Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Адыгея

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июля 2021 года Дело N 22-169/2021

Судья Гавловский В.А. Дело N 22 - 169 2021 год

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Майкоп 22 июля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея, в составе:

председательствующего: судьи Певнева С.В.,

судей: Войстрикова М.Н. и Демьяненко Л.И.,

с участием прокуроров: Гончарова С.И., Зеленского А.С.,

осужденного: Пархоменко В.В., путем использования системы видеоконференц - связи,

защитника: адвоката Краснодарской краевой коллегии адвокатов Азарова С.А., представившего удостоверение N и ордер N, от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре судебного заседания: Сканчибасовой М.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 июля 2021 года,

уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката Азарова С.А., в интересах осужденного, на приговор Ленинского районного суда гор. Краснодара от 16 декабря 2019 года, которым

Пархоменко ФИО38, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, с высшим образованием, работающего <данные изъяты>", в браке не состоящий, иждивенцев не имеющий, ранее не судимый,

- осужден по ч. 6 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 10 кратной суммы взятки - <данные изъяты>, с лишением права занимать должности, связанные организационно - распорядительными и административно - хозяйственными функциями в государственных и муниципальных учреждениях на срок 2 года.

Мера пресечения изменена Пархоменко В.В. с залога на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено в срок отбывания наказания Пархоменко В.В. нахождение его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; нахождение под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Певнева С.В., пояснения осужденного Пархоменко В.В., адвоката Азарова С.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Зеленского А.С., поддержавшего доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней только в части зачета срока содержания Пархоменко В.В. под домашним арестом в срок содержания под стражей, исследовав материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору суда, Пархоменко В.В. признан виновным в том, что являясь должностным лицом - <данные изъяты>", ДД.ММ.ГГГГ, около <адрес>, получил от находящегося в его прямом подчинении ФИО10, действующего под контролем сотрудников ГУ МВД России по Краснодарскому краю, взятку в сумме <данные изъяты>, что является особо крупным размером, за общее покровительство по службе и не вмешательство в деятельность коммерческих структур, соучредителем которых ФИО10 являлся.

Преступление совершено им при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней в интересах осужденного адвокат Азаров А.В. ставит вопрос об отмене приговора суда, возвращении уголовного дела прокурору и изменении Пархоменко В.В. меры пресечения с заключения под стражу - на залог. В обоснование доводов жалоб указывает, что считает приговор суда не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, вынесенным с существенными нарушениями уголовно и уголовно - процессуального законодательства. Указывает в жалобе, что согласно разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", судам необходимо иметь в виду, что право обвиняемого на защиту включает в себя не только право пользоваться помощью защитника, но и право защищаться лично и (или) с помощью законного представителя всеми не запрещенными законом способами и средствами, в том числе представлять доказательства; участвовать в ходе судебного разбирательства в исследовании доказательств. Считает, что суд 1 инстанции данные требования процессуального закона и судебной практики не выполнил. Так, в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ судом исследовались доказательства, представленные прокурором в качестве обоснования вины Пархоменко В. В. (т. 12, л. д. 96-99). После этого, судебное разбирательство по делу продолжалось ещё в течение 8 месяцев, но, несмотря на их ходатайства и возражения (т. 12, л. д. 220, т. 13, л. д. 9), суд не предоставил стороне защиты возможность исследовать доказательства, на которые они ссылаются в качестве обоснования невиновности осужденного в инкриминируемом ему деянии. Полагает, что такой порядок не соответствует уголовно-процессуальному закону, поскольку суд не учитывает положений ст. 15 УПК РФ о состязательности судебного разбирательства, а также ч. 2 ст. 274 УПК РФ о том, что после исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства стороны защиты. В нарушение порядка, предусмотренного ч. 2 ст. 274 УПК РФ, после исследования доказательств стороны обвинения, суд закончил судебное следствие, лишив тем самым сторону защиты возможности представлять свои доказательства, что свидетельствует о нарушении права осужденного на защиту.

Считает, что судом необоснованно, в нарушение вышеуказанных процессуальных норм, не приняты во внимание выводы эксперта, данные в заключении N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3, л. д. 129-141), которые свидетельствуют в пользу стороны защиты. В частности, эксперт установил, что определить, какие действия совершает Пархоменко по отношению к полученным им ДД.ММ.ГГГГ от ФИО39 денежным средствам, а также предназначение этих денежных средств, не представляется возможным. Если ФИО40 (и компания) готовился к передаче осужденному именно взятки, соответствующим образом был проинструктирован сотрудниками полиции, имел при себе спецсредства, то почему в разговоре с Пархоменко никоим образом не отражено, за какие именно действия осужденного ему были переданы <данные изъяты>, и что был должен обвиняемый сделать для взяткодателя взамен полученных от него денежных средств.

Указывает в жалобе, что объективных и бесспорных данных, подтверждающих предназначение денежных средств, полученных Пархоменко ДД.ММ.ГГГГ от ФИО41, не имеется.

Судом не приняты во внимание следующие доказательства по делу: письмо Пархоменко В.В. от ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствующее о причинах возникших разногласий и обоснованности действий руководителя <данные изъяты> очная ставка между Пархоменко и ФИО42 в части первоначального отрицания последней получения денег от обвиняемого (т. 1, л. д. 281); первоначальные показания и объяснения взяткодателя ФИО43, который ничего не говорит о предоставлении им <данные изъяты> следствию; показания свидетеля ФИО44 о происхождении <данные изъяты>, которые представлены МВД, а не ФИО45); показания свидетеля ФИО46 (т. 3, л. д. 102-103), которые не согласуются с показаниями свидетеля ФИО47; постановление следователя о прекращении уголовного дела в части утверждений ФИО48 и ФИО49 о ежемесячных платежах обвиняемому (т. 5, л. д. 53-54); указания СУ СК РФ по Краснодарскому краю о недостатках по делу, которые следствием не устранены (т. 5, л. д. 194-199); постановление суда о признании ряда доказательств недопустимыми (т. 5, л. д. 300-306); показания свидетеля ФИО12, допрошенного в порядке следственного поручения, и подтверждающего показания обвиняемого в части его намерений приобрести квартиру (т. 6); заключение специалиста N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ, которое хотя и было приобщено к материалам дела, но так и не было исследовано судом (т. 12, л. д. 181); другие доказательствами по делу.

В ходе судебного разбирательства подтвердился факт более раннего обращения ФИО50 в правоохранительные органы, чем это официально подтверждается материалами дела. По этой причине считает, что ФИО51 и ФИО52 заранее планировали скомпрометировать Пархоменко по тем или иным основаниям. Однако своё поведение всячески скрывали. Данный факт подтверждается видеозаписью разговора между ФИО53 и ФИО54, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ (т. 4, л. д. 99, 229), из которого предполагается, что указанные лица уже ДД.ММ.ГГГГ, обратились к знакомым лицам в полиции за содействием, поскольку высказывают угрозы в адрес Пархоменко "посадить его в тюрьму".

Защитой было заявлено ходатайство о производстве экспертизы. Постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ по делу была назначена фоно- лингвистическая экспертиза, производство которой поручено экспертам ФБУ Краснодарской ЛСЭ МЮ. Однако суд не захотел экспертным путём проверить видеозапись от ДД.ММ.ГГГГ, которая убедительно свидетельствует о том, что ФИО55 и ФИО56 с этого времени стали готовиться к компрометации подсудимого. Своим письмом суд отозвал материалы дела из экспертного учреждения, каких-либо процессуальных решений, на основании которых суд отказался от дальнейшего производства ранее назначенной экспертизы, материалы дела не содержат

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", обращено внимание судов на то, что в соответствии с ч. 2.1 ст. 58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в судебном разбирательстве специалиста с целью разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, если не имеется предусмотренных ст. 71 УПК РФ оснований для его отвода. С учетом положений уголовно-процессуального закона о равенстве прав сторон в удовлетворении такого ходатайства не может быть отказано и стороне обвинения. В удовлетворении заявленного ходатайства о вызове и допросе специалиста судом стороне защиты было отказано, чем нарушено право обвиняемого предоставлять суду доказательства своей невиновности.

По смыслу и содержанию ст. ст. 303, 310 УПК РФ, приговор суда должен быть провозглашён в полном объёме, а внесенные в приговор исправления должны быть оговорены и удостоверены подписями судьи в совещательной комнате до его провозглашения. Анализ и прослушивание аудиопротокола провозглашения обжалуемого приговора от ДД.ММ.ГГГГ свидетельствует о том, что примерно 10% изложенного текста приговора не было оглашено в судебном заседании, в частности, ряд доказательств и обоснований принятого решения.

Считает, что удом использовались доказательства, ранее уже признанные недопустимыми (т. 5, л. д. 300-306), в частности, показания свидетеля ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3, л. д. 82-85), постановление о проведении ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л. д. 140-141) и другие.

В силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Считает, что судом 1 инстанции данные требования закона не соблюдены. Суд в обоснование приговора (без оглашения в этой части), в его текстовом варианте суд сослался на результаты ОРД, предоставленные органу расследования. Между тем, ДД.ММ.ГГГГ за исх. N в адрес следствия сопроводительным письмом были направлены справки, постановления о рассекречивании и другие документы (т. 4, л. д. 185). Данное письмо подписано начальником Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД РФ по краю ФИО14, который являлся на тот момент руководителем структурного подразделения органа, осуществляющего ОРД. В тоже время, в силу ч. 4 ст. 11 ФЗ "Об ОРД", предоставление результатов ОРД следователю осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, а именно Инструкцией "О порядке предоставления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной Приказом МВД РФ N 368 от 07.05.2007 г.

Полагает, допущенные судом 1 инстанции процессуальные нарушения являются существенными, повлиявшими на правильную и объективную оценку всех доказательств по делу.

Указывает в жалобе, что суд в обжалуемом приговоре пришёл к выводу, что осужденный получил взятку за совершение действий, входящих в его полномочия, а равно за общее покровительство по службе. Между тем, в описательной части приговора (лист 2) суд указывает противоречивую квалификацию действий осужденного, в частности, считает, что Пархоменко потребовал взятку за общее покровительство по службе и невмешательство в деятельность коммерческих структур взяткодателя. ФИО57 же согласился передать Пархоменко взятку за общее покровительство по службе и за рассмотрение в его пользу вопроса о дальнейшем сотрудничестве на договорной основе.

Одним из доводов свидетеля ФИО58, принятого судом в качестве причин передачи взятки осужденному и квалификации его действий по ч. 6 ст. 290 УК РФ, суд указывает невмешательство в деятельность коммерческих структур, учредителем которых являлся взяткодатель. В тоже время, суд в обжалуемом приговоре не указал ни одного конкретного случая такого вмешательства со стороны осужденного либо угрозы такого вмешательства, которые Пархоменко, в силу своего должностного положения, мог предпринять. Тем самым суд никак не опроверг доводы стороны защиты о том, что у <данные изъяты>", и его руководителя не имелось никаких властных полномочий и функций (контрольных, надзорных, служебных и т. п.) в отношении коммерческих структур, учредителем которых являлся взяткодатель. Данные доводы стороны защиты подтверждаются должностными обязанностями, которые предусмотрены трудовым договором и должностной Инструкцией осужденного (т.1, л. д. 83-89, 92-95), а также показаниями свидетелей, в частности, ФИО15

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24, не образует состав получения взятки принятие должностным лицом денег, услуг имущественного характера за совершение действий (бездействие), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но при этом не относящихся к полномочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно- хозяйственным функциям. Получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением, отношений не может квалифицироваться по статье 290 УК РФ" (п. 4, 7 Постановления).

В этой связи, выводы суда о том, что ФИО59 не знал о денежных обязательствах между ФИО60 и обвиняемым, поэтому не мог принести <данные изъяты> Пархоменко в качестве возврата части долга, не соответствует действительности. По этой причине, полагает, что у осужденного имелись основания просить от ФИО61 содействия в возврате этих денежных средств, что не отрицает сам заявитель (т. 6, л. д. 157). Именно это и делал осужденный, последовательно заявлявший с первых дней происшедшего о происхождении <данные изъяты>. Данные обстоятельства также подтверждают свидетели ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, которым суд в приговоре, считаю необоснованно, дал критическую оценку.

Отмечает в жалобе, что судом не изучались договора о сотрудничестве (т. 4, л. д. 68-69, т. 5, л. д. 180), в частности, не устанавливалось, какое они имеют значение для <данные изъяты>" и коммерческих структур, учредителем которых являлся взяткодатель; находятся ли они (ФБУЗ и коммерческие структуры) в какой- либо служебной (иной) зависимости. В частности, как влияли эти договора на финансовое их (коммерческих структур) положение, могли ли <данные изъяты>" и <данные изъяты>" выполнять свою деятельность без указанных договоров.

Полагает надуманным вывод суда о том, что "коммерческие структуры заявителя действовали на территории ФБУЗ, поэтому не могли работать без поддержки его руководителя", поскольку <данные изъяты> и <данные изъяты>" никогда не располагались в помещениях <данные изъяты>" и не оказывали "других услуг" его сотрудникам.

Таким образом, полагает, что в действиях Пархоменко В. В. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 6 ст. 290 УК РФ, поскольку само обвинение является противоречивым, его объём не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а соответствии с требованиями ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Считает, что приведенные им доказательства в совокупности с вышеуказанными доводами опровергают выводы суда в части оценки полученных осужденным ДД.ММ.ГГГГ от ФИО62 денежных средств, квалифицируемых судом, как взятка за невмешательство в деятельность коммерческих структур, учредителем которых являлся, как взяткодатель, так и ФИО63, и его общее покровительство по службе.

Полагает, что судом требования ст. ст. 87, 88 УПК РФ во внимание не приняты, в связи с чем, проверка и оценка приведенным им доказательств произведена односторонне, без учёта всех известных обстоятельств по делу.

Учитывая, что на протяжении всего разбирательства дела осужденный никогда не отрицал факт получения денежных средств от ФИО64, считает, единственным обстоятельством, подлежащим выяснению и оценке по делу, установление действительных оснований получения Пархоменко денежных средств.

Считает, что можно согласиться с выводом суда в части использования в качестве доказывания по делу показаний свидетелей ФИО10, ФИО31 и ФИО21, которые являлись непосредственными участниками исследуемых судом событий. Все остальные доказательства, указанные судом в приговоре, полагаю, никакого доказательственного значения, без их сопоставления и объективной проверки посредством всех других доказательств по делу, не имеют.

С учётом изложенного, настаивает на том, что обвинением не доказан факт противоправности получения осужденным ДД.ММ.ГГГГ от ФИО65 денежных средств, квалифицируемых судом, как взятка за невмешательство в деятельность коммерческих структур, учредителем которых являлся взяткодатель, и его общее покровительство по службе.

Несмотря на то, что при оглашении приговора судья не назвал редакцию закона, по которой признал Пархоменко В. В. виновным, в текстовом варианте приговора имеется ссылка на применение редакции ст. 290 УК РФ от ДД.ММ.ГГГГ Считает это незаконным, поскольку в ч. 6 ст. 290 УК РФ в последующем вносились изменения, смягчающие наказание, и подлежащие применению к исследуемым обстоятельствам, как улучшающие положение обвиняемого. Таким образом, мнению автора жалобы, судом неправильно применён уголовный закон, поскольку подлежали применению редакции ст. 290 УК РФ от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ.

В дополнениях к своей апелляционной жалобе обращает внимание суда на следующие обстоятельства.

По мнению автора жалобы, ни следствие, ни суд 1 инстанции экспертным путём не проверили видеозапись от ДД.ММ.ГГГГ, которая достоверно свидетельствует о том, что ФИО66 и ФИО67 задолго до обращения с заявлением о взятке стали готовиться к компрометации обвиняемого. В этой связи, он обращался к следователю с ходатайством о проверке DVD- R диска видеозаписи разговора между ФИО68 и ФИО69, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ, в том числе экспертным путём. Следствием в этом было отказано, поэтому он обжаловал действия следователя в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановлением судьи Ленинского райсуда г. Краснодара от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении его жалобы на постановление следователя СО по Западному округу г. Краснодара СУ СК РФ по Краснодарскому краю от ДД.ММ.ГГГГ по уголовному делу N в части отказа осмотреть DVD- R диск видеозаписи разговора между ФИО70 и ФИО71, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ, назначении комплексной фоно-лингвистической экспертизы данной видеозаписи с учётом представленных защитой вопросов, а также не разрешение заявленного ходатайства о допросе свидетелей по данным обстоятельствам, отказано.

Постановлением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ указанное постановление суда 1 инстанции признано частично незаконным и изменено (т. 12, л. д. 181-185). Суд апелляционной инстанции указал, что отказ следствия осмотреть DVD-R диск видеозаписи разговора между ФИО72 и ФИО73, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ, является необоснованным и подлежит удовлетворению. Данное постановление суда 2 инстанции вступило в законную силу, но так и не было исполнено ни органом расследования, ни судом 1 инстанции.

Как указывалось им в основной жалобе, в нарушение ст. 89 УПК РФ, суд 1 инстанции использовал результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам.

В деле имеются письменные указания начальника СО следователю в части допроса гр. ФИО22 (т. 9, л. д. 7), на которого ссылается свидетель ФИО74, и показания которого крайне важны для проверки доводов стороны обвинения. Они так следователем и не выполнены, свидетель дополнительно не допрошен. Более того, в ходе предварительного расследования защита просила следствие исследовать долговые взаимоотношения между ФИО75 и ФИО76 прилагая копию исполнительного листа (т. 10, л. д. 185), но следователем данный вопрос не выяснялся, хотя, он имеет определенное значение для установления правдивости показаний свидетеля ФИО77. Полагает, что это нарушает права Пархоменко В.В. на защиту.

По мнению защиты, органом расследования неоднократно допускались нарушения интересов и прав обвиняемого на защиту, являющиеся, на его взгляд, существенным нарушением УПК РФ, и им судом 1 инстанции никакой оценки не дано.

В силу разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2017 N 51 "О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)", если в ходе судебного разбирательства выявлены существенные нарушения закона, указанные в пунктах 1 - 6 части 1 статьи 237 УПК РФ, допущенные в досудебном производстве по уголовному делу и являющиеся препятствием к постановлению судом приговора или вынесения иного итогового решения, не устранимые судом, то суд по ходатайству стороны или по своей инициативе возвращает дело прокурору при условии, что их устранение не будет связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия

В этой связи, полагает, что с учётом всех имеющихся нарушений и недостатков по делу, защита вправе ставить вопрос не только об отмене обжалуемого приговора суда, но и о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника Азарова С.А. государственный обвинитель - Заместитель прокурора Западного округа гор. Краснодара - Чеботарев С.И. просит приговор суда в отношении Пархоменко В.В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия приходит к следующим выводам.