Дата принятия: 18 февраля 2021г.
Номер документа: 22-162/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 18 февраля 2021 года Дело N 22-162/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: Фурман Т.А.,
судей: Решетняка Р.В., Яворского В.А.,
при помощнике судьи Марченковой Е.М.,
с участием:
прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Лазаренко В.В.,
осужденного Гершуна А.А.,
адвоката Годуновой Е.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи материалы уголовного дела по апелляционным представлению помощника прокурора Мумжа О.В. и жалобе осужденного Гершуна Андрея Александровича на приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 16 декабря 2020 года.
Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Фурман Т.А., кратко изложившей содержание приговора суда, существо апелляционных представления и жалобы, выступление осужденного Гершуна А.А. и адвоката Годуновой Е.Н. в поддержании доводов жалобы, просивших в удовлетворении апелляционного представления отказать, прокурора Лазаренко В.В. просившего приговор суда изменить по доводам апелляционного представления и кроме того исключить из мотивировочной части приговора указание об учете при назначении наказания отягчающего обстоятельства, судебная коллегия
установила:
приговором Промышленного районного суда г.Смоленска от 16 декабря 2020 года
Гершун Андрей Александрович, <данные изъяты> ранее судимый:
16 апреля 2019 года Заднепровским районным судом г.Смоленска по п. "з" ч.2 ст.111 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года (в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ не задерживался).
осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Заднепровского районного суда г.Смоленска от 16 апреля 2019 года.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Заднепровского районного суда г.Смоленска от 16 апреля 2019 года назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 16 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, время нахождения под стражей с 20 ноября 2019 года по 24 марта 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.
Решена судьба вещественных доказательств.
По приговору суда Гершун А.А. осужден за незаконный сбыт наркотического средства.
Преступление совершено 25 октября 2019 года в г. Смоленске, при обстоятельствах указанных в приговоре суда. Гершун А.А. при встрече с И участвовавшим в качестве закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия " проверочная закупка", после получения от него денежных средств, тут сразу же передал И. бумажный сверток, в котором, как было установлено экспертным путем находилось наркотическое средство каннабис (марихуану), массой 2,61 гр..
В апелляционном представлении помощник прокурора района Мумжа О.В., участвовавшая в качестве гособвинителя при рассмотрении уголовного дела в суде, просит приговор изменить ввиду его несправедливости, чрезмерной мягкости назначенного наказания. Просит исключить применение положений ст.64 УК РФ, назначить наказание по ч.1 ст.228.1 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ назначить окончательное наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В обоснование доводов отмечает, что судом необоснованно назначено наказание ниже низшего предела, установленного санкцией ч.1 ст.228.1 УК РФ. К смягчающим обстоятельствам судом отнесено частичное признание вины, состояние здоровья, молодой возраст, участие в воспитании и содержании малолетнего ребенка, положительная характеристика, состояние здоровья его матери и ее нахождение на иждивении у осужденного. Вывод о применении положений ст.64 УК РФ, суд обосновал конкретными обстоятельствам дела, степенью общественной опасности содеянного, полными данными о личности, совокупностью установленных смягчающих обстоятельств и отсутствием отягчающих обстоятельств. Обращает внимание, что согласно показаний свидетеля П он знаком Гершуном несколько лет, употребляет марихуану и обычно приобретал у него коробок за 500 рублей. Исходя из протокола осмотра видеозаписи "проверочной закупки" следует, что после продажи наркотического средства закупщику, Гершун сказал, что может еще найти наркотическое средство, а из показаний закупщика "И." усматривается, что Гершун сам неоднократно предлагал приобрести у него марихуану и продавал ему, что согласуется с показаниями свидетеля "П и протоколом осмотра видеозаписи. Обращает внимание, фактически Гершун А.А. факт сбыта наркотического средства не признавал как на протяжении предварительного следствия, так и в судебном заседании, показал, что не знал, что такое количество марихуаны влечет уголовную ответственность за сбыт наркотика, содействия органам следствия в раскрытии и расследовании преступления, а также изобличению иных лиц, причастных к совершению незаконного оборота наркотических средств не оказывал, наоборот, вводил в заблуждение относительно мотивов совершенного им преступления и вымогательства со стороны И наркотика. Суд необоснованно сослался на размер и вид наркотического средства, указывая на нижнюю границу размера, среди других обстоятельств, как на обстоятельство, существенно уменьшающее степень общественной опасности преступления, так как размер сбываемого наркотического средства по ч.1 ст.228.1 УК РФ не имеет значения, при этом законодатель определилнаказание за преступление предусмотренное указанной статьей от 4 до 8 лет лишения свободы.
Цель и мотивы совершенного преступления, выразившиеся в материальном обогащении, отсутствие раскаяния в содеянном, поведение Гершуна А.А. на протяжении предварительного следствия и в судебном заседании, свидетельствуют об отсутствии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного им преступления. Кроме того, Гершун, имея не снятую и не погашенную судимость за тяжкое преступление, спустя непродолжительное время - 6 месяцев вновь совершил тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, что свидетельствует о криминальной направленности последнего и не достижении цели и задачи уголовного наказания.
Отмечает, что наличие положительных характеристик по месту работы и учебы, а также общественных организаций, участие в воспитании и материальном содержании малолетнего ребенка, состояние здоровья матери, находящейся на иждивении Гершуна, при поведении и роли подсудимого во время и после совершения преступления, не могут явиться исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления и служить основанием для применения ст.64 УК РФ. Считает, что назначение наказания в виде 3 лет лишения свободы, с учетом применения ст.64 УК РФ, вместо минимально возможного наказания в виде 4 лет лишения свободы, является несоразмерным личности осужденного и тяжести содеянного.
В апелляционной жалобе осужденный Гершун А.А. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование доводов отмечает о допущенных нарушениях норм УПК РФ при производстве следственных действий в связи с привлечением к делу засекреченных свидетелей- Б., привлеченного в качестве закупщика под псевдонимом "И "П" и Л., заинтересованных в исходе дела ввиду зависимости от сотрудников правоохранительных органов. Б ранее судим за разбой и кражи, в настоящий момент осужден по ст.228 УК РФ. Ставит под сомнение и показания свидетеля "П", пояснившего о том, что о нем стало известно со слов оперативных сотрудников. Приводит решения ЕСПЧ, обращает внимание, что сохранение в тайне сведений засекреченных свидетелей зачастую связано с ограничением прав на справедливое судебное разбирательство, что повлекло нарушение п.п.1 и 3 ст.6 Конвенции. Отмечает, что данные оперативно-розыскной деятельности не были оглашены в суде, а показания свидетеля П появились лишь в тот момент, когда он стал указывать о провокации со стороны сотрудников МВД. Показания оперативных сотрудников не могут служить основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий.
В дополнении к апелляционной жалобе изложенных в возражениях на апелляционное представление, Гершун А.А. указывает, что детализация телефонных соединений по абонентским номеру 8950702 5022, не могла учитываться как доказательство его вины, поскольку принадлежность этого номера ему не установлена, ему принадлежал другой номер телефона, детализация звонков по которому не была проведена, полагает это сделано с целью скрыть провокацию преступления, поскольку детализация показала бы количество звонков от Б. Отмечает, что суд имел основания для применения п.6 ст.15 УК РФ.
В возражениях на апелляционное представление Гершун А.А. просит в удовлетворении апелляционного представления прокуратуры Промышленного района отказать. Выражая несогласие с доводами представления указывает, что на стадии предварительного следствия он подавал в прокуратуру ходатайство о заключении досудебного соглашения, в котором указывал о намерении способствовать раскрытию преступлений предусмотренных не только ст. 228 УК РФ, но и статьями 209, 210, 22, 229 УК РФ, однако данное ходатайство прокуратуру не заинтересовало. Не предусмотрено законом, применение ст. 64 УК РФ только в отношении лиц, оказывающим содействие органам следствия. Он, вопреки доводам представления указывал о вымогательстве наркотического средства со стороны Б Суд правильно учел вид и размер наркотического средства при назначении наказания, что согласуется с принципом изложенным в ст. 6 УК РФ. Суд обосновано применил положения ст. 64 УК РФ. При этом указывает, суд должен был учесть, что он являлся членом добровольной народной дружины.
Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы осужденного и дополнения к ней, возражения на апелляционное представление Гершуна А.А., заслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Гершуна А.А. в незаконном сбыте наркотического средства при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда основаны на достаточной совокупности всех исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Квалификация действий Гершуна является правильной.
Факт передачи наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" закупщику под псевдонимом И не оспаривается.
Доводы осужденного, что его действия были спровоцированы закупщиком И, в котором он узнал Б, который является заинтересованным свидетелем, поскольку Борисов является потерпевшим по уголовному делу, по которому он приговором суда осужден по п. "з" ч.2 ст. 111 УК РФ, были предметом проверки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.
Статья 17 УПК РФ закрепляет правила оценки доказательств, согласно которым судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств.
Из совокупности исследованных судом первой инстанции доказательств следует:
оперативно- розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено на основании постановления от 25 октября 2019 года оперуполномоченного отдела УНК УМВД России по г. Смоленску Поляковой Е.А., утвержденному Врио начальника УМВД России по Смоленской области, начальником полиции Григорьевым В.Л. в отношении неустановленного лица, представляющегося по имени "А для документирования его противоправной деятельности, установления вида сбываемого вещества ( т.1 л.д. 9-10 ).
От И., под этим псевдонимом участвовало в проверочной закупке подобранное лицо, было получено заявление о согласии участвовать в ОРМ "проверочная закупка", ему были разъяснены задачи и цели проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия, разъяснены требования, предусмотренные ч.1 ст. 17 ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности", он был предупрежден о недопущении подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме, которые могут быть истолкованы как провокационные действия, к лицу, в отношении которого, проводится оперативно-розыскное мероприятие ( т.1 л.д. 11).
Материалами ОРМ подтверждено проведение оперативно-розыскного мероприятия " проверочная закупка". Из которых следует, И выдал бумажный сверток с веществом растительного происхождения внутри, приобретенный в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", заявил, что приобрел марихуану у мужчины по имени А. ( т.1 л.д. 16).
По факту сбыта 25 октября 2019 года в ходе ОРМ " проверочная закупка лицу под псевдонимом И." наркотического средства - каннабис (марихуана) 8 ноября 2019 года возбуждено уголовное дело ( т.1 л.д. 1).
Согласно рапорту ст. оперуполномоченного ОВД УНК УМВД России по Смоленской области Кожемяка А.С. от 20 ноября 2019 года ( т.1 л.д. 34), в результате проведенных оперативно -розыскных мероприятий направленных на установление полных анкетных данных, неустановленного лица сбывшего наркотическое средство Иванову И.И. 25 октября 2019 года, было установлено, что к совершению данного преступления причастен Гершун Андрей Александрович <данные изъяты>
С 10 час. до 11час.15 мин 20 ноября 2019 года был допрошен в качестве свидетеля И описавший знакомого ему мужчину по имени А,, который продал ему марихуану 25 октября 2019 года. ( т.1 л.д. 31-32.
В этот же день, 20 ноября 2019 г. Гершун был допрошен в качестве свидетеля с 11 час. 50 мин. до 12 час. 20 мин ( л.д. 35 -36 т.1).
После проведения допроса с 12час.55 мин до 13 час. 10 мин., следователем возбудившим уголовное дело в присутствии понятых Гершун был предъявлен для опознания свидетелю И., вместе с другими лицами <данные изъяты>. Понятым разъяснены права и обязанности предусмотренные ст. 60 УПК РФ. И. был предупрежден по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и по ст. 308 УК РФ за отказ от дачи показаний. И опознал в молодом человеке находившемся в крайнем слева месте своего знакомого А, который 25 октября 2019 года продал ему марихуану за 400 рублей. ( т.1л.д. 37-38),
По результатам проведенных следственных действий, в тот же день Гершун был задержан в качестве подозреваемого, следователем был назначен Гершуну адвокат.
Проведение следственного действия - предъявление лица для опознания проведено в отсутствии адвоката носило оперативный характер, направленный на закрепление доказательств.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ изложенной в Определении от 26 апреля 2019 года N 1131 - О по смыслу ряда положений Уголовно-процессуального кодекса РФ ( ст.157,164,165,182 и 183 ), требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката ( защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения ( утраты) доказательств. К числу таких следственных действий относится и предъявление для опознания ( ст. 193 УПК РФ) которое не исключает участие явившегося адвоката (защитника), однако и не приостанавливает для обеспечения его явки.
Вина Гершуна в сбыте наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия " контрольная закупка" подтверждается:
помимо протокола опознания Гершуна закупщиком И, как лица сбывшего ему марихуану,
последовательными показаниями И о приобретении наркотика у осужденного,
материалами ОРМ, содержащих в том числе акт добровольной выдачи И свертка с веществом растительного происхождения ( т.1 л.д.16) которым, согласно заключению эксперта является марихуана ( т.1л.д. 70-74),
показаниями понятых Ф П., а также свидетелей Б З видевших встречу И с Г, в ходе которой они пожали друг другу руки, по возращению "И" пояснил, что через рукопожатие он передал деньги, а Гершун ему наркотик,
заключением эксперта N 237р от 6 марта 2020года ( т.1 л.д. 155-159) о выполнении рукописного текста на листе бумаги, в который было завернуто наркотическое средство каннабис ( марихуана) Гершуном А.А.,
протоколом просмотра видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия " контрольная закупка" ( т.1 л.д.112-121) согласно которому усматривается как закупщик приобретает наркотическое средство у Гершуна, при этом последний говорил " Я, тебе ещё, если что", ему нужны деньги,
при просмотре компакт -диска с видеозаписью с участием адвоката Гершун сообщил, что на видеозаписи при передачи наркотического средства, он ( т.1 л.д. 162-165).
Подтверждается вина Гершуна в сбыте наркотического средства и другими доказательствами подробно изложенными в приговоре, получившими надлежащую оценку, в том числе и детализацией телефонных соединений по абонентскому номеру, находившемуся в пользовании у И за период времени с 1 по 25 октября 2019 года, согласно которой, имели место неоднократные входящие звонки 25 октября 2029 года ( 14:53, 15:47, 16:21, 16: 24, 16:25) с абонентского номера находившегося в пользовании Гершуна( ( т.1 л.д. 217-219, 220-22223).
С учетом всех собранных по делу доказательств, в том числе и изложенных выше нет оснований полагать, что засекреченный свидетель И, оговорил Гершуна.
Доводы осужденного, что его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, с привлечением И, не нашли своего подтверждения.
Не установлено, что без вмешательства сотрудников полиции, путем проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" Гершуном не было бы совершено преступление.
О предрасположенности Гершуна к сбыту наркотического средства следует как из показаний засекреченного свидетеля И свидетеля П, так и видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия " контрольная закупка", из которой следует, что после передачи наркотического средства закупщику Гершун выразил готовность еще продать наркотики, осведомленность Гершуна о стоимости наркотического средства и его способность незамедлительно его достать, что согласуется и с правовой позицией Европейского Суда по правам человека ( п. 42 постановления от 4 ноября 2010года по делу Банникова против Российской Федерации).
Оперативная информация которой располагали сотрудники правоохранительных органов, в ходе проведения "проверочной закупки" нашла свое подтверждение, было обнаружено и изъято из оборота наркотическое средство - каннабис ( марихуана).
Не нашли своего подтверждения доводы Гершуна, что И вынудил его продать ему марихуану и опровергаются как показаниями И так и понятых, протоколом осмотра видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия " проверочная закупка" из которой следует, что Гершун после передачи наркотика выразил желание еще продать, нужны деньги.
Из показания свидетелей Я., Я., не следует, чтобы кто-то понуждал Гершуна к сбыту наркотиков, им ничего не известно по факту сбыта наркотических средств.
Судебная коллегия не усмотрела нарушений п.5 ст. 278 УПК РФ. Как следует из протокола судебного заседания, суд проверил постановление в котором изложены причины принятия решения о сохранении в тайне данных о личности свидетелей И и П., указание псевдонима, и образца их подписи, которые они будет использовать в протоколах следственных действий, данные постановления поступили в опечатанном конверте вместе с материалами уголовного дела.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ изложенной в Определении от 17 июля 2007 г. N 622 -О-О установленные в статьях 166, 241 и 278 УПК РФ гарантии обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, их родственников и близких лиц не упраздняют установленные уголовно-процессуальным законодательством общие правила собирания, проверки и использования доказательств, не лишают суд и участников уголовного судопроизводства, выступающих на стороне обвинения или защиты и обладающими в состязательном процессе равными правами, постановки перед анонимным свидетелем вопросов, заявления ходатайств о проведении дополнительных процессуальных действий, предоставления доказательств, опровергающих или ставящих под сомнения достоверность того или иного доказательства.
Гершун не был лишен права при допросе свидетеля под псевдонимом "И.", в котором он узнал знакомого ему Б, и свидетеля под псевдонимом П в условиях исключающих их визуальное наблюдение, ставить перед свидетелями вопросы, предоставлять доказательства опровергающие их показания.
Психическое состояние Гершуна А.А. проверено.
Суд мотивировал при назначении наказания применение ст. 64 УК РФ. Оснований не согласиться с выводом суда, нет. Все установленные судом смягчающие наказание обстоятельства подтверждены исследованными материалами. Отягчающих обстоятельств, не установлено. Суд верно учел обстоятельства при которых было совершено преступление, данные о личности Гершуна характеризующегося положительно.
Доводы изложенные в апелляционном представлении в обоснование незаконного применения положений ст. 64 УК РФ, не нашли своего подтверждения и опровергаются материалами уголовного дела, согласно которым
Гершун не оспаривал факт передачи наркотического средства закупщику, указал при просмотре видеозаписи ОРМ " контрольная закупка", что на ней изображен он. Из материалов уголовного дела, также следует, что он желал заключить соглашение о сотрудничестве с правоохранительными органами.
Сама по себе позиция Гершуна о провокации его действий, это его право защищаться и не является, как это следует из положений ст. 64 УК РФ к запрету назначения наказания ниже низшего предела санкции статьи уголовного закона по которой он признан виновным.
В то же время, приговор подлежит изменению.
Суд указал в описательно-мотивировочной части приговора, при обсуждении вопроса о виде и размере наказания, что принимает во внимание, в том числе и отягчающие наказание обстоятельства, при том, что отягчающих обстоятельств не было установлено.
Из приговора следует исключить, учет отягчающих обстоятельств, назначенное наказание подлежит смягчению.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.. 389._13, 389._20, 389._28 УПК РФ судебная коллегия
определила:
приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 16 декабря 2020 года, в отношении Гершуна Андрея Александровича изменить:
исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание - суд принимает во внимание отягчающие наказание обстоятельства,
назначенное наказание по ч.1 ст. 228.1 УК РФ смягчить до 2 лет 11 месяцев лишения свободы,
в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Заднепровского районного суда г. Смоленска от 16 апреля 2019 года окончательно назначить наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора Мумжа О.В., апелляционную жалобу осужденного Гершуна А.А. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ.
Председательствующий <данные изъяты>/ Т.А.Фурман
Судьи. Р.В.Решетняк
. В.А.Яворский
.
.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
