Дата принятия: 09 марта 2021г.
Номер документа: 22-171/2021
ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 9 марта 2021 года Дело N 22-171/2021
Верховный Суд Республики Дагестан в составе: председательствующего судьи Асхабова А.А., судей Магомедова М.Р. и Гимбатова А.Р., при секретаре судебного заседания Арсланхановой Г.А., с участием прокурора Керимова С.А., осужденного Аташева А.Г., принимающего участие в судебном заседании посредством систем видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Мугутдинова М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника Мугутдинова М.А. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 7 сентября 2020 г., которым
Аташев Агарагим Гусейналиевич, <дата> года рождения, уроженец г. Махачкалы ДАССР, проживающего по адресу: <адрес>, гражданин РФ, женатый, не судимый,
осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 222, ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет и 6 месяцев, с отбыванием наказания в колонии строгого режима.
Постановлено срок наказания исчислять со дня вступления в законную силу приговора. Время содержания под стражей исчислено с 27 апреля 2019 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательств.
Заслушав после доклада судьи Магомедова М.Р. выступление осужденного и его защитника - адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия
установила:
приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 7 сентября 2020 г. Аташев признан виновным:
- в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;
- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;
- в незаконном хранении боеприпасов, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ.
Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Аташев вину в совершении вменяемых преступлений не признал.
В апелляционной жалобе защитник - адвокат Мугутдинов М.А. выражает несогласие с вынесенным приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.
Указывает, что Аташев вину в инкриминируемых ему деяниях не признал и по существу обвинения в суде пояснил, что он употребляет наркотические вещества, однако хранением и их сбытом никогда не занимался. Что касается его обвинения по ч. 1 ст. 222 УК РФ, то он вину полностью не признал и по существу пояснил, что эти патроны, скорее всего, принадлежат его покойному брату, который ранее проживал в этом же доме. Поэтому он эти патроны не хранил и никакого отношения к ним не имеет. Никаких экспертиз на наличие отпечатков пальцев или каких-либо биоматериалов назначено не было. Обращает внимание на то, что в данном домовладении проживает еще две семьи его братьев. Факт принадлежности указанных боеприпасов иным лица органами следствия не проводился.
Полагает, что рапорт о задержании, акты досмотров, справки о результатах оперативного исследования и заключения экспертиз, согласно которым изъятые у Аташева в ходе досмотра вещества являются наркотическими, выполнены с грубыми нарушениями уголовно-процессуального законодательства. При таких обстоятельствах считает, что незаконный сбыт не подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, которая бы была достаточной для установления вины Аташева в совершении указанного преступления, в связи с чем Аташев подлежит оправданию по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ - в связи с отсутствием состава преступления.
Считает, что полученные доказательства причастности Аташева к покушению на незаконный сбыт наркотических веществ в результате проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) являются недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. В связи с чем Аташев подлежит оправданию в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 п. "г" ст. 228.1 УК РФ.
Ссылаясь на ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ, полагает, имеет место провокация сбыта наркотиков в отношении Аташева.
Приводя положения п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" указывает на отсутствие в материалах оперативного дела данных о том, что Аташев занимался преступной деятельностью ранее, т.е. до момента его задержания.
Считает, что само по себе заявление от обратившегося гражданина или рапорт оперативного сотрудника не могут служить основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Показания оперативных сотрудников полиции в части наличия у них некой оперативной информации о том, что задержанный занимался сбытом наркотиков, также явно недостаточны для подтверждения законности проведения проверочной закупки или оперативного эксперимента.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд в приговоре дал им неправильную юридическую оценку. В основу постановленного приговора положены простые утверждения оперативных сотрудников о том, что они якобы были осведомлены о том, что Аташев занимается сбытом наркотических средств.
Требования УПК РФ на предмет оценки представленной информации оперативниками о ходе проведения ОРМ с точки зрения ее относимости и допустимости как доказательства, судом не выполнены. Существенные противоречия в показаниях свидетелей оперативных сотрудников и свидетеля обвинения в ходе судебного следствия - не устранены.
Приводя положения ч. 1 ст. 30 УК РФ, полагает, что при неустановленных соучастниках преступления, наличия незначительного количества психотропного вещества, обнаруженного в результате обыска, даже при установленном факте его нахождения во владении Аташева усматривается его незаконное хранение с целью личного употребления.
Проведение следственного действия, по результатам которого был составлен протокол обыска от 26 апреля 2019 г. проведен с явным нарушением требований УПК РФ, а именно ст. ст. 81, 182 и 183 УПК РФ. Законность обнаружения изъятых объектов вызывает неустранимое сомнение, что исключало признание их по уголовному делу вещественными доказательствами. Просит исключить найденные объекты в ходе обыска из числа доказательств, ссылаясь на ст. ст. 75 и 81 УПК РФ.
Полагает необходимым исключить из перечня доказательств также и заключение эксперта N 505/3 от 20 июня 2019 г., в связи с тем, что он оно получено с нарушением норм УПК РФ и не соответствует требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ.
Кроме того, указывает на ненадлежащий способ хранения вещественных доказательств.
Просит приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 7 сентября 2020 г. отменить, Аташева оправдать полностью за недоказанностью его вины в инкриминируемых преступлениях.
Изучив материалы уголовного дела, выслушав сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда первой инстанции о виновности Аташева в преступных действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и с незаконным хранением боеприпасов, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.
Несмотря на непризнание Аташевым вины в инкриминируемых ему деяниях, его виновность подтверждается, в частности, показаниями свидетелей ФИО7, Свидетель N 4, Свидетель N 1, Свидетель N 3, протоколами изъятия, обысков, заключениями экспертов, справками об исследованиях, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.
Судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они воспользовались.
Доводы апелляционной жалобы об исключении из перечня доказательств объектов, обнаруженных при проведение следственного действия, по результатам которого был составлен протокол обыска от 26 апреля 2019 г., и необходимости исключения из перечня доказательств заключения эксперта N 505/3 от 20 июня 2019 г. суд находит необоснованными. Указанный довод апелляционной жалобы был предметом обсуждения суда первой инстанции, и обоснованно отвергнут судом с приведением конкретных мотивов.
Вопреки доводам автора жалобы, проведенные по делу экспертизы, являются достоверными и допустимыми, выполнены в установленном законом порядке, с использованием научно обоснованных методик, квалифицированными, имеющими соответствующие образование и полномочия, экспертами.
Доводы автора жалобы о совершенной в отношении осужденного провокации несостоятельны, поскольку в действиях сотрудников правоохранительных органов признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к незаконному сбыту наркотических средств не усматривается. Перечисленные в приговоре доказательства свидетельствуют о наличии у Аташева умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности". Оснований считать недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскных мероприятий не имеется, так как нарушений требований закона при проведении данных мероприятий и при приобщении их результатов к материалам уголовного дела не допущено.
Оснований для применения ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел.
Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание Аташеву, установлен правильно.
Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора суда.
В силу требований ст. ст. 389.15 и 389.17 УПК РФ основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.
В части описания в приговоре действий Аташева, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, судебная коллегия отмечает следующее.
Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Положения ч. 1 ст. 299 УПК РФ обязывают суд при постановлении приговора разрешить среди прочего вопросы доказанности наличия деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый.
В свою очередь, пп. 1 и 2 ст. 307 УПК РФ определяют, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.
Действия Аташева, связанные с хранением при себе и по месту своего жительства наркотического средства - марихуана, общей массой 204.22 гр., обнаруженного и изъятого в ходе личного досмотра Аташева и проведенного обыска в его жилище 26 апреля 2019 г., квалифицировано как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Одной из стадией совершения преступления является покушение, которое определяется в ч. 3 ст. 30 УК РФ как умышленные действия или бездействие лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
В тоже время ст. 30 УК РФ определяет приготовление к преступлению как приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
С объективной стороны приготовление может выражаться или в одном из указанных действий, или в их совокупности.
Граница между приготовлением и покушением определяется по объективной стороне преступления. Всякое действие и бездействие, лежащие за пределами объективной стороны преступления, могут расцениваться лишь как приготовление, а с момента начала деяния, образующего объективную сторону преступления, начинается стадия покушения.
Между тем, как видно из дела и установлено судом, наркотическое средство - марихуана, в крупном размере было обнаружено и изъято в ходе обыска в жилище и личного досмотра Аташева. Каких-либо конкретных действий, непосредственно направленных реализацию этого средства, Аташевым не совершено.
При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что при квалификации данных действий Аташева суд неправильно применил уголовный закон.
В связи с этим содеянное Аташевым в названной части суд апелляционной инстанции переквалифицирует на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, т.е. на приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.
Вместе с тем за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Аташеву назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, то есть в максимально возможном размере с учетом применения положений ч. 2 ст. 66 УК РФ.
По смыслу уголовного закона, в соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения ст. 66 УК РФ, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел наказания, которое, может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.
Судебная коллегия также отмечает, что в соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.
В качестве доказательств вины Аташева указаны рапорты оперуполномоченного Свидетель N 4 от 26 и 28 апреля и 26 июля 2019 г., в которых указано о проведении мероприятий по установлению причастности Аташева к совершению преступлений.
Данные документы не являются доказательствами, а констатируют проведение проверочных мероприятий, поэтому не могут учитываться в качестве доказательств по делу.
Несмотря на исключение из числа доказательств вышеуказанных рапортов, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств достаточна для установления обстоятельств совершенных преступлений и виновности осужденного.
В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан.
Время предварительного задержания подсудимого под стражей ч. 3 ст. 72 УК РФ очерчивает периодом до вступления приговора суда в законную силу.
Из дела следует, что протокол задержания Аташева в качестве подозреваемого составлен 27 апреля 2019 г., с этой же даты суд определилначало исчисления времени его содержания под стражей; окончание же этого периода суд указал как по день вступления приговора в законную силу (л.д. 52-54 т. 1, л.д. 69 т. 3).
В то же время из дела усматривается, что с 9 час. 30 мин. 26 апреля 2019 г. в жилище Аташева и в его присутствии сотрудниками полиции был начат обыск, после чего с ним в тот же день проводились оперативные мероприятия, в т.ч. опрос в отделе полиции (л.д. 26-30 т. 1, л.д. 126-129 т. 1).
При таких данных, несмотря на документальное оформление протокола задержания Аташева 27 апреля 2019 г., фактически он был задержан и находился под контролем сотрудников полиции с 26 апреля 2019 г.
В связи с этим приговор в названной части подлежит изменению с указанием о зачете времени содержания Аташева под стражей в срок лишения свободы с 26 апреля 2019 г. до дня вступления приговора в законную силу.
Кроме того, на основании п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано о решении о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу.
Вопреки этому, приняв решение об оставлении меры пресечения Аташеву - заключение под стражу - без изменения (л.д. 69 т. 3), суд каким-либо периодом срок ее действия не ограничил, что также влечет изменение приговора в данной части.
Таким образом, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения, и неправильно применен уголовный закон, приговор подлежит изменению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 7 сентября 2020 г. в отношении Аташева Агарагима Гусейналиевича изменить.
Переквалифицировать действия Аташева А.Г. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на 8 лет.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Аташеву А.Г. 9 лет лишения свободы в колонии строгого режима.
Исключить из числа доказательств рапорты оперуполномоченного по ОВД отдела УКОН МВД по Республике Дагестан Свидетель N 4 от 26 апреля 2019 г., 28 апреля 2019 г. и 26 июля 2019 г.
Зачесть время содержания Аташева А.Г. под стражей в срок лишения свободы с 26 апреля 2019 г. до дня вступления приговора в законную силу, т.е. до 9 марта 2021 г. включительно.
Указать в приговоре, что мера пресечения Аташеву А.Г. - заключение под стражу - оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.
При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
