Определение Астраханского областного суда от 08 июля 2021 года №22-1578/2021

 
АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
 
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
от 08 июля 2021 года Дело N 22-1578/2021
Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:
председательствующего судьи Сафаровой Н.Г.,
судей Хамидуллаевой Н.Р., Уколова А.М.
с участием:
государственного обвинителя Буряк Е.Ю.
осуждённого Абубикерова РА.,
адвоката Инджиевой Э.Ю.
при ведении протокола помощником судьи Саетовой Л.Р.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Фролова В.Ю., апелляционной жалобе адвоката Хачатурян Е.А. в интересах осуждённого Абубикерова РА. на приговор Ленинского районного суда г Астрахани от 20 апреля 2021 года, которым
Абубикеров Р.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:
-13 мая 2019г. Кировским районным судом г.Астрахани по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев; постановлением суда от 6 августа 2019г. испытательный срок продлён на 1 месяц;
-23 апреля 2020г. Кировским районным судом г.Астрахани по ч.З ст.ЗО, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в 1 год,
осуждён по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы,
В силу ч.3 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 13 мая 2019г. и приговору от 23 апреля 2020г., и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров Абубикерову Р.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строго режима.
Постановлено зачесть в срок отбывания наказания содержание под стражей с 17.12.2020г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Сафаровой Н.Г. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционного представления и жалобы, прокурора Буряк Е.Ю., поддержавшую апелляционное представление по изложенным в нём доводам, осуждённого Абубикерова Р.А. и адвоката Инджиеву Э.Ю., просивших об изменении приговора по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Абубикеров Р.А. признан судом виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.
Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГг. в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Абубикеров Р.А. виновным себя признал частично.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Фролов В.Ю. ставит вопрос об изменении приговора, указывая в обоснование, что в описательно­мотивировочной части приговора суд в качестве доказательства вины Абубикерова Р.А. сослался на акт оперативно- розыскного мероприятия "Отождествление личности" от 14 декабря 2020г., тогда как данный документ в ходе судебного следствия сторонами не исследовался, стороной обвинения суду не представлялся, поскольку является недопустимым доказательством, полученным после возбуждения уголовного дела 14 декабря 2020г. оперуполномоченным УНК У МВД России по Астраханской области ФИО3 без поручения следователя. Просит приговор суда изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на протокол оперативно­розыскного мероприятия "Отождествление личности" от ДД.ММ.ГГГГ. как на доказательство виновности Абубикерова Р.А., в остальной части приговор оставить без изменений.
В апелляционной жалобе адвокат Хачатурян Е.А., считая приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, указывает на отсутствие доказательств причастности Абубикерова Р.А. к совершению преступления. Полагает, что исходя из фактических обстоятельств дела, действия осуждённого должны быть квалифицированы как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в значительном размере, т.е. по ч.5 ст.ЗЗ, чЛ ст.228 УК РФ. В обоснование ссылается на то, что участник оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" под псевдонимом "Павлик" является лицом, действующим в интересах покупателя, который уговорил Абубикерова Р.А. приобрести для него наркотическое средство. У осуждённого умысла на сбыт наркотических средств не было, покупатель пообещал ему 2500 рублей в долг, если он поднимет за него "закладку" и передаст ему. Таким образом, он действовал по просьбе и в интересах участника оперативно­розыскного мероприятия "Проверочная закупка" под псевдонимом "Павлик", оказывал ему содействие в приобретении наркотического средства. Утверждает, что лицо под псевдонимом "Павлик" сам попросил осуждённого приобрести для него наркотики. В деле не имеется сведений, что Абубикеров Р.А., потребляющий наркотики, сбывал наркотические средства другим лицам, а его показания не противоречат показаниям свидетелей по делу.
Также просит учесть при назначении Абубикерову Р.А. наказания удовлетворительную характеристику с места жительства и его состояние здоровья.
Просит приговор суда изменить, действия Абубикерова переквалифицировать с п. "б" ч. Зст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначить ему минимально возможное наказание.
Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит к следующему.
Вопреки доводам апелляционной жалобы вывод суда о виновности Абубикерова Р.А. в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в значительном размере основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, и подтверждается:
-показаниями осуждённого Абубикерова Р.А. в судебном заседании, согласно
которым он во время и месте, указанных в обвинении, передал "Павлику" наркотическое средство, которое тот ранее попросил его "поднять" за него в оплаченной им закладке, за что обещал одолжить 2 500 рублей;
-показаниями свидетеля под псевдонимом "Павлик" об обстоятельствах участия в оперативно- розыскном мероприятии в отношении лица по прозвищу "Япон", в рамках которого Абубикерову Р.А. на первом этаже Торгового центра "Ярмарка" он передал выданные ему ранее в целях ОРМ 2500 рублей, а тот, в свою очередь, передал ему сверток, обмотанный синей изолентой. После этого в здании УНК УМВД России по Астраханской области он добровольно выдал наркотическое средство. Абубикерова Р.А. он не просил забрать наркотическое средство из тайниковой закладки. Все разговоры между ними происходили при сотрудниках полиции, никакие ссылки с фотоизображениями закладок Абубикерову Р.А. он не отправлял, наркотиками того не угощал ;
-показаниями свидетелей ФИО1 и ФИО2, принимавших в качестве понятых участие в проведении оперативно- розыскного мероприятия "Проверочная закупка", и подтвердивших выдачу мужчине по имени "Павлик" 2 500 рублей для приобретения наркотического средства у лица по прозвищу "Япон", и последующщую добровольную выдачу "Павликом" фольгированного свертка, обмотанного синей изолентой с порошкообразным веществом синего цвета;
-показаниями свидетеля ФИО3 об обстоятельствах участия в оперативно- розыскных мероприятиях в отношении Абубикерова Р.А.. В ходе ОРМ "Наблюдение", "Проверочная закупка" была зафиксирована встреча "Павлика" с Абубикеровым Р.А. в <адрес>" на первом этаже, где "Павлик" передал ему денежные средства, после чего они подошли к гипермаркету " ОКЕЙ", где Абубикеров Р.А. передал "Павлику" сверток синего цвета, который тот осмотрел и убрал в карман куртки, после чего расстались. Позже "Павлик" добровольно выдал пакетик с веществом и пояснил обстоятельства его приобретения;
-актом осмотра участника оперативно-розыскного мероприятия под псевдонимом "Павлик", актом осмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ об отсутствии наркотических средств; актом о проведении ОРМ "Наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ, зафиксировавшим встречу участника оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" под псевдонимом "Павлик" в 19 часов 39 минут с неустановленным лицом "Я", в ходе которой "Павлик" передал "Я" дороге денежные средства, а последний "Павлику" сверток синего цвета. После чего в здании УНК "Павлик" добровольно выдал фольгированный сверток в изоленте синего цвета с порошкообразным веществом синего цвета внутри и пояснил обстоятельства его приобретения;
-Заключением эксперта от 19.10.2020 N 1747, согласно которого представленное на экспертизу вещество массой 0,25 грамма содержит 1 -фенил-2-(пирролидин-1 - ил)пентан-1-он, производное наркотического средства N-метилэфедрон;
-протоколами осмотра и прослушивания с участием свидетеля под псевдонимом "Павлик" и обвиняемого Абубикерова, Р.А. видеозаписи встречи и содержания разговора между Абубикеровым Р.А. и лицом под псевдонимом "Павлик" в ходе этой встречи в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка";
-протоколом осмотра детализации телефонных соединений, подтверждающих факт нахождения Абубикерова Р.А. в момент совершения преступления в <адрес>; протоколом дополнительного осмотра детализации от 26.03.2021, 19.10.2020, подтверждающей, что Абубикеров Р.А. в районе храма Святого Владимира не находился.
Действия Абубикерова Р.А. правильно квалифицированы судом по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Доводы жалобы об отсутствии у осуждённого умысла на сбыт наркотических средств и о том, что свои действия он совершил, чтобы получить 2500 рублей в долг, оказав лицу под псевдонимом "Павлик" содействие в приобретении наркотического средства, являлись предметом исследования суда первой инстанции и были обоснованно отвергнуты в приговоре на основании анализа доказательств, в том числе видеозаписи ОРМ, опровергающей указанное утверждение стороны защиты.
В связи с чем оснований для квалификации действий осуждённого по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе адвоката, не имеется.
При назначении Абубикерову Р.А. наказания, в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осуждённого, наличие смягчающих обстоятельств - возраст, наличие заболеваний, частичное признание вины, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и назначил справедливое наказание.
Вывод суда о том, что исправление осуждённого возможно только в условиях изоляции от общества в приговоре мотивирован и является правильным.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену обжалуемого приговора, по делу не допущено.
Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, приговор суда подлежит изменению.
В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
В силу требований ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе поручения следователя, руководителя следственного органа по уголовным делам, находящимся в их производстве.
Поскольку ОРМ "Отождествление личности" от 14 декабря 2020г. было проведено после возбуждения уголовного дела и без поручения следователя, а кроме того, не было представлено суду стороной обвинения в качестве доказательства, что подтверждается протоколом судебного заседания, акт указанного оперативно- розыскного мероприятия не мог быть положен в основу обвинительного приговора, в связи с чем указание на него как на доказательство виновности осужденного подлежит исключению из приговора.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.19-389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
Приговор Ленинского районного суда г.Астрахани от 20 апреля 2021 года в отношении Абубикерова Р.А. изменить:
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на протокол оперативно- розыскного мероприятия "Отождествление личности" от ДД.ММ.ГГГГг. как на доказательство виновности Абубикерова Р.А.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Хачатурян Е.А. - без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главамий 47.1, 48.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.
В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий Сафарова Н.Г.
Судьи: Уколов А.М.
Хамидуллаева Н.Р.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка