Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 30 июля 2020 года №22-166/2020

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 июля 2020 года Дело N 22-166/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:








председательствующего


-


судьи Нусхаева С.Н.,




судей коллегии


-


Коченковой Л.Д. и Кикенова Д.В.,




при секретаре - Минькове А.Б.,
с участием
прокурора - Дамбинова С.О.,
осуждённых - Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А.,
защитников - Мацакова В.А. и Мушаевой О.У.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А. по апелляционным жалобам защитников Болдырева С.В., Бодгаева Д.Б. и Бембеева В.Б. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 августа 2019 года, которым
Гюнзиков Д.В., родившийся <...>,
осуждён по п. "в" ч. 5 ст. 290 и ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ч. 3 и 4 ст. 69 УК РФ к 7 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, сроком на 5 лет;
Есинов М.А., родившийся <...>,
осуждён по п. "б" ч. 3 ст. 291_1 и ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ с применением ч. 3 и 4 ст. 69 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, сроком на 3 года.
Заслушав доклад судьи Нусхаева С.Н. с кратким изложением содержаний приговора и апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия
установила:
Гюнзиков Д.В. признан виновным в том, что, являясь должностным лицом, получил через посредника взятку в виде денег за попустительство по службе в крупном размере, а Есинов М.А. совершил посредничество во взяточничестве, то есть иное способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки в крупном размере.
Кроме того, Гюнзиков Д.В. и Есинов М.А. признаны виновными в покушении на мошенничество, то есть хищении чужого имущества путём обмана, совершённом группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.
Приказом Федеральной налоговой службы России от *** Гюнзиков Д.В. был назначен на должность начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N *** по Республике Калмыкия (далее по тексту - МРИ ФНС N ***).
Приказом МРИ ФНС N *** от *** Есинов М.А. назначен на должность старшего государственного налогового инспектора отдела выездных проверок.
В июне 2017 года Гюнзикову Д.В. для включения в план проведения выездных налоговых проверок было представлено по результатам анализа финансово-хозяйственной деятельности индивидуального предпринимателя Д.Ч.Н. заключение о нарушениях законодательства о налогах и сборах.
В период с 2 по 21 августа 2017 года Есинов М.А., узнав о допущенных Д.Ч.Н. нарушениях, решилиспользовать данные обстоятельства в качестве повода для посредничества в получении взятки в виде денег своему начальнику Гюнзикову Д.В. за попустительство по службе, выраженное в оказании предпринимателю помощи по уклонению от налоговой ответственности.
21 августа 2017 года Есинов М.А. в территориально-обособленном рабочем месте (далее по тексту - ТОРМ) МРИ ФНС N *** по адресу: <...> встретился с представителем Д.Ч.Н. - Ц.Б.И. и сообщил о возможном включении предпринимателя в план проведения выездных налоговых проверок на 4 квартал 2017 года, а также о том, что он через Гюнзикова Д.В. может поспособствовать избежать этого, для чего им требуется денежное вознаграждение.
В тот же день в период времени с 18 часов до 19 часов 36 минут он встретился с Гюнзиковым Д.В. на автомобильной парковке перед зданием ТОРМ МРИ ФНС N *** и предложил ему получить взятку от Ц.Б.И., на что получил согласие.
С 21 по 28 августа 2017 года, находясь в г. Элисте, Есинов М.А., действуя с целью реализации с Гюнзиковым Д.В. умысла на получение взятки, в ходе личных встреч разъяснил Ц.Б.И., что его начальник не станет включать Д.Ч.Н. в проект плана проверок, за что необходимо передать в качестве взятки денежные средства в размере *** рублей.
30 августа 2017 года в 18 часов 14 минут Есинов М.А., находясь в салоне служебного автомобиля марки "***" с государственным регистрационным знаком "***", на автомобильной стоянке во дворе домовладения д. *** по ул. *** г. Элисты Республики Калмыкия, имея умысел на способствование в получении взятки в крупном размере, умышленно, выступая посредником, встретился с Ц.Б.И. и получил от неё *** рублей для последующей передачи Гюнзикову Д.В., о чём по телефону уведомил последнего.
Помимо этого в период со 2 мая по 2 августа 2017 года Есинов М.А., узнав о допущенных индивидуальным предпринимателем Ц.Б.И., состоящей на учёте в инспекции ФНС России по г. Элисте, нарушениях налогового законодательства, выявленных в ходе камеральной налоговой проверки, решилиспользовать данное обстоятельство в качестве повода для хищения денежных средств путём обмана в крупном размере.
21 августа 2017 года Есинов М.А., находясь в ТОРМ МРИ ФНС N ***, сообщил Ц.Б.И. о выявленных нарушениях законодательства и возможном привлечении её к налоговой ответственности и доначислении ей крупной суммы налога. Осознавая, что он не уполномочен по проведению налоговых проверок налогоплательщиков, состоящих на учете в инспекции ФНС России по г. Элисте, и способствованию каким-либо действиям по указанным проверкам, сообщил, что через начальника МРИ ФНС N *** Гюнзикова Д.В. и начальника инспекции ФНС России по г. Элисте К.Д.А. он может поспособствовать в сокрытии факта совершения ею налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, для чего последним требуется денежное вознаграждение.
В тот же день в период с 18 часов до 19 часов 36 минут Есинов М.А. обратился Гюнзикову Д.В. с предложением совместного хищения денежных средств в крупном размере за якобы способствование в сокрытии факта совершения налогового правонарушения, на что последний согласился.
С 21 по 28 августа 2017 года в г. Элисте Есинов М.А., действуя с целью реализации с Гюнзиковым Д.В. преступного умысла, по предварительной договоренности и распределённым между собой ролям, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, умышленно, осознавая при этом, что они не имеют полномочий по проведению налоговых проверок налогоплательщиков, состоящих на учёте в инспекции ФНС России по г. Элисте, и способствованию каким-либо действиям, в ходе неоднократных личных встреч разъяснил Ц.Б.И. несоответствующие действительности сведения о том, что после получения *** рублей, необходимых ему, Гюнзикову Д.В. и якобы К.Д.А., последний по просьбе Гюнзикова повлияет на своих подчинённых с целью сокрытия факта совершения ею налогового правонарушения, а также окажет ей в будущем попустительство по службе.
30 августа 2017 года в 18 часов 14 минут Есинов М.А., находясь в салоне служебного автомобиля марки "***" на автомобильной стоянке во дворе домовладения д. *** по ул. *** г. Элисты Республики Калмыкия, умышленно, из корыстных побуждений лично получил от Ц.Б.И. денежные средства в общей сумме *** рублей, о чём в её присутствии уведомил по телефону Гюнзикова Д.В.
Однако Гюнзиков Д.В. и Есинов М.А. по не зависящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца свой преступный умысел, направленный на совместное хищение путём обмана денежных средств Ц.Б.И. в крупном размере, поскольку их противоправные действия были пресечены сотрудниками правоохранительных органов в ходе проводимых оперативно-розыскных мероприятий, а также ввиду наличия среди полученных денежных средств муляжей.
В апелляционной жалобе защитник Болдырев С.В. просит приговор отменить и Гюнзикова Д.В. оправдать за отсутствием состава преступления. Считает, что для квалификации действий осуждённого как получение взятки за попустительство по службе в пользу Д.Ч.Н. судом не установлены совершение последним налогового правонарушения, ущерб, который мог быть причинён его интересам и какие вредные последствия в случае дачи взятки для него предотвращались; его обязанность по уплате ЕСХН за 2016 год, поскольку это было возложено на Ц.Б.И. как на сторону договора простого товарищества; обязанность Гюнзикова направить заключение для включения предпринимателя в план налоговых проверок, какими документами это регламентировано и какие он использовал полномочия при получении взятки. По мнению защитника, Есинов М.А. оговорил Гюнзикова под психологическим давлением сотрудников полиции. Помимо этого просит признать недопустимым доказательством заключение комплексной психолого-лингвистической экспертизы N *** от ***, так как в нарушение ст. 47 и 198 УПК РФ им не были представлены аудио-файлы, направляемые эксперту, которому не были представлены образцы голоса Гюнзикова, и который исказил текст разговора, в связи с чем пришёл к ошибочному выводу, что исследуемые разговоры касаются передачи денежных средств. При этом ссылается на показания эксперта Ч.И.Г., которая не смогла однозначно определить, что тематика разговора касается получения денежных средств. Считает, что обвинением не указано, каким образом Гюнзиков содействовал Есинову в покушении на хищение денежных средств у Ц., с которой он не был знаком, а в стенограмме разговора между осуждёнными не выражена ситуация передачи каких-либо предметов за действия в интересах другого лица.
В апелляционной жалобе защитник Бодгаев Д.Б. просит приговор отменить и Гюнзикова Д.В. оправдать. В обоснование своей позиции приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным в жалобе защитника Болдырева С.В. Считает, что возвращение предпроверочного анализа в отношении Д.Ч.Н. в связи с отсутствием доказательств совершения им налогового правонарушения по сути является правильным, поэтому нет оснований считать, что Гюнзиков должен был ему попустительствовать по службе, поскольку предприниматель привлекался к ответственности за нарушение налогового законодательства. По мнению защитника, судом осталась без правовой оценки передача денежных средств Ц.Б.И. вопреки прямому запрету её доверителя Д., что в совокупности исключает связь между действиями должностного лица, связанными с его служебными полномочиями, и фактом получения взятки. При этом суд, как считает автор жалобы, допустил противоречие и не указал, какие полномочия осуждённый использовал при получении взятки. В соответствии с Приказом ФНС России от *** и Письмами ФНС России от *** и *** указания о направлении заключения для включения в план выездных налоговых проверок не являются обязанностью осуждённого, поскольку это полномочия вышестоящего органа, и при этом Д. не был включён в план проверок (стр. *** абз. ***). Ссылаясь на пп. 1 п. 2 ст. 346_2 и п. 3 ст. 278 НК РФ адвокат считает не соответствующими нормам налогового законодательства выводы о том, что налогообложение в рамках договора простого товарищества детально регламентировано только в отношении акциза и налога на имущество организаций, плательщиками которого Ц. и Д. не являются, в отношении других налогов необходимо использовать общие принципы применительно к каждому налогу. Также, как и защитник Болдырев, адвокат Бодгаев указывает о нарушениях ст. 47, 195, 198, 198 и 207 УПК РФ при назначении и проведении лингвистической экспертизы по непредоставлению им и эксперту аудиофайлов и образцов голоса Гюнзикова, искажение текста разговора. При наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта повторная лингвистическая экспертиза назначена не была. Полагает, что суд необоснованно отказал в приобщении заключения N *** от *** АНО "Федеральный экспертный центр" о достоверности исследования комплексной психолого-лингвистической экспертизы НП "Южный экспертный центр" N *** от *** и допросе специалистов. По мнению адвоката, обвинение осуждённого в получении взятки построено исключительно на первичных показаниях Есинова М.А., которые получены в результате незаконного его удержания более двух суток и под давлением сотрудников полиции, и при оценке которых суд допустил противоречия. Невозможность разговора Есинова с Гюнзиковым с 18 до 19 часов 21 августа 2017 года в с. *** очевидна ввиду нахождения последнего в п. *** в офисе МРИ ФНС N ***. Утверждение суда о том, что детализация телефонных переговоров свидетельствует о нахождении осуждённого во вменённый следствием период в с. **** и о преступном сговоре с Есиновым, необоснованна. Протоколы осмотра мобильного телефона Есинова и документов о соединениях между абонентами от *** не согласуются между собой и противоречат по времени и количеству соединений между Гюнзиковым и Есиновым.
В апелляционной жалобе защитник Бембеев В.Б. просит приговор отменить, действия Есинова М.А. переквалифицировать с п. "б" ч. 3 ст. 291_1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество с использованием служебного положения в крупном размере, назначив ему условное наказание. В обоснование своей позиции приводит довод, аналогичные доводам защитников Болдырева С.В. и Бодгаева Д.Б. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", указывает, что суд не установил в действиях Д.Ч.Н. нарушений налогового законодательства, необходимости совершения попустительства по службе со стороны Гюнзикова Д.В. в целях получения взятки, что действия Есинова являлись лишь способом его мошенничества, и не указал, какую выгоду мог получить предприниматель. Считает, что суд не выполнил требования ст. 45 Конституции РФ и ч. 1 ст. 15 УПК РФ и незаконно отказал стороне защиты в приобщении к материалам уголовного дела заключение специалистов N *** от *** и их допросе, документов, подтверждающих нарушение права Есинова на свободу, личную неприкосновенность и на защиту, неправомерность полученных от него явки с повинной и показаний, в которых он себя изобличил. Обращает внимание, что в приговоре выводы эксперта Ч.И.Г. суд полностью не приводит, в то время, как они в целом не подтверждают вину Есинова. Не могут быть использованы для доказывания его вины Положение об отделе выездных проверок и Должностной регламент начальника этого отдела, поскольку они не утверждены Гюнзиковым.
В судебном заседании осуждённый Гюнзиков Д.В. и его защитник Мацаков В.А., осужденный Есинов М.А. и его защитник Мушаева О.У. доводы апелляционных жалоб поддержали.
Прокурор Дамбинов С.О. с доводами жалоб не согласился.
Изучив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.
Выводы суда первой инстанции о виновности Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А. в совершении инкриминированных преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами.
Так из показаний Есинова М.А. в ходе предварительного следствия следует, что в июле 2017 года он, узнав, что индивидуальный предприниматель Ц.Б.И., имея доход, подала нулевую налоговую декларацию, встретился с ней и предложил помощь за вознаграждение. Ц. сообщила ему и о проблемах её доверителя Д.Ч.Н., который также, имея доход, подал нулевую декларацию. 25 августа 2017 года Гюнзиков Д.В. при встрече с ним обозначил сумму в размере *** рублей за непроведение налоговых проверок в отношении Ц. и Д. с условием полной оплаты до 1 сентября 2017 года. 30 августа 2017 года в Элисте он получил от Ц. *** рублей для передачи Гюнзикову.
Эти обстоятельства подтвердила свидетель Ц.Б.И., из показаний которой явствует, что в конце августа 2017 года Есинов М.А. сообщил ей о проблемах, связанных с начислением налогов по предпринимательской деятельности, и предложил свою помощь. Также она знала о проблемах Д.Ч.Н., чьи интересы она представляла по доверенности, который, имея доходы, подал нулевую декларацию, в связи с чем инициировалась выездная камеральная проверка. Есинов предложил решить возникшие проблемы через своего начальника Гюнзикова Д.В., который за определённую сумму денежных средств поможет. Поскольку она состояла на налоговом учёте в г. Элисте, то Гюнзиков должен поговорить с начальником инспекции ФНС по городу К.Д.А. Спустя несколько дней Есинов обозначил ей сумму в размере *** рублей, при этом он показал переписку с Гюнзиковым, а также созванивался с тем в её присутствии. В ходе оперативного эксперимента 30 августа 2017 года она передала Есинову денежные средства в размере *** рублей.
30 августа 2017 года в ходе осмотра автомобиля марки "***" во дворе домовладения ***, расположенного по ул. *** г. Элисты Республики Калмыкия, в перчаточном ящике обнаружены и изъяты *** рублей денежными купюрами по *** рублей каждая, а также муляжи на сумму *** рублей.
Согласно заключению эксперта N*** от *** в стенограмме разговора "***" имеются коммуникативные намерения Есинова М.А. по предоставлению отчёта Гюнзикову Д.В. о решении "вопроса", который был заранее между ними обговорён. Коммуникативное намерение Гюнзикова позволяет сделать вывод, что он имеет отношение к решению данного "вопроса", а особенности построения диалога позволяет предположить о наличии у них некоторого общего знания.
Из заключения эксперта N*** от *** следует, что основной темой разговоров между Есиновым М.А. и Ц.Б.И. является решение проблем последней и Д.Ч.Н. с налоговыми органами, ведение переговоров по данному вопросу и передача денег должностным лицам налоговой службы (Есинову и далее к Гюнзикову Д.В., К.Д.А., М.Н.А. и другим сотрудникам налоговых органов). Основной темой разговоров между Есиновым и Гюнзиковым, является решение проблемы "двух человек" с налоговыми органами, связанная с этим их встреча и передача неконкретизированных предметов. Коммуникативной целью Есинова в разговорах с Гюнзиковым является информировать о решении проблемы "двух человек" с налоговыми органами в соответствии с их договорённостью, уточнить местонахождение Гюнзикова и возможность встречи с ним для передачи ему неконкретизированных предметов. Коммуникативной целью Гюнзикова в этих разговорах является уточнить результат решения проблемы "двух человек" с налоговыми органами, его местонахождение и возможность их встречи с Есиновым, уклониться от прямого обсуждения обстоятельств встречи и планируемых действий. В речевом поведении Ц. в разговорах не имеется лингвистических и психологических признаков наличия у неё намерения побудить Есинова к получению, передаче денежных средств за решение проблем, признаков провоцирования его к совершению подобных действий. Инициатива в обсуждении данного вопроса и побуждении Ц. к передаче денег принадлежит Есинову.
Согласно показаниям главного налогового инспектора М.Н.А. в 2017 году она проводила камеральную проверку налоговой декларации за 2016 год в отношении Ц.Б.И., которая подала нулевые показатели, в то время как из выписки со счёта банка следовало, что она имела доход.
Из показаний начальника отдела выездных проверок П.Н.А. следует, что Д.Ч.Н. состоит на упрощённой системе налогообложения с режимом единый сельскохозяйственный налог. Его декларация за 2016 год имела расхождения с выпиской из банка. Так, согласно данной выписке между Д. и Ц.Б.И. был заключён договор простого товарищества, который не был приложен к декларации. В связи с тем, что Д. скрыл суммы дохода, указав нулевые показатели в декларации, в его действиях усматривались признаки налогового нарушения. Было составлено заключение и вынесено предложение о целесообразности включения Д. в проект плана выездных налоговых проверок. Данное заключение было передано на согласование начальнику Гюнзикову Д.В., который не направил его в Управление ФНС России по Республике Калмыкия.
В обоснование виновности осуждённых судом приведены и другие доказательства. В частности, показания свидетелей Д.Ч.Н., К.Э.Н., М.Н.А., Ч.А.А., Н.С.Ю., К.Л.Ц., М.В.А., Л.-Г.В.Б., Б.Г.М., Ц.О.С. и К.Д.А.; должностные регламенты должностных лиц, положение об отделе выездных проверок ФНС России, документы производства оперативно-розыскных мероприятий; протоколы очных ставок, выемки, осмотров места происшествия предметов и документов, прослушивания фонограммы, заключения экспертиз и иные доказательства, содержание которых подробно изложено в приговоре.
Данные доказательства обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Суд первой инстанции в соответствии с требованиями закона оценил все юридически значимые обстоятельства и указал мотивы, по которым он положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.
При этом судом первой инстанции обоснованно признаны показания свидетелей Ц.Б.И., П.Н.А., М.Н.А. и других достоверными и положены в основу приговора, поскольку они последовательны, логичны, согласуются между собой, соответствуют обстоятельствам дела, совокупности иных доказательств, и оснований не доверять им не имеется.
Анализ приведённых в приговоре доказательств свидетельствует о том, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия Гюнзикова Д.В. по п. "в" ч. 5 ст. 290 и ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ, а Есинова М.А. - по п. "б" ч. 3 ст. 291_1 и ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ.
Все доводы осуждённых и их защитников, приведённые в суде апелляционной инстанции, аналогичны тем, которые выдвигались ими в свою защиту в судебном заседании суда первой инстанции, в том числе о непричастности к получению взятки и мошенничеству, провокации к совершению указанных деяний; об отсутствии доказательств вины, должностных полномочиях осуждённых, связи между их действиями, посредничеством и получением взятки; недопустимости доказательств, оговоре Есиновым М.А. себя и Гюнзикова Д.В., необъективности показаний свидетелей, противоречивости информации о времени и количестве соединений между абонентскими номерами; о неверной квалификации деяний и нарушениях уголовно-процессуальных норм. Эти доводы тщательно проверялись судом первой инстанции, и не нашли своего подтверждений, а поэтому обоснованно были признаны несостоятельными по мотивам, указанным в приговоре, не согласиться с которыми не имеется оснований.
Не подтвердились они и при проверке уголовного дела в суде апелляционной инстанции.
Так, доводы стороны защиты о непричастности к преступлениям Гюнзикова Д.В. и об отсутствии в действиях Есинова М.А. посредничества во взяточничестве обоснованно признаны судом недостоверными и свидетельствующими о выбранном подсудимыми способе защиты с целью облегчить своё положение и (или) избежать уголовной ответственности.
Вопреки доводам жалобы, 21 августа 2017 года Гюнзиков Д.В. и Есинов М.А. встречались в с. ***, где вступили в сговор на получение денежных средств, что подтверждается детализацией телефонных соединений между ними, показаниями Ц.Б.И,, а также самого осуждённого Есинова на предварительном следствии, оглашёнными в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ.
Доводы о том, что судом не была установлена обязанность Гюнзикова Д.В. направлять в вышестоящий налоговый орган информацию для включения в план выездных налоговых проверок, несостоятельны, поскольку данное вытекает из его должностных полномочий (пп. *** и *** Должностного регламента начальника МРИ ФНС N ***) и опровергается пояснениями свидетелей П.Н.А., Ц.О.С., Б.Г.М. и К.Л.Ц.
При этом непривлечение к ответственности предпринимателя за налоговое правонарушение не является основанием для освобождения от уголовной ответственности взяткополучателя и его посредника, поскольку в данном случае денежные средства были переданы должностному лицу не за освобождение от налоговой ответственности, а за непроведение налоговых проверок.
По этим же основаниям подлежат отклонению утверждения защитников об отсутствии у Д.Ч.Н. каких-либо нарушений налогового законодательства, о невключении его в последующем в план проверок, передаче Ц.Б.И. денег вопреки его требованию, об отсутствии необходимых реквизитов документов, поскольку они не соответствуют действительности, опровергаются материалами дела и сами по себе не свидетельствуют о невиновности Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А. в совершённых преступлениях.
Что касается утверждений в жалобах адвокатов Болдырева С.В. и Бодгаева Д.Б. о том, что Д.Ч.Н. не имел намерения передавать взятку, то полномочия Ц.Б.И. по нотариальной доверенности заключались в представлении интересов заказчика как индивидуального предпринимателя при взаимодействии с налоговыми органами. Её полномочия как представителя индивидуального предпринимателя Д. являлись действующими, при этом сам налогоплательщик являлся субъектом налогового правоотношения, независимо от того, лично ли он вступил в эти правоотношении либо через законного или уполномоченного представителя.
Правильными являются выводы суда о необоснованности доводов стороны защиты о провокационных и подстрекательских действиях сотрудников правоохранительных органов.
Как следует из материалов дела и подтверждается показаниями свидетеля Ц.Б.И., не установлены обстоятельства, свидетельствующие о склонении лиц к даче и получению взятки либо ином вмешательстве сотрудников правоохранительных органов на формирование у Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А. умысла на совершение преступлений.
Поэтому, после того, как осуждённые фактически выполнили объективную сторону состава преступлений, действия сотрудников правоохранительных органов по проведению оперативных мероприятий с целью установления и фиксации факта получения взятки и изобличения виновных были необходимы и оправданы, поскольку преследовали законные цели по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступной деятельности, что соответствует положениям ст. 2 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Каких-либо нарушений указанного закона, регламентирующих деятельность правоохранительных органов, при проведении оперативных мероприятий по настоящему делу допущено не было.
Указанные выводы суда основаны на сведениях из аудиозаписей телефонных переговоров и заключений экспертиз, полученных и проведённых с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Утверждения стороны защиты о том, что показания Есиновым М.А. были даны под давлением сотрудников полиции вопреки доводам апелляционных жалоб тщательно проверены судом первой инстанции и обоснованно, с приведением достаточных мотивов отвергнуты, как не нашедшие своего подтверждения.
Показания Есинова М.А. на предварительном следствии, оглашённые в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 276 УПК РФ, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона; перед проведением следственных действий ему были разъяснены права, в том числе право отказаться от дачи показаний, он был предупреждён о том, что при согласии дать показания они могут быть использованы в качестве доказательства и при последующем отказе от них. Они удостоверены подписями как самого осуждённого, собственноручно подтвердившего их достоверность, так и адвоката Сангаджиева Д.С.; замечаний, дополнений и уточнений к этим показаниям они не имели.
Доказательств того, что они получены в результате недозволенных методов ведения следствия при оказании на Есинова М.А. неправомерного воздействия, не представлено.
На основании указанных показаний, а также показаний свидетеля Ц.Б.И., протокола их очной ставки, результатов оперативно-розыскных мероприятий, прослушивания телефонных переговоров, информации о соединениях между абонентами и экспертных исследований установлена причастность к совершённым преступлениям и Гюнзикова Д.В.
Не опровергают причастность последнего к совершённым деяниям и показания эксперта Ч.И.Г., поскольку вина осуждённого подтверждается иными исследованными судом доказательствами.
Нет оснований для признания незаконным и необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исследовании заключения специалистов Ж.М.А. и Т.А.В. от *** и их вызове для допроса, поскольку оно не соответствует нормам уголовно-процессуального закона и проведено на основании неполных данных.
Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства (в том числе заключения психолого-лингвистических экспертиз) суд в соответствии с требованиями статей 87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.
При таких обстоятельствах достоверно установлено, что Гюнзиков Д.В. при посредничестве Есинова М.А., будучи должностным лицом, наделённым распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, вопреки интересам службы получил взятку в крупном размере за попустительство по службе.
Кроме того, Гюнзиков Д.В. и Есинов М.А., используя своё служебное положение, по предварительному сговору, путём обмана пытались получить от Ц.Б.И. денежные средства в крупном размере, однако в условиях оперативно-розыскного мероприятия не имели реальной возможности воспользоваться или распорядиться ими по своему усмотрению.
Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для переквалификации посредничества в получении и дачи взятки Есиновым М.А. на мошенничество по мотивам, изложенным в приговоре.
Фактически все доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним сводятся к переоценке выводов суда, направлены на иную оценку доказательств об обстоятельствах, установленных и исследованных судом в соответствии с правилами ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, и не могут являться основанием для отмены или изменения приговора.
Несостоятельным и ничем не подтверждённым является утверждение осуждённых и защитников о том, что судебное разбирательство проводилось предвзято и с обвинительным уклоном.
Данных, свидетельствующих о заинтересованности суда в исходе дела, и фактов нарушения принципа состязательности и равноправия сторон судебной коллегией не установлено.
Наказание виновным назначено с соблюдением требований ст. 6, 43, 60 и 61 УК РФ, при этом суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, отнесённых уголовным законом к различным категориям преступлений - от средней тяжести до особо тяжких, роль каждого в содеянном, данные о личности осуждённых, смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей.
Наказание каждому осуждённому, вопреки доводам апелляционных жалоб, назначено с соблюдением принципов законности и справедливости, в соответствии с которыми мера наказания, применяемая к лицу, совершившему преступление, должна соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
Судом были приняты во внимание смягчающие наказание обстоятельства у осуждённых - семейное положение, нахождение на иждивении детей, постоянное место жительства и регистрации, положительные характеристики, поощрения по месту работы, привлечение к уголовной ответственности впервые, а у Гюнзикова Д.В. - наличие тяжкого заболевания. Также правильно учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Есинову М.А., его явка с повинной, активное способствование к изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления.
При определении вида и размера наказания судом первой инстанции были учтены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, назначенное осуждённым наказание в минимальных пределах санкции уголовного закона суд апелляционной инстанции находит справедливым.
Поэтому оснований для смягчения наказания, равно как и оснований для применения ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.
Решение суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы принято в соответствии с требованиями уголовного закона, мотивы принятого решения подробно изложены в приговоре суда, и оснований не согласиться с данными выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.
Судом первой инстанции в приговоре в должной мере мотивировано отсутствие оснований для назначения Гюнзикову Д.В. и Есинову М.А. менее строго наказания, в том числе и в виде штрафа.
В суде апелляционной инстанции ни осуждённые, ни их защитники не привели новых фактических данных, влияющих на разрешение вопроса о наказании.
В связи с назначенным осуждённым наказания в виде реального лишения свободы, судебная коллегия считает необходимым в целях обеспечения исполнения приговора Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А. взять под стражу в зале суда.
Поскольку осуждённым назначено наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительных колониях общего и строгого режимов время их содержания под стражей и домашнего ареста до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ.
При этом, как правильно указал суд первой инстанции, правила ч. 3_4 ст. 72 УК РФ, предусматривающие зачёт домашнего ареста в срок лишения свободы из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.
Поэтому весь период нахождения под домашним арестом с 28 ноября 2017 года по 31 августа 2018 года Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А., совершившим преступления до вступления в силу нового уголовного закона (14 июля 2018 года), верно судом засчитан в срок лишения свободы из расчёта один день домашнего ареста за один день лишения свободы.
Кроме этого, дополнительно подлежит зачёту в срок лишения свободы в соответствии с п. "а" и "б" ч. 3_1 ст. 72 УК РФ время содержания их под стражей с 5 августа (изменение меры пресечения на заключение под стражу при оглашении приговора) по 6 ноября 2019 года (освобождение из-под стражи в зале суда при вынесении апелляционного определения).
Срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам статьи 69 УК РФ, подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу - с 30 июля 2020 года (положения статьи 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ).
Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389_20, 389_28 и 389_33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 августа 2019 года в отношении Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитников Болдырева С.В., Бодгаева Д.Б. и Бембеева В.Б. - без удовлетворения.
Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А. взять под стражу в зале суда.
Срок наказания осуждённым Гюнзикову Д.В. и Есинову М.А. исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 30 июля 2020 года.
В соответствии с п. "а" и "б" ч. 3_1 ст. 72 УК РФ дополнительно зачесть в срок лишения свободы Гюнзикова Д.В. и Есинова М.А время их содержания под стражей с 5 августа по 6 ноября 2019 года из расчёта: Гюнзикову - один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а Есинову - один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в кассационном порядке, установленном главой 47_1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции через Элистинский городской суд Республики Калмыкия.
Председательствующий С.Н. Нусхаев
Судьи Л.Д. Коченкова
Д.В. Кикенов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка