назначении наказания учтены как активное способствование раскрытию и расследованию преступления и признаны смягчающими наказание обстоятельствами.
Приговором Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> по ч.1 ст. 228 и ч.1 ст.228 УК РФ он осужден к штрафу в размере 20000 руб. Преступление, по которому он осуждается данным приговором суда, им совершено в период с декабря 2017 г. до декабря 2018 г., наказание исполнено <дата>, в связи с чем, суд не находит оснований для назначения наказания по правилам ст.70 УК РФ.Вопреки доводу апелляционной жалобы, указанная выше судимость ФИО29 не учтена, как отягчающие наказание обстоятельство, поскольку эта судимость в соответствии с п. "а" ч.4 ст. 18 УК РФ рецидива не образует.
Судом указанное обстоятельство учтено как характеризующее личность подсудимого, поскольку преступление по настоящему делу им совершалось в период действия судимости.
При приведенных выше и в приговоре обстоятельствах суд обосновано пришел к выводу о возможности исправления ФИО1 только путем назначения наказания в виде лишения свободы реально, с учетом ч.4 ст. 66 УК РФ.
С учетом характера общественной опасности совершенного преступления, его особой тяжести и личности осужденного, суд обоснованно не нашел оснований для его условного осуждения в соответствии с правилами ст. 73 УК РФ, применения правил ч.6 ст. 15 УК РФ, а также назначения наказания по правилам ст.64 УК РФ, поскольку судом не установлены исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью и поведением виновного, существенно снижающие степень общественной опасности преступления.
Суд в приговоре обосновал невозможность назначения в отношении подсудимого иных наказаний, не связанных с лишением свободы.
Суд с учетом назначения реального лишения свободы, смягчающих наказание обстоятельств и личности подсудимого, его материального и семейного положения, обосновал в приговоре также вывод об отсутствии оснований для назначения ФИО1 дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ч.5 ст.228.1 УК РФ.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, при назначении наказания суд учел правила ч.3 ст. 66 и ч.1 ст. 62 УК РФ о размере наказания за неоконченное преступление и при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, с учетом которых ФИО1 назначается наказание ниже низшего предела санкции ч.5 ст. 228.1 УК РФ без ссылки на ст. 64 УК РФ в соответствии с п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".
Режим отбывания наказания ФИО1 судом установлен в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима, правильно, так как им совершено особо тяжкое преступление.
Судебная коллегия считает, что, назначенное ФИО1 наказание соответствует требованиям ст.43, 60, 66 санкции ч. ст.228.1 УК РФ и по своему сроку и виду не является чрезмерно суровым, поскольку соответствует общественной опасности и тяжести совершенного преступления, личности осужденного.
Таким образом, доводы адвоката осужденного являются несостоятельными и не подлежат удовлетворению.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.
На основании изложенного и руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Советского районного суд г. Махачкалы от <дата> в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката, - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции по правилам, установленным главой 47.1 УПК РФ. В случае подачи кассационной жалобы на определение судебной коллегии или приговор суда, осужденный вправе заявить ходатайство о своем участи в суде кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка