Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 июня 2021 года Дело N 22-1712/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Вдовченко П.Н.,

судей Смирновой Ж.И., Груманцевой Н.М.,

при секретаре Монина Ю.К.,

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,

адвоката Золотовой Ю.Ю.,

осужденного Кошля О.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании 10 июня 2021 года материалы уголовного дела по апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Золотовой Ю.Ю. в интересах осужденного Кошля О.О.

на приговор Омского районного суда Омской области от 06 апреля 2020 года,

которым Кошля О. О.ич, <...>, ранее судимый:

21.11.2016 Советским районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет;

постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 27.01.2020 на основании ст. 80 УК РФ неотбытая часть наказания в виде лишения свободы сроком 2 года 9 месяцев 23 дня заменена на ограничение свободы на срок 2 года 9 месяцев 23 дня;

в срок отбывания наказания в виде ограничения свободы зачтено время нахождения Кошля О.О. в колонии поселении с 27.01.2020 г. до вступления постановления от 27.02.2020 г. в законную силу и дня его фактического освобождения, включая день освобождения, из расчета один день лишения свободы за два дня ограничения свободы (л.д. 82, т.2);

освобожден 07.02.2020 из КП-13 г. Омска;

согласно справки УИИ от 06.04.2021 г. на дату вынесения приговора (06.04.2021) неотбытое наказание в виде ограничения свободы составляет 1 год 6 месяцев 28 дней (т.2, л.д. 190);

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы без дополнительных наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.

В соответствии со ст. 70 и 71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда г. Омска от 21.11.2016, окончательно назначить Кошля О. О.ичу наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения Кошля О.О. в виде содержания под стражей оставить без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачесть в соответствии с п. "а" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время содержания Кошля О.О. под стражей в период с 27.10.2020 (день фактического задержания) по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковать и обратить в собственность Российской Федерации изъятый 27.10.2020 в ходе личного досмотра Кошля О.О. мобильный телефон "ОРРО".

Приговором суда разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Смирновой Ж.И., выслушав выступления осужденного и его адвоката, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В соответствии с приговором, Кошля О.О. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в Омском районе Омской области при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Кошля О.О. виновным в совершении преступления признал частично, поскольку вещество, которое он намеревался забрать из тайника, предназначалось для личного употребления, умысла на его сбыт не преследовал. Кроме того, обнаруженное в ходе его личного досмотра наркотическое средство было подброшено в карман его куртки сотрудниками полиции.

В апелляционной жалобе и дополнениях адвокат Золотова Ю.Ю. в интересах осужденного Кошля О.О. находит приговор суда подлежащим отмене.

Указывает на отсутствие по делу доказательств, подтверждающих наличие у Кошля умысла на сбыт наркотического средства героин массой 15,18 гр., изъятого у него в ходе личного досмотра.

В обоснование указанного ссылается на показания Кошля в судебном заседании, согласно которым он планировал забрать наркотическое средство из тайника для личного употребления; протокол личного досмотра Кошля; заключение экспертизы; протокол осмотра изъятого у Кошля телефона, в котором имеются изображение тайников-закладок, а также переписка Кошля с абонентом (интернет-магазином "Кинжал"), свидетельствующая о приобретении Кошля наркотического средства для личного употребления.

Указывает, что суд не принял во внимание приведенные доказательства, ошибочно дав им иную оценку. Суд не учел, что из переписки Кошля с лицом по имени "Кинжал" не следует, что он ранее занимался распространением наркотиков.

Не соглашается с оценкой суда выписки по банковской карте ПАО Сбербанка, оформленной на Кошля О.О., согласно которой имеются сомнительные финансовые операции, а именно переводы денежных средств с неустановленных счетов, в нарушение закона истолкованных судом против Кошля. Однако, при анализе выписки со счетов банковских карт видно, что Кошля не получал денежных переводов, которые бы свидетельствовали о его причастности к сбыту наркотических средств. Сведений о поступлении денежных средств на банковскую карту от занятия такой деятельностью не выявлено.

Доводы защиты о том, что изъятое у Кошля наркотическое средство он намеревался приобрести для личного употребления, обманув интернет-магазин, не опровергнуты.

Ссылается на заключение судебно-медицинской экспертизы, согласно которой на поверхности плеча и предплечья Кошля обнаружены следы от внутривенных инъекций; справку из наркологического диспансера, согласно которой Кошля наблюдается у нарколога с 31.10.2019 г. с диагнозом синдром зависимости от опиоидов.

Данные доказательства свидетельствуют о том, что Кошля является лицом, употребляющим наркотические средства, и приобретает их для личного употребления.

Таким образом, все сомнения в виновности осужденного, которые не были устранены в судебном разбирательстве, в силу ст.14 УПК РФ, толкуются в пользу подсудимого.

Указывает на нарушение судом положения ст.307 УПК РФ (п.2), согласно которым суд безмотивно принял одни доказательства и отверг другие, не дав оценку ряду доводов защиты, а также неверно их изложив.

Защитник просит признать недопустимыми доказательствами в силу ч.1 ст. 75 УПК РФ показания оперативных сотрудников Карченко, Казакова, Литвинова в части того, при проведении личного досмотра Кошля последний пояснил им, что является курьером-закладчиком в интернет-магазине по продаже наркотиков "Кинжал", а обнаруженные у него наркотики предназначены для сбыта.

Данные свидетели изложили сведения об обстоятельствах преступления, ставших им известными со слов Кошля в ходе его досмотра, то есть воспроизвели содержание показаний без участия адвоката и неподтвержденных Кошля в судебном заседании.

Также указывает на недопустимость показаний указанных свидетелей в части поступления к ним информации о причастности Кошля к незаконному сбыту наркотических средств, поскольку данные свидетели не могут указать источник своей осведомленности. При этом, достоверных доказательств, подтверждающих, что Кошля занимается незаконным сбытом наркотических средств, материалы дела не содержат.

Кроме того, учитывая, что сотрудники полиции с помощью Кошля, воспользовавшись сведениями, содержащимися в телефоне, принадлежащем Кошля, обнаружили и изъяли наркотическое средство, которое Кошля не смог самостоятельно обнаружить, в действиях сотрудников УНК усматриваются нарушения уголовно-процессуального закона и фальсификация доказательств.

Таким образом, выводы суда о виновности Кошля основаны на предположениях, доказательства непричастности Кошля по ч.3 ст.30, п. г ч.4 ст.228.1 УК РФ судом отвергнуты безмотивно. В действиях Кошля усматривается состав преступления по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ. Просит в указанной части отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Вынести новое судебное решение.

Кроме того, считает приговор несправедливым в силу назначения наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности Кошля, вследствие чрезмерной суровости. Совокупность установленных судом смягчающих обстоятельств защита не оспаривает. Вместе с тем, следует учесть положительные характеристики с места жительства и следственного изолятора.

Учитывая, что после задержания Кошля оказывал активное содействие правоохранительным органам, предоставил им информацию об интернет-магазине "Кинжал" и признался в совершенном преступлении в своем объяснении сотрудникам полиции и при личном досмотре, все это указывает на то, что Кошля добровольно сообщил о совершенном преступлении, что может расцениваться, как явка с повинной.

Полагает, что данная совокупность смягчающих обстоятельств существенно уменьшает степень общественной опасности, является исключительной, в связи с чем имеются основания для применения положений ст.64 УК РФ и назначения Кошля наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи.

Указывает, что несмотря на наличие рецидива, положения ч.3 ст.68 УК РФ позволяют при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Также оспаривает правильность разрешения судьбы вещественного доказательства - сотового телефона, принадлежащего иному лицу - ФИО 1., в обоснование представляет копии документов: сервисную книжку телефона ОРРО, товарный чек, договор потребительского кредита на имя Долотиной.

На апелляционную жалобу государственным обвинителем поданы возражения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников апелляционного судопроизводства, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда об обстоятельствах совершенного преступления, доказанности вины осужденного Кошля О.О., квалификации его действий по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, с использованием информационно-телекоммуникационной (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, судебная коллегия находит правильными, сделанными с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно.

Оценка доказательствам дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и установлении истины.

Выводы суда в приговоре о виновности осужденного и юридической квалификации его действий тщательно мотивированы, и судебная коллегия находит их правильными.

Доводы жалобы о невиновности Кошля О.О. в совершении преступления по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ являлись предметом судебного разбирательства, обоснованно были опровергнуты судом первой инстанции, с указанием мотивов принятого решения в строгом соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ, с данными выводами судебная коллегия соглашается.

Судом обоснованно приведены в приговоре признательные показания Кошля О.О., данные им на предварительном следствии, согласно которым с целью распространения наркотических средств за вознаграждение 23.10.2020 г. он устроился работать курьером-закладчиком наркотических средств в интернет-магазине "Кинжал". Согласно договоренности с неустановленным следствием оператором, имеющим учетную запись "Кинжал", который сообщался с ним по ссылке в программе "Телеграмм", Кошля получал оптовые партии наркотиков через тайники-закладки, путем изготовления новых тайников-закладок распространял их на более маленькие партии, производил фотоснимки места закладок, передавал координаты и фотоснимки закладок через сеть "Телеграмм" оператору, за что получал от него вознаграждение. Спустя несколько дней по указанной схеме после получения закладки он разложил наркотическое средство героин в несколько закладок в различных районах г. Омска. 27.10.2020 г. после получения нового адреса с тайником в районе п. Ключи направился к месту тайника, в пути сравнил фото с участком местности, нашел сверток, поднял его с земли, поместил его в левый карман куртки, стал возвращаться и был задержан сотрудниками полиции, которые в присутствии понятых произвели его личный досмотр. На вопрос сотрудника полиции о наличии при нем предметов и веществ, запрещенных в свободном гражданском обороте на территории РФ, ответил, что имеет при себе в карманах наркотическое средство "героин", которое хранит с целью дальнейшего сбыта, путем изготовления тайников - закладок с наркотическим средством на территории города Омска. Также он пояснил, что работает курьером - закладчиком, делает тайники - закладки с наркотическими средствами по указанию оператора под названием "Кинжал" в приложении "Телеграмм", а также использует для фиксации мест закладок свой телефон. В ходе личного досмотра в карманах его куртки был обнаружен и изъят принадлежащий ему мобильный телефон "OPPО", полимерный пакет, внутри которого находилось 50 (пятьдесят) свертков с наркотическим средством, которые он хранил с целью дальнейшего сбыта, путем изготовления тайников закладок. Все изъятые у него свертки с наркотиками он хранил с целью дальнейшего сбыта. (т.1 л.д. 46-50, 68-69).

Приведенные судом показания, данные Кошля О.О. на предварительном следствии, справедливо признаны судом достоверными и допустимыми, полученными в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства.

Доводы осужденного, не согласившегося в судебном заседании с показаниями, данными им в досудебном производстве, являлись предметом обсуждения суда первой инстанции и обоснованно были признаны судом недостоверными, обусловленными позицией защиты от предъявленного обвинения.

Так, согласно показаний Кошля О.О. в судебном заседании, сбывать наркотики из полученной закладки он не собирался, планировал оставить их для личного потребления. При этом, после того, как оператор выслал ему координаты тайника с наркотическим средством, он решилобмануть оператора и после обнаружения наркотиков присвоить их себе для личного употребления.

Кроме того, не согласен с показаниями сотрудников, поскольку после его задержания он сообщил сотрудникам полиции о том, что не смог найти место расположения закладки. В результате чего сотрудники полиции, ориентируясь по данным в его телефоне, самостоятельно обнаружили тайник, изъяли из него наркотики и подложили их ему в карман куртки. После чего его отвели в поселок, где он был досмотрен и у него изъято подложное ему сотрудниками полиции наркотическое средство.

Приведенная позиция осужденного о несогласии с показаниями на следствии объективного подтверждения по делу не нашла и опровергается совокупностью приведенных судом доказательств, уличающих осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Так, в опровержение доводов осужденного и жалобы адвоката о невиновности по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, совершенного Кошля О.О. 27.10.2020 г., судом обоснованно приведены в приговоре показания оперуполномоченных УНК ФИО 2 и ФИО 3, согласно которым с сентября 2020 года в их подразделение стала поступать оперативная информация о группе лиц, причастных к сбыту наркотиков, работающих на интернет магазин "Кинжал". При проверке полученной информации стало известно, что одним из закладчиков, работающих на данный магазин, являлся Кошля О.О. За указанным лицом 27.10.2021 г. было организовано оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого Кошля от адреса своего дома вначале на общественном транспорте, потом в пешем порядке, целенаправленно, периодически ориентируясь на информацию в сотовом телефоне, прошел к железнодорожным путям у п. Харино, где в овраге достал свой телефон, у деревьев поднял предмет, положил его в карман одежды и стал подниматься из оврага. После того, как он был окликнут словами "стойте, полиция", Кошля попытался скрыться с места преступления, однако был задержан сотрудниками. Из-за удаленности от населенных пунктов и погодных условий, провести личный досмотр Кошля на месте задержания не представилось возможным. В результате чего Кошля был препровожден в ближайший населенный пункт "Ключи", где в присутствии понятых был досмотрен. В ходе досмотра у Кошля были изъяты банковские карты, сверток с 50-ю пакетиками с веществом, в которых находилось наркотическое средство героин, а также мобильный телефон с перепиской с оператором интернет-магазина по продаже наркотиков.

Показания свидетелей ФИО 2 и ФИО 3 подтверждены показаниями оперуполномоченного ФИО 6

Приведенные показания свидетелей согласуются с показаниями свидетелей ФИО 4 и ФИО 5, пояснивших, что принимали участие в качестве понятых в ходе личного досмотра Кошля с сопровождением видеосъемки. При личном досмотре были изъяты деньги, мобильный телефон, две банковские карты, сверток. Сотрудниками полиции данный сверток был раскрыт, в нем находилось 50 пакетов с порошком. При открытии приложения "Телеграмм" в мобильном телефоне Кошля была обнаружена переписка с оператором и задания оператора подсудимому. По результатам досмотра был составлен протокол, в нем все было отражено верно, они с ним ознакомились и поставили свои подписи.

Приведенные показания свидетелей обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга, подтверждаются исследованными в судебном заседании письменными материалами уголовного дела. Оснований для признания показаний свидетелей недопустимыми в силу ст.75 УПК РФ суд обоснованно не усмотрел.

Кроме того, виновность Кошля в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается:

протоколом от 27.10.2020, согласно которого в ходе личного досмотра Кошля в карманах одежды осужденного обнаружены изъяты мобильный телефон марки "OPPО", две банковские карты "Сбербанк" и одна карта "ВТБ", а также сверток, перемотанный бесцветной липкой лентой, при развертывании которой внутри находился бесцветный полимерный пакет, с нахождением внутри 50 свертков, каждый из свертков был перемотан изоляционной лентой белого цвета. При развертывании одного из свертков, внутри данный сверток был также перемотан изоляционной лентой красного цвета, внутри которого находится полимерный сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. На вопрос сотрудника полиции перед проведением личного досмотра о наличии при себе запрещенных к обороту предметов и веществ, Кошля О.О. пояснил, что работает закладчиком в магазине "Кинжал", при нем находится 50 свертков с наркотическим средством героин (т.1 л.д. 9);

справкой об исследовании N <...> от 28.10.2020 и заключением эксперта N <...> от 03.11.2020, согласно которым, вещества, изъятые у Кошля О.О., массами 0,27 гр. в одном пакетике, 0,28 гр. в трех пакетиках, 0,29 гр. в 8 пакетиках, 0,30 гр. в 12 пакетиках, 0,31, гр. в 19 пакетиках, 0,32 гр. в 5 пакетиках и 0,33 гр. в 2 пакетиках содержат в своем составе наркотические средства - 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и диацетилморфин (героин) (т. 1 л.д. 27-28, л.д. 34-37);