Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июля 2021 года Дело N 22-1670/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сахаровой Е.А.,

судей Сикачева А.А., Петраковского Б.П.,

при ведении протокола помощником судьи Кудиновой И.В.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Тульской области Лубкова С.С.,

осужденной Ивлевой Р.В.,

адвоката Яковлева В.И., <данные изъяты>,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной Ивлевой Р.В., адвоката Яковлева В.И. в ее защиту, апелляционное представление прокурора Советского района г.Тулы Ситкарева Е.В. на приговор Советского районного суда г.Тулы от 12 мая 2021 года, которым

Ивлева Р.В., <данные изъяты>, судимая 14 декабря 2017 года Ленинским районным судом Тульской области по п."з" ч.2 ст.111 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобождена 3 июля 2019 года по отбытию наказания,

осуждена к наказанию в виде лишения свободы:

по ч.1 ст.228.1 УК РФ на срок 4 года 2 месяца;

по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на срок 8 лет 2 месяца.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Ивлевой Р.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время фактического задержания и содержания Ивлевой Р.В. под стражей с 09 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сахаровой Е.А., кратко изложившей содержание приговора суда, апелляционных жалоб осужденной Ивлевой Р.В. и адвоката Яковлева В.И. в ее защиту, апелляционного представления прокурора Ситкарева Е.В., выслушав выступления осужденной Ивлевой Р.В. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Яковлева В.И., просивших приговор изменить и смягчить осужденной наказание, мнение прокурора Лубкова С.С., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор изменить, судебная коллегия

установила:

согласно приговору суда Ивлева Р.В. осуждена:

- за незаконный сбыт 07 июля 2020 года в <данные изъяты> наркотического средства - каннабиса (марихуаны) массой в высушенном виде не менее 2,7 г и не менее 2,9 г.;

- за покушение на незаконный сбыт 09 июля 2020 года наркотических средств в значительном размере - тетрагидроканнабинола массой 0,09 г и каннабиса (марихуаны) общей массой в высушенном виде 64,4 г.

Преступления совершены в г.Туле при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор Советского района Ситкарев Е.В. полагает, что приговор является не законным и подлежит изменению на основании п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

Сообщает, что согласно резолютивной части приговора суд руководствовался положением п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ и зачел время фактического задержания и содержания Ивлевой Р.В. под стражей с 9 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, что не отвечает требованиям ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. ФЗ N 186 от 03.07.2018), согласно которой в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Просит приговор Советского районного суда г.Тулы от 12 мая 2021 года в отношении Ивлевой Р.В. изменить, в резолютивной части приговора указать о зачете в срок лишения свободы в силу требований ч.3.2 ст.72 УК РФ время фактического задержания и содержания Ивлевой Р.В. под стражей с 9 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденная Ивлева Р.В. выражает несогласие с приговором, считая его чрезмерно суровым. Указывает, что характеризуется положительно, каких-либо правонарушений не совершала, жалоб со стороны соседей на неё не поступало; с момента ее задержания она не препятствовала расследованию и способствовала органам следствия в расследовании преступлений. Сообщает, что вину признала, в содеянном раскаялась. Считает, что суд не учел в полной мере все данные о ее личности и смягчающие ее вину обстоятельства и назначил чрезмерно суровое наказание. Полагает, что с учетом смягчающих обстоятельств и положительных данных о ее личности ей было необходимо назначить минимальное наказание, предусмотренное санкциями ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Просит приговор изменить и снизить назначенное ей наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Яковлев В.И. в защиту интересов осужденной Ивлевой Р.В. выражает несогласие с приговором, считая его подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенным нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.

Указывает, что в отношении Ивлевой Р.В. проводилось ОРМ "Наблюдение", в результате которого был установлен факт сбыта Иевлевой Р.В. наркотического средства - каннабис (марихуана) массой 2,7 г и 2,9 г ФИО11, имевшего место 07 июля 2020 года, исследование изъятого вещества было проведено в тот же день - 07 июля 2020 года. Однако, несмотря на то, что данный эпизод преступной деятельности был полностью задокументирован, Ивлева Р.В. не была задержана, а в отношении нее снова необоснованно 09 июля 2020 года проводилось ОРМ "Наблюдение", для проведения которого не было каких-либо оснований.

Указывает, что в результате ОРМ "Наблюдение", проведенного 09.07.2020, Ивлева Р.В. была задержана, когда возвращалась домой, имея при себе наркотическое средство каннабис (марихуана) массой не менее 2.5 г, однако источник приобретения ею указанных наркотических средств и иные причастные к незаконному обороту наркотических средств лица по делу не устанавливались. Считает, что сотрудники правоохранительных органов фактически предоставили Ивлевой Р.В. возможность заниматься преступной деятельностью.

Обращает внимание на то, что личный досмотр Ивлевой Р.В. и ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" проведены 09 июля 2020 года на основании повторного ОРМ "Наблюдение", проведение которого являлось необоснованным, а потому все полученные на его основании доказательства и иные сведения являются недопустимыми, что, в свою очередь, делает незаконным возбуждение уголовного дела по событиям 9 июля 2020 года.

Сообщает, что в ходе допроса Ивлева Р.В. показала, что наркотическое средство, обнаруженное и изъятое у нее 09 июля 2020 года в ходе личного досмотра, она приобрела для личного употребления и несла его домой. Считает, что из осуждения Ивлевой Р.В. подлежит исключению покушение на незаконный сбыт наркотического средства канабиса массой 2,5 г и тетрагидроканнабинола массой 0,09 г.

Оспаривает вывод суда о наличии у Ивлевой Р.В. умысла на незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), обнаруженного в ходе обыска по месту её жительства в 23 свертках из бумаги и в 2 полимерных пакетах. Полагает, что в данном случае нельзя говорить о наличии у Ивлевой Р.В. умысла на сбыт изъятого у нее наркотического средства, поскольку не доказано событие преступления: время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, как того требует закон. Считает, что сама по себе расфасовка наркотического средства без определения места, времени сбыта и лица, которому предназначается данное наркотическое средство, является приготовлением к совершению преступления, поскольку только создаются условия для совершения преступления, а потому действия должны квалифицироваться в соответствии с ч.1 ст.30 УК РФ. Полагает, что поскольку в обвинительном заключении указано, что наркотические средства были приобретены Ивлевой Р.В. "при неустановленных следствием обстоятельствах, в неустановленном месте" с целью сбыта лицам, допускающим немедицинское употребление наркотических средств, событие преступления, а именно покушение на сбыт наркотических средств - является не доказанным.

Считает, что действия Ивлевой Р.В., квалифицированные судом по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, следует квалифицировать как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере по ч.1 ст.228 УК РФ. Полагает, что назначенное Ивлевой Р.В. наказание является чрезмерно суровым, не отвечающим целям наказания.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировав действия Ивлевой Р.В. с ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ и назначить ей наказание в соответствии с диспозицией данной статьи уголовного кодекса.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденной и адвоката государственный обвинитель Зотова А.И. считает приговор законным, обоснованным и мотивированным. Полагает, что оснований для переквалификации действий Ивлевой Р.В. не имеется, находит назначенное ей наказание соразмерным содеянному и справедливым. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденной и ее защитника без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По мнению судебной коллегии, постановленный судом в отношении Ивлевой Р.В. обвинительный приговор соответствует требованиям ст.299, 304, 307, 308, ч.4 ст.302 УПК РФ и нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих его отмену в соответствии со ст.389.17 УПК РФ, судом не допущено.

Вывод суда о виновности Ивлевой Р.В. в совершении инкриминируемых ей преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и основан на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, всесторонне исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, судом в соответствии с требованиями закона отражены в приговоре все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, дан подробный и обстоятельный анализ исследованным доказательствам, учтены все обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда.

Приговор суда не содержит существенных противоречий, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденной и на правильность применения уголовного закона.

В ходе судебного разбирательства Ивлева Р.В. вину в совершении инкриминируемых ей преступлений признала полностью, вместе с тем, утверждала, что находящееся при ней 9 июля 2020 года наркотическое средство она приобрела для личного употребления, а хранящиеся по месту жительства свертки с наркотическим средством предназначались, в том числе и для личного употребления.

Суд обоснованно отверг показания осужденной в той части, в которой она отрицала наличие у нее умысла на незаконный сбыт обнаруженных 09 июля 2020 года при ней и в её жилище наркотических средств и обоснованно оценил их как стремление смягчить ответственность за содеянное.

При этом суд обоснованно признал, что вина Ивлевой Р.В. в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО11,ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, протоколами личного досмотра от 7 и от 9 июля 2020 года, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы ОРМ "ПТП" и "Снятие информации с технических каналов связи", вещественным доказательством - диском N 1933/1171, протоколом осмотра предметов - CD-диска ПАО "Вымпелком", содержащим сведения об абоненте и соединениях абонентского номера <данные изъяты>, протоколом осмотра диска N 74 с результатами ОРМ "Наблюдение" с участием свидетеля ФИО11, протоколом ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 9июля 2020 года, протоколом обыска от 10 июля 2020 года, заключениями экспертизN N 3208,5443,3648, 3151, 3214, протоколом осмотра изъятых у осужденной 7 и 9 июля 2020 года растительных масс и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Показания свидетелей ФИО2,ФИО11, ФИО8, данные ими на следствии, протоколы следственных действий и заключения экспертиз оглашены в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения с согласия стороны защиты с соблюдением положений ст.281,285 УПК РФ, они согласуются между собой и не содержат существенных противоречий. Все представленные суду доказательства непосредственно, полно и всесторонне исследованы им в судебном заседании с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, каждое из них проверено судом в установленном ст.87 УПК РФ порядке.

Оснований не согласиться с выводом суда о том, что представленные стороной обвинения доказательства отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности - судебная коллегия не усматривает и считает, что суд дал надлежащую оценку как показаниям осужденной в судебном заседании, так и доказательствам, основанным на результатах проведенных 9 июля 2020 года ОРМ "Наблюдение" и "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств".

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, основания для признания незаконным проведенного 9 июля 2020 года в отношении Ивлевой Р.В. ОРМ "наблюдение" отсутствуют: данных о том, что в указанный день инкриминируемые преступления она совершила под влиянием действий сотрудников полиции - не имеется и стороной защиты не представлено; судом в ходе судебного разбирательства установлено, что проведение повторного ОРМ "наблюдение" в отношении осужденной было обусловлено необходимостью проверки новой оперативной информации о том, что у нее при себе будут находиться наркотические средства.

Утверждение защитника о том, что сотрудники полиции были обязаны принять меры к задержанию Ивлевой Р.В. 7 июля 2020 года, судебная коллегия находит неубедительными. Как показали свидетели ФИО9, ФИО10 и как следует из материалов уголовного дела, Ивлева Р.В. не была застигнута непосредственно при совершении преступления, исследование сбытой ею ФИО11 растительной массы произведено 7 июля 2020 года после 18 часов и лишь в результате этого исследования было установило, что изъятая у ФИО11 растительная масса является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной). На основании полученных данных 8 июля 2020 года было возбуждено уголовное дело в отношении неу3становленного лица, в действиях которого усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, в рамках которого допрошенный 8 июля 2020 года в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона в качестве свидетеля ФИО11 показал об обстоятельствах приобретения изъятого у него наркотика и, будучи предупрежденным об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, показал, что приобрел его у женщины по имени Регина, указав адрес, где приобрел марихуану.

При таких данных проведение 9 июля 2020 года в отношении Ивлевой Р.В. ОРМ "Наблюдение" было обусловлено оперативной необходимостью и отвечало целям и задачам, установленным Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности"..

То обстоятельство, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий не удалось установить источники приобретения Ивлевой Р.В. наркотических средств - не свидетельствует о незаконности проведенного 9 июля 2020 года ОРМ "Наблюдение" и не влечет признания недопустимыми доказательств, основанных на результатах этого оперативно-розыскного мероприятия.

Так, из показаний самой Ивлевой Р.В. в судебном заседании следует, что она проживает одна, и у нее часто собираются знакомые покурить "травку". 9 июля 2020 года они также собрались для употребления марихуаны. Та марихуана, которая находилась у нее дома в свертках, была послабее, она и друзья решилиупотребить марихуану покрепче. Последнюю она купила через интернет, взяла закладку и ближе к 11 вечера приехала на такси домой. Но ее задержали, часть марихуаны изъяли, часть она просыпала на землю. Затем у нее в квартире провели обыск и изъяли марихуану, которую она постоянно хранила дома для собственного употребления и для сбыта. Марихуану курила сама и угощала друзей.

Приведенные показания Ивлевой Р.В.подтверждают обоснованность вывода суда о том, что обнаруженные 9 июля 2020 года при ней и в ее жилище наркотические средства она хранила с целью их незаконного сбыта. То обстоятельство, что осужденная сама употребляет наркотические средства и могла лично потребить часть из обнаруженного и изъятого у нее канабиса, не является основанием для признания изложенных судом в приговоре выводов неправильными и незаконными, и не влечет исключения из осуждения Ивлевой по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ указания о совершении ею покушения на незаконный сбыт наркотического средства канабиса массой 2,5 г и тетрагидроканнабинола массой 0,09 г.

Согласно протоколу обыска от 10 июля 2020 года в <данные изъяты>, где проживала Ивлева Р.В., были обнаружены и изъяты: в спальной комнате из сейфа 21 сверток из бумаги с растительной массой зеленого цвета внутри каждого, из платяного шкафа - 5 фрагментов фольгированной бумаги, из комода - полимерный прозрачный пакет с растительной массой внутри; на кухне из настольного ящика - полимерный прозрачный пакет с растительной массой зеленого цвета внутри, 2 бумажных свертка с растительной массой внутри, с поверхности настольной тумбочки на кухне - 3 металлических фрагмента головки, фрагмент полимерной бутылки с наслоением вещества коричневого цвета.

Заключениями экспертиз N 3214, 3151 установлено, что растительные массы из 23 свертков и пакета, изъятые в ходе обыска, являются наркотическим средством -каннабис (марихуана),масса которого в высушенном состоянии составила: 2,6 г, 2,5 г, 2,7 г, 2,2 г, 2,5 г, 2,5 г, 2,5 г, 2,4 г, 2,4 г, 2,6 г, 2,3 г, 2,4 г, 2,6 г, 2,6 г, 2,6 г, 2,4 г, 2,6 г, 2,5 г, 2,5 г, 2,7 г, 2,5 г, 2,3 г, 2,6 г и 2,4 г. На внутренней поверхности фрагмента бутылки и трех головок торцевого ключа, изъятых 10 июля 2020 года при выше указанных обстоятельствах, обнаружено следовое количество наркотического средства - тетрогидроканнабинол; изъятая в ходе обыска из ящика комода в спальной комнате растительная масса является наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 2,0 г.

Согласно протоколу личного досмотра от 09 июля 2020 года в период с 22 часов 30 минут до 22 часов 40 минут Ивлева Р.В. при его проведении разорвала находящийся у нее в руках полимерный пакет оранжевого цвета, внутри которого находился пакет фиолетового цвета, внутри которого находился прозрачный полимерный пакет, внутри которого находилась растительная масса зеленого цвета, которая в результата разрыва попала на участок местности, на котором проводился досмотр.

Как следует из протокола ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 09 июля 2020 года в период времени с 22 часов 45 минут до 23 часов 30 минут разорванный полимерный пакет желтого цвета, разорванный полимерный пакет фиолетового цвета и разорванный прозрачный полимерный пакет с остатками растительной массы зеленого цвета внутри, разбросанная по поверхности участка растительная масса были изъяты (сделан соскоб с грунта на котором находилась разбросанная растительная масса.

Согласно заключению эксперта N 3648 изъятые в ходе проведения ОРМ 9 июля 2020 года растительная масса является наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 2,5 г; представленное вещество является смесью частиц вещества темно-коричневого цвета, фрагментов растений, не поддающихся идентификации и частей растений конопля (растение рода Cannabis), содержащего наркотическое средство - тетрагидроканнабинол, масса которого, содержащегося в представленном веществе, составила 0,09 г.

Об умысле Ивлевой Р.В. на незаконный сбыт тетрагидроканнабинола массой 0,09 г и каннабиса (марихуаны) общей массой в высушенном виде 64,4 г., изъятых у нее 9 июля 2020 года, кроме ее показаний в судебном заседании, свидетельствуют также количество наркотика и его расфасовка в свертки и пакеты, удобные для осуществления его сбыта.

В соответствии с положениями Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в случае, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств. Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу - приобретателю.

Установив на основании исследованных доказательств, что Ивлева Р.В. в целях незаконного сбыта приобрела, хранила и расфасовала наркотическое средство, изъятое в ходе обыска и приобрела и хранила для употребления другими лицами наркотическое средство, изъятое у нее при личном досмотре, то есть совершила действия направленные на его последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, но не довела до конца свои действия по независящим от нее обстоятельствам, так как наркотические средства были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции, суд обоснованно и правомерно квалифицировал действия осужденной по второму эпизоду по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Оснований для их переквалификации на ч.1 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как о том просит в апелляционной жалобе защитник, не имеется.