Определение Судебной коллегии по уголовным делам Забайкальского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 июля 2021 года Дело N 22-1639/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Климовой Е.М.,

судей Арефьевой Л.Е., Горюновой Н.Г.,

при секретаре судебного заседания Муралевой Ю.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Забайкальского края Дугаровой Е.Ц.,

адвоката Чешихиной В.Ю.,

осужденного Жихарева К.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Ононского района Забайкальского края Миркутова А.В. на приговор Ононского районного суда Забайкальского края от 29 апреля 2021 года, которым

ЖИХАРЕВ КИРИЛЛ АНДРЕЕВИЧ, родившийся <Дата> в <адрес>, судимый:

- <Дата> Ононским районным судом <адрес> по п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к обязательным работам на срок 300 часов, наказание отбыто <Дата>,

- <Дата> Ононским районным судом <адрес> по п. п. "а, б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года,

- осужден при рецидиве преступлений с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

- срок наказания исчислен Жихареву К.А. с момента вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время его содержания под стражей с 29 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

- по гражданскому иску с осужденного Жихарева К.А. в пользу потерпев-

шего Потерпевший N 1 в возмещение материального ущерба, причиненного преступлением, взыскано 5290 рублей,

- разрешена судьба вещественных доказательств и вопрос о процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Климовой Е.М., выслушав выступление прокурора Дугаровой Е.Ц., осужденного Жихарева К.А. и адвоката Чешихиной В.Ю. по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Жихарев К.А. осужден за тайное хищение чужого имущества (кражу) с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба потерпевшему, а также за покушение на незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены осужденным при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор Миркутов А.В. находит приговор суда подлежащим изменению в сторону ухудшения положения осужденного в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Считает, что при назначении Жихареву К.А. наказания судом необоснованно применены положения ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку совершил он тяжкое преступление и покушение на тяжкое преступление, в связи с чем ему необходимо было назначить наказание по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ. Кроме этого, при назначении Жихареву К.А. наказания по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ судом необоснованно не учтено в качестве отягчающего наказание обстоятельства "привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста уголовной ответственности". Просит приговор изменить, признать у Жихарева К.А. при назначении наказания по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства "привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста уголовной ответственности", исключить применение к Жихареву К.А. правил ч. 2 ст. 69 УК РФ, признать Жихарева К.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначить ему по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ 3 года лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ - 3 года 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Жихареву К.А. 5 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, в остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного

представления, выслушав мнение участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Жихарева К.А. в совершении тайного хищения чужого имущества с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба гражданину установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждена совокупностью доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Делая вывод о виновности Жихарева К.А. в указанном преступлении, суд обоснованно исходил из его собственных показаний, данных в стадии предварительного расследования и подтвержденных в судебном заседании, согласно которым <Дата> в ночное время он с ФИО с целью совершения кражи проникли в дом Потерпевший N 1, откуда похитили ноутбук и деньги в сумме 5290 рублей. При этом 5000 рублей они с ФИО поделили, кроме того, он забрал себе 290 рублей, а ФИО забрал себе ноутбук (т. 1 л.д. 81-82, 92-95, 196-209, т. 2 л.д. 156-159).

Кроме этого, Жихарев К.А. на предварительном следствии (т. 2 л.д. 59-65) пояснял о том, что в доме Потерпевший N 1 он с ФИО взяли 2 ноутбука, но один из ноутбуков - тот, что он брал себе, он оставил в ограде дома потерпевшего, посчитав, что он ему не нужен, так как дома у него компьютер есть. Второй ноутбук ФИО, убегая из ограды потерпевшего, забрал с собой. Он был не против этого, при этом, убегая, забрал с собой горсть монет, рассыпанных ФИО в ограде дома потерпевшего. В дальнейшем ФИО, разменяв похищенную купюру в 5000 рублей, отдал ему половину этих денег (т. 2 л.д. 59-65).

Свидетель ФИО на предварительном следствии факт совершения совместно с Жихаревым К.А. кражи ноутбука и денежных средств из дома Потерпевший N 1 также подтвердил, при этом указал, что в дом потерпевшего с целью совершения кражи они проникли по предложению Жихарева К.А. (т. 2 л.д. 33-50).

Жихарев К.А. эти показания ФИО на очной ставке (т. 2 л.д. 52-58) в полном объеме подтвердил.

Помимо показаний осужденного Жихарева К.А. и свидетеля ФИО, фактические обстоятельства совершенного преступления установлены судом на основании показаний потерпевшего Потерпевший N 1, свидетелей ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, ФИО, других имеющихся в материалах дела письменных и вещественных доказательств.

Все эти доказательства получены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, не доверять им у суда оснований не имелось, а совокупность их явилась достаточной для признания Жихарева К.А. виновным в инкриминированном преступлении.

На основе всех собранных по делу доказательств и установленных фактических обстоятельств действия Жихарева К.А. суд правильно квалифицировал по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище и с причинением потерпевшему значительного ущерба.

Все квалифицирующие признаки совершенного Жихаревым К.А. преступления определены судом правильно, подтверждены приведенными в приговоре доказательствами и не вызывают сомнений.

Обоснованность осуждения Жихарева К.А. за покушение на незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, равно как и правильность квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, в апелляционной инстанции сторонами, в том числе и самим Жихаревым К.А., также не оспаривается, и каких-либо нарушений закона, которые могли поставить под сомнение выводы суда в данной части, по материалам дела не выявлено.

При назначении Жихареву К.А. наказания судом в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, имеющиеся у него смягчающие обстоятельства, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств у Жихарева К.А. приняты наличие малолетних детей, состояние здоровья, кроме того, по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Иных смягчающих обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания, судом у Жихарева К.А. не установлено и из материалов дела не усматривается.

Отягчающим обстоятельством у Жихарева К.А. обоснованно признан рецидив преступлений, поскольку умышленные тяжкие преступления он совершил, имея непогашенную судимость за умышленное преступление по приговору Ононского районного суда <адрес> от <Дата>.

В свою очередь, наличие данного отягчающего обстоятельства исключило возможность применения к Жихареву К.А. положений как ч. 6 ст. 15 УК РФ, так и ч. 1 ст. 62 УК РФ, о чем суд справедливо указал в приговоре.

Кроме того, в связи с изложенным наказание Жихареву К.А. верно назна-

чено судом с соблюдением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, поскольку с учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенных деяний, данных о личности осужденного, оснований для применения к нему положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, несмотря на наличие ряда смягчающих обстоятельств, в том числе предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, не имеется.

Исключительных обстоятельств, дающих основание для применения ст. 64 УК РФ, в отношении Жихарева К.А. также не установлено.

Таким образом, с учетом всех приведенных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о назначении Жихареву К.А. наказания в виде реального лишения свободы, без применения положений ст. 73 УК РФ, равно как и ст. 53.1 УК РФ, с чем у судебной коллегии нет оснований не согласиться.

Наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ суд обоснованно назначил Жихареву К.А. в соответствии с правилами ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора в отношении Жихарева К.А. по следующим основаниям.

Как установлено из представленных доказательств, кража у Потерпевший N 1 была совершена Жихаревым К.А. совместно с малолетним ФИО, не достигшим возраста уголовной ответственности, при этом инициатива совершения этого преступления исходила именно от Жихарева К.А.

Содеянное Жихаревым К.А. в соответствии с предъявленным обвинением квалифицировано как тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище и с причинением потерпевшему значительного ущерба.

В этой связи, как справедливо отмечено в апелляционном представлении, назначая Жихареву К.А. наказание за данное преступление, суду в соответствии с п. "д" ч. 1 ст. 63 УК РФ следовало признать у него отягчающим обстоятельством "привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста уголовной ответственности", чего им необоснованно не сделано.

Также безосновательно при описании преступного деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, судом в приговоре указано на незаконное приобретение Жихаревым К.А. наркотического средства - каннабиса (марихуаны), поскольку фактически в вину Жихареву К.А. эти действия при юридической оценке им содеянного не вменены: обвинялся и осужден он судом лишь за покушение на незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства - масла каннабиса (га-

шишного масла) в смеси с табаком, в крупном размере.

Устраняя допущенные нарушения, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, указание на незаконное приобретение Жихаревым К.А. наркотического средства - каннабиса (марихуаны), а также признать у него отягчающим наказание обстоятельством по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ "привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста уголовной ответственности", что, однако, не влечет изменения Жихареву К.А. наказания за совершенные преступления, поскольку никоим образом не влияет ни на квалификацию его действий, ни на характер и степень общественной опасности им содеянного, ни на вид и размер назначенного ему наказания, которое в полной мере соответствует содеянному и чрезмерно мягким либо суровым не является.

Помимо этого, заслуживают внимания доводы апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона при назначении Жихареву К.А. наказания по совокупности преступлений.

Так, окончательное наказание по совокупности преступлений назначено Жихареву К.А. в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, закрепляющей правила назначения наказания за совершение преступлений небольшой или средней тяжести, а также за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению и покушение на тяжкое или особо тяжкое преступление.

Между тем, согласно приговору, Жихарев К.А. осужден за совершение как неоконченного, так и оконченного тяжкого преступления, что в соответствии с требованиями Общей части УК РФ влечет назначение виновному наказания по совокупности преступлений по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 69 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает, что ссылка суда на ч. 2 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора с назначением Жихареву К.А. окончательного наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Внося в приговор эти изменения, судебная коллегия приходит также к выводу о том, что, исходя из конкретных обстоятельств дела, имеются основания для снижения Жихареву К.А. наказания, назначенного по совокупности преступлений.

Кроме этого, судебная коллегия изменяет приговор в части вида исправительного учреждения, назначенного Жихареву К.А. для отбывания наказания, поскольку осужден он за умышленные тяжкие преступления, ранее лишение свободы не отбывал, в связи с чем в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывать лишение свободы ему надлежит в исправительной колонии общего, а не строгого режима, как это ошибочно определено судом.

При таких данных апелляционное представление прокурора судебная коллегия полагает подлежащим частичному удовлетворению.

Также судебная коллегия не может признать законным и обоснованным решение суда в части гражданского иска о взыскании с осужденного Жихарева К.А. в пользу потерпевшего Потерпевший N 1 причиненного материального ущерба.

Как уже было указано ранее, Жихарев К.А. совершил кражу имущества у Потерпевший N 1 совместно с малолетним ФИО, не достигшим возраста уголовной ответственности.

В соответствии со ст. 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Согласно ст. 1073 ГК РФ за вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет (малолетним), отвечают его родители (усыновители) или опекуны, если не докажут, что вред возник не по их вине.

В нарушение этих требований закона суд при постановлении приговора возложил обязанность по возмещению материального ущерба, причиненного в результате преступных действий Жихарева К.А. и малолетнего ФИО, только на Жихарева К.А., без привлечения к возмещению данного ущерба родителей малолетнего ФИО, тем самым, при разрешении заявленного потерпевшим гражданского иска неправильно применил материальный закон, что влечет безусловную отмену приговора в данной части с передачей гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ононского районного суда <адрес> от <Дата> в отношении Жихарева Кирилла Андреевича в части взыскания с Жихарева К.А. в пользу потерпевшего Потерпевший N 1 в возмещение причиненного ущерба 5290 руб. 00 коп. отменить, гражданский иск потерпевшего Потерпевший N 1 передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Этот же приговор изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание при описании преступного деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, на незаконное приобретение Жихаревым К.А. наркотического средства - каннабиса (марихуаны),

- признать у Жихарева К.А. при назначении наказания по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ отягчающим обстоятельством "привлечение к совершению преступления лица, не достигшего возраста уголовной ответственности",

- исключить из приговора указание о назначении Жихареву К.А. окончательного наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ,