Определение Верховного Суда Республики Бурятия

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 7 сентября 2021 года Дело N 22-1691/2021

Судья: Гордейчик С.В. Дело 22-1691

Верховный Суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...> 7 сентября 2021 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

Председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Гошиновой Э.И. и Ралкова А.В.,

с участием прокурора уголовно - судебного управления прокуратуры Республики Бурятия Петушковой В.В.,

осужденного Шайдурова А.Н., его защитника-адвоката Попко Д.А., представившего удостоверение ..., ордер ...,

при секретаре Казанцевой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 7 сентября 2021 года апелляционные жалобы осужденного Шайдурова А.Н., адвоката Попко Д.А. на приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 13 июля 2021 года, которым

Шайдуров А.Н., родившийся ... в <...>, ранее не судимый,

- осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года.

Возложены обязанности: в течении 10 дней со дня вступления приговора в законную силу встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию один раз в месяц в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией.

Заслушав доклад судьи Гомбоева В.Д., объяснение осужденного Шайдурова А.Н., мнение адвоката Попко Д.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Петушковой В.В., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Шайдуров А.Н. признан виновным в том, что ... на поле, расположенном в <...>", расположенного по адресу: <...>, в период с <...> до <...> путем сбора верхушечных частей дикорастущего наркотикосодержащего растения конопля в имевшийся при нем пакет, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство <...> в количестве высушенном до постоянной массы виде <...> граммов, что является крупным размером наркотического средства. Около <...> ... Шайдуров А.Н. был задержан сотрудниками полиции вблизи указанного поля, которыми у него было обнаружено и изъято указанное выше наркотическое средство.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании Шайдуров А.Н. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Попко Д.А. в интересах осужденного Шайдуров А.Н. просит приговор суда отменить. Указывает, что уголовное дело в отношении Шайдурова А.Н. возбуждено с нарушением требований ст.ст. 140, 145, 146 УПК РФ, поскольку у следователя СО О МВД России по <...> на момент принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела отсутствовали законные повод и основания для возбуждения уголовного дела. В связи с этим оперативно-розыскное мероприятия (далее ОРМ) "Наблюдение" было проведено с нарушением действующего законодательства, однако следователем, а в последующем и судом не была дана оценка представленным сотрудниками оперативного подразделения документам о результатах проведённого оперативно-розыскного мероприятия. Поводом и основанием для возбуждения настоящего уголовного дела в соответствии со ст. 140 УПК РФ явилось сообщение о преступлении - рапорт оперуполномоченного отдела УНК МВД по РБ лейтенанта полиции Ю.У.Ю., зарегистрированный в КУСП ... от ... (п.3 ч.1 ст. 140 УПК РФ), в соответствии с которым признаки преступления были выявлены и задокументированы именно в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", а не в результате иных действий или реализации иных полномочий, предоставленных сотрудникам полиции Законом "О полиции", в данном случае Закон "О полиции" не может собой подменить Закон "Об ОРД".

Стороны защиты обоснованно считает, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" ... в период времени с <...> до <...> проведено с нарушением Федерального закона N 144-ФЗ от ... "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее ФЗ "Об ОРД"). Так, в соответствии с рапортом ст. о/у по ОВД отдела УНК МВД по РБ Б.А.Ю. от ... (...) на имя Врио начальника УНК МВД по РБ Ж.С.В., в отдел по борьбе с нон опийной группы УНК МВД по РБ поступила оперативная информация о том, что ... около 18 часов Шайдуров А.Н., М.М.А. и М.В.А. выехали на автомобиле "<...>" гос.номер <...> на поле, расположенное в окрестностях <...> с целью приобретения наркотического средства <...> в крупном размере для личного потребления.

Основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", согласно указанному рапорту, явилась поступившая оперативная информация о готовящемся преступлении, а оперативным сотрудникам ещё до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия уже заведомо был известен размер наркотического средства (крупный), которое планировал приобрести Шайдуров А.Н.

Исследованными в суде материалами уголовного дела не установлено и не доказано, имелся ли вообще умысел у Шайдурова на приобретение наркотического средства марихуана, а так же в крупном размере до начала проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение". В соответствии со статьями 2, 7 и 8 ФЗ "Об ОРД" и статьёй 89 УПК РФ данное обстоятельство является безусловным основанием для признания ОРМ "Наблюдение" незаконным, как и в прочем всех последующих процессуальных и следственных действий.

При указанных обстоятельствах у оперуполномоченных отсутствовали основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в отношении Шайдурова, поскольку отсутствовало основание для проведения оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренное пунктом 1 части 2 статьи 7 ФЗ "Об ОРД", а именно ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого противоправного деяния, а также о лицах его подготавливающих, совершающих, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, поскольку задачами ОРД, в соответствии со статьёй 2 Закона об "ОРД" являются выявление... пресечение и раскрытие исключительно преступлений.

На момент "поступления оперативной информации" сотрудники полиции не могли располагать информацией о размере наркотического средства, которое намеревался приобрести Шайдуров, и как следствие не располагали законными основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий, поскольку не могли заведомо знать, будет ли приобретённый размер наркотического средства квалифицироваться как административное правонарушение, либо как преступление. Проведение оперативно-розыскного мероприятия возможно только по признакам уголовно наказуемого деяния.

При этом, согласно рапорта о/у Б.А.Ю. от ..., основанием для проведения ОРМ "наблюдение" послужило лишь поступление оперативной информации без указания на источник его получения. В соответствии с позицией Верховного Суда Российской Федерации, озвученной и закреплённой в Кассационных определениях ВС РФ от 21.02.2008 г. N 9-О08-4 и от 10.05.2012 г. N 56-012-23, а также в многочисленных решениях ЕСПЧ, в частности в решении от 15.12.2005 г по делу "Ваньян против РФ"; от 02.10.2012 г. по делу "Веселов и др. против РФ"; от 30.10.2014 г. по делу "Носко и Нефедов против РФ" и др. является недостаточным основанием для проведения ОРМ простое заявление оперативных сотрудников в суде о том, что они располагали секретной информацией о противоправном деянии.. .".

Представленные следователю и суду документы не содержат сведения, позволяющие установить и проверить следственным путём наличие основания для проведения ОРМ до начала его проведения, что в свою очередь противоречит части 4 статьи 11 Федерального закона "Об ОРД", а также пункту 20 межведомственного приказа от ... "Об утверждении инструкции о порядке предоставления результатов оперативной розыскной деятельности органу дознания, следователю или суду" в соответствии с которыми документы, представляемые следователем оперативным подразделением должны содержать данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.

Также вызывают сомнения достоверность предоставленных следователю оперативными сотрудниками сведений о том, что информация о выезде Шайдурова на поле в район <...> поступила в УНК МВД по РБ именно ... и именно ранее ..., пока оперуполномоченные не увидели Шайдурова, подходящего к автомобилю со стороны поля.

В ходе проверки указанной информации и подтверждения позиции сторона защиты ходатайствовала об истребовании и изучении судом первой инстанции журналов регистрации сообщений о поступающей секретной (оперативной) информации в УНК МВД по РБ (журнал строгой отчетности секретной информации), проверить дату и время фактической регистрации поступившего сообщения о выезде Шайдурова, М.М.А. на поле в районе <...>, проверить журнал дел оперативного учёта на наличие в нём регистрации соответствующих дел в отношении Шайдурова А.Н., М.В.А. и М.М.А., на основании которых было возможным идентифицировать последних на поле, поскольку сторона защиты считает, что оперативные сотрудники находились в <...> вблизи <...> намного ранее, чем указанная информация "поступила" в УНК МВД по РБ.

О противоречии в показаниях свидетелей О.А.П., Б.У.Ю. и Б.А.Ю. в части обнаружения и наблюдения за Шайдуровым свидетельствует различия в показаниях указанных лиц относительно данных обстоятельств, однако суд оценки показаниям указанных лиц в данной части не дал. Так, свидетель Ю.У.Ю. показал суду, что увидел в поле Шайдурова, который направлялся в сторону машины и Б.У.Ю. наблюдал за Шайдуровым в бинокль. Свидетель Б.А.Ю. показал суду, что увидел Шайдурова идущим к машине. Шайдуров находился на расстоянии около 40 метров от своего автомобиля, стоящего на трассе. Они (сотрудники полиции) в указанный момент проезжали мимо на служебном автомобиле. Проехав мимо автомобиля Шайдурова, они развернулись и подъехали к Шайдурову, после чего его и задержали.

Анализ показаний указанных лиц свидетельствует о том, что сотрудники полиции наблюдали за Шайдуровым незначительный период времени из служебного автомобиля с незначительного расстояния, что не требовало применение бинокля со стороны Б.У.Ю. и не было обусловлено какой-либо необходимостью. Не установлено, в каком месте они развернулись на автомобиле и действительно ли в указанном месте (в процессе разворота) с учетом рельефа местности невозможно потерять из виду Шайдурова. Судом первой инстанции оценка показаниям свидетелей Б.А.Ю., Б.У.Ю. и О.А.П. не дана.

Для проверки изложенных выше доводов о том, что оперативная информация о выезде Шайдурова не поступала в УНК МВД по РБ ранее момента обнаружения и задержания Шайдурова в поле, а сотрудники полиции находились в указанном месте значительно ранее, сторона защиты ходатайствовала об истребовании судом первой инстанции информации о том, какими номерами мобильных операторов пользовались О.А.П., Б.У.Ю. и Б.А.Ю. ... и сведений о нахождении указанных номеров относительно приёмо/передающих базовых станций ... в период с ... до ... часов. В удовлетворении заявленных ходатайств судом первой инстанции немотивированно было отказано. Сторона защиты повторно ходатайствует уже перед судом апелляционной инстанции об удовлетворении ранее заявленных ходатайств.

Согласно справке о проведении ОРМ "Наблюдение", регистрационный ... от ... ...) ... в ... оперативной группой на местности в районе <...> были обнаружены лица, которые оперуполномоченными были опознаны как М.В.А., Шайдуров А.Н. и М.М.А. Из указанного документа следует, что личности перечисленных выше лиц, а также их внешность были уже заведомо известны сотрудникам полиции. Из этого следует вывод, что ранее последние уже попадали в поле зрения оперативных сотрудников, и как минимум в отношении последних были заведены дела оперативного учёта.

Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей О.А.П., Б.А.Ю. и Б.У.Ю. показали, что в отношении Шайдурова проводилось только одно оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" и иные оперативно-розыскные мероприятия, в частности "Опрос" не проводился.

Как следует из рассекреченных и представленных следователю материалов оперативно-розыскной деятельности, в отношении Шайдурова проводились два оперативно-розыскных мероприятия - "Наблюдение" и "Опрос", поскольку в процессе изъятия у Шайдурова наркотического средства ... последний в присутствии понятых (незаинтересованных лиц) фактически опрашивался сотрудниками полиции относительно обстоятельств нахождения при нём изымаемых объектов. Шайдурову гласно задавались вопросы сотрудниками полиции, он на них отвечал, у него отбиралось письменное пояснение об этом, которое он написал в акте изъятия и осмотра предметов и материалов от ....

Акт изъятия и осмотра предметов и материалов от ... составлен с нарушением части 1 статьи 15 ФЗ "Об ОРД", в соответствии с которой в случае изъятия документов, предметов и материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ.

Как следует из исследованных в судебном заседании материалов уголовного дела изъятие предметов (наркотических средств) происходило гласно, в присутствии понятых, с ведома Шайдурова, в связи с чем, в соответствии с частью 1 статьи 15 ФЗ "Об ОРД" о/у Б.Ч.Ю. обязан был составить протокол изъятия, но ни как не акт изъятия, и Б.У.Ю. был обязан составить данный документ в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ, а не в соответствии с ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществ" и ФЗ "Об ОРД", как указано в самом акте и о чём пояснили свидетели Б.А.Ю., О.А.П. и Б.У.Ю., что изъятие они производили в соответствии с ФЗ "Об ОРД".

Оперативно-розыскное мероприятие "Опрос" не обязателен при проведении ОРМ "Наблюдения" и не является его составной частью. Перед началом составления акта (протокола) сотрудники полиции, в нарушении части 1 статьи 15 ФЗ "Об ОРД" - провести изъятие в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ, не разъяснили Шайдурову положения части 1(1) статьи 144 УПК РФ, в частности его право до дачи каких-либо пояснений, воспользоваться услугами защитника (адвоката), в связи с чем все пояснения, которые давались Шайдуровым в процессе изъятия у него наркотических веществ, в том числе и в присутствии понятых, не могут быть использованы в качестве доказательств и доказывания факта приобретения и хранения наркотических средств для личного потребления. В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 75 УПК РФ сам акт изъятия, так и данные Шайдуровым пояснения не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как были даны Шайдуровым в ходе досудебного производства в отсутствие защитника.

В основу приговора суд положил показания свидетелей Б.А.Ю., Ю.У.Ю., О.А.П., в соответствии с которыми в ходе проведения ОРМ "Наблюдение" Шайдуров давал пояснения в части того, что изымаемая у него травянистая масса принадлежит ему, в пакете имеется конопля (показания О.А.П.), от освидетельствования последний отказался, сославшись на то, что освидетельствование покажет наркотическое опьянение. В соответствии с действующим законодательством сотрудники полиции могут быть допрошены исключительно по процедуре проведения процессуального или следственного действия, и не могут быть допрошены о фактических обстоятельствах, которые стали ему известными от подозреваемого или обвиняемого в результате следственного действия. Данное требование в полном объеме распространяет свое действие и на оперативно-розыскную деятельность, осуществляемую гласно.

Рапорт об обнаружении признаков преступления от ... КУСП ... не соответствует пункту 6 и 7 инструкции, утверждённой межведомственным приказом от ..., по своему содержанию и не отвечает требованиям, которые предъявляются к его оформлению приложением ... к указанной инструкции, поскольку обязательные реквизиты отсутствуют. Данные документы должны точно соответствовать предъявляемым к ним требованиям и отступление от них недопустимо, что влечёт их недопустимость использования в процессе доказывания.

На основании изложенного, постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Шайдурова от ... вынесено с нарушением требований статьи 140 УПК РФ, без законного на то повода и основания, т.е. незаконно, в связи с чем подлежит признанию незаконным, а все выполненные в ходе расследования уголовного дела следственные действия и полученные доказательства подлежат признанию недопустимыми в соответствии с частью 1 статьи 75 УПК РФ.

При проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" ... было допущено нарушение межведомственного приказа ... от ... "Об утверждении инструкции о порядке предоставления результатов оперативной розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд".

В соответствии с пунктами 6, 7, 18 и 20 инструкции результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать сведения об изъятых предметах, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу.

В приложении ... к инструкции указано, что рапорт должен содержать сведения о том, что прилагается к сообщению (рапорту) с описанием индивидуальных признаков предметов, в частности упаковки.

В нарушении перечисленных нормативных актов рапорт об обнаружении признаков преступления от ..., впрочем, как и иные представленные следователю оперативными сотрудниками документы, не содержит сведений об индивидуальных признаках, изъятых у Шайдурова А.Н. предметов (пакета, растительной массы, смывы с ладоней), сведений об индивидуальных признаках упаковки, в которую они были помещены.

Акт изъятия и осмотра предметов и материалов от ..., составленный в период времени с 21 часа 50 минут до 22 часов 05 минут, не отвечает требованиям статьи 15 ФЗ "Об ОРД", поскольку в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона, в случае изъятия предметов, в ходе гласно проводимого ОРМ, должностное лицо, осуществляющее изъятие, составляет протокол изъятия в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ. Данное требование закона выполнено не было, поскольку изъятие предметов производилось гласно, форма процессуального документа, которым было произведено изъятие, не соблюдена. Акт (а не протокол) изъятия содержит ссылки исключительно на положения закона "Об ОРД", без ссылки на нормы УПК РФ.

Акт изъятия и осмотра предметов и материалов от ... в графе "в результате проведённого ОРМ изъято": 1) пакет желтого цвета с надписью "<...>" внутри которого находилась травянистая масса с характерным запахом конопли, не содержит описание индивидуальных признаков пакета жёлтого цвета, в частности его метрических данных: ширина, высота, а также объём указанного пакета, поскольку пакеты бывают разные по размерам и объему, что не позволяло в последующем (в случае необходимости) идентифицировать пакет, как изъятый именно у Шайдурова.

Графа акта "Изъятое упаковано" содержит противоречия с прилагаемой к нему фототаблицей, поскольку в соответствии с записью в акте, в картонную коробку упакован пакет, однако на фототаблице зафиксировано, что в коробке помимо пакета, к моменту помещения в неё самого пакета уже находится травянистая масса. Таким образом, не представляется возможным установить, какой объем (вес) растительной массы находился в коробке до начала помещения в него пакета и какой вес (объём) растительной массы находился в самом пакете, что влияет как минимум на квалификацию вмененного в вину Шайдурову преступления, предусмотренного статьей 228 УК РФ.

Акт изъятия не содержит информацию о применении средства измерения, в том числе мерной линейки, которая запечатлена на фототаблице, не указан её масштаб. Габаритные размеры картонной коробки, в которую был упакован пакет, акт изъятия не содержит, в связи с чем идентифицировать данную коробку, как упаковочный материал не представляется возможным. В акте изъятия указано, что коробка опечатана отрезком бумаги с оттиском печати "Для пакетов МВД по РБ ...", однако не содержит сведений о том, что указанная бирка (отрезок бумаги) была кем- то из участвующих лиц подписана. Фактически, исходя из зафиксированной в акте изъятия информации, на коробку была наклеена одна бирка.

Отношение на исследование, датированное ..., содержит указание на то, что эксперту ЭКЦ МВД по РБ для исследования предоставляется картонная коробка с полимерным пакетом и растительной массой, что не соответствует акту изъятия от ..., в соответствии с которым полимерный пакет и растительная масса были помещены в картонную коробку. Из отношения следует, что на исследование предоставлено три объекта: картонная коробка, полимерный пакет и растительная масса, что противоречит акту изъятия.

Характер упаковки (опечатывания) картонной коробки в отношении не указан. В соответствии со справкой об исследовании ... от ... на исследование был предоставлен объект, который поступил в картонной коробке. Согласно справке об исследовании коробка обклеена бесцветной прозрачной липкой лентой типа "скотч", при помощи которой прикреплены два фрагмента бумаги белого цвета, что противоречит акту изъятия, в соответствии с которым бирка была одна и содержала только оттиск печати "Для пакетов МВД по РБ 27". Акт изъятия не содержит сведений о том, что бирка кем-либо подписывалась из участвующих лиц. Также акт изъятия не содержит сведений о наличии (наклейке, приклейке или что-либо иное) бирки с пояснительной записью, на которую ссылается специалист. В соответствии со справкой об исследовании, при поступлении коробки в экспертное учреждение она была опечатана фрагментом бумаги, на котором имелся оттиск круглой печати "Для пакетов ...".

Таким образом, вызывает обоснованное сомнение, что на исследование была предоставлена именно та коробка, которая указана в акте изъятия от ..., поскольку сведения о наличии оттиска печати на бумажном носителе, указанном в акте как "Для пакетов МВД по РБ ..." и указанная специалистом в справке об исследовании ... как "Для пакетов ..." как по тексту так и по номеру самой печати кардинально не соответствуют друг другу, а также и по количеству приклеенных к коробке бумажных фрагментов.

Согласно справке об исследовании в коробке имелся полимерный пакет, однако он был пуст. Таким образом, вызывает обоснованные сомнения информация, содержащаяся в акте изъятия от ... в соответствии с которым у Шайдурова был изъят пакет с растительной массой. Фактически пакет являлся пустым, а растительная масса находилась отдельно от пакета уже в картонной коробке, которая у Шайдурова не изымалась, а являлась исключительно упаковочным материалом. Таким образом, сведения, содержащиеся в акте изъятия относительно того, что в коробку был помещен именно пакет, наполненный растительной массой, не соответствует действительности.

Согласно отношению на дактилоскопическое исследование от ... на исследование не предоставлялся какой-либо объект для исследования, так как об этом в самом отношении не указано (какой объект представлен для исследования). Согласно справке об исследовании ... от ... на полимерном пакете был обнаружен след пальца руки, который Шайдурову не принадлежит. Совокупность перечисленных выше сведений дает основания утверждать, что на исследование специалистам были предоставлены объекты, который не были изъяты в ходе ОРМ "Наблюдение", в том числе и ранее не принадлежали Шайдурову (при нем не находились) и он его не касался.