Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 марта 2022 года Дело N 22-1574/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Невгад Е.В., Ракимовой С.С.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

осужденного Лесниченко Д.В.,

защитника осужденного Лесниченко Д.В. - адвоката Асадуллиной Н.М., представившей удостоверение N 351 и ордер N 146491 от 15 февраля 2022 года,

защитника осужденной Махмудовой К.Ю. - адвоката ИвановойЕ.А., представившей удостоверение N 1022 и ордер N 012530 от 16 февраля 2022 года,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Азанова П.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Лунтовской Н.В. на приговор Октябрьского районного суда г.Екатеринбурга от 22 сентября 2021 года, которым

Лесниченко Дмитрий Валерьевич,

родившийся <дата> в <адрес>, судимый:

-30 августа 2013 года приговором Октябрьского районного суда г.Екатеринбурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 03 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 03 года,

-18 августа 2014 года приговором Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к 03 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожден 03 июля 2017 года на основании постановления Ивдельского городского суда Свердловской области от 20 июня 2017 года, неотбытое наказание заменено на 07 месяцев 27 дней исправительных работ с удержанием 15% из заработной платы в доход государства, 25 марта 2018 года наказание отбыто,

-11 августа 2020 года приговором мирового судьи судебного участка N 5 Октябрьского района г.Екатеринбурга по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 360 часам обязательных работ, 20 марта 2021 года наказание отбыто,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Лесниченко Д.В. изменена на заключение под стражу, Лесниченко Д.В. взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия Лесниченко Д.В. в силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей из расчета один день за один день с 22 марта 2021 года по 25 марта 2021 года, а также с 22 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу;

Махмудова Кристина Юнусовна, родившаяся <дата> в <адрес> <адрес>, не судимая,

осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 03 годам лишения свободы, в соответствии с ч. ч. 1, 5 ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 03 года. В течение испытательного срока на Махмудову К.Ю. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль, на регистрацию с периодичностью установленной этим органом, но не реже одного раза в месяц; в течение одного месяца со дня вступления приговора в законную силу получить консультацию у нарколога и в случае наличия зависимости пройти курс лечения от зависимости; не совершать административных правонарушений.

Мера пресечения в отношении Махмудовой К.Ю. подлежит отмене после вступления приговора в законную силу.

В отношении Махмудовой К.Ю. приговор проверен в порядке ревизии в силу ст.389.19 УПК РФ.

Взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки с Лесниченко Д.В. в размере 12075 рублей; с Махмудовой К.Ю. - 13800 рублей. Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступления осужденного ЛесниченкоД.В., адвокатов АсадуллинойН.М., Ивановой Е.А., возражавших против удовлетворения апелляционного представления прокурора и просивших об изменении приговора в интересах осужденных, мнение прокурора Азанова П.П., поддержавшего доводы апелляционного представления прокурора и просившего об изменении приговора лишь по указанным им доводам, судебная коллегия

установила:

Лесниченко Д.В. и Махмудова Е.Ю. каждый признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. 22 марта 2021 года до 16:27 Лесниченко Д.В. и Махмудова К.Ю. решилисовместно приобрести для личного употребления производное N-метилэфедрона массой не менее 1,046 грамма. Махмудова К.Ю. в сети Интернет заказала и оплатила приобретение наркотического средства, от неустановленного продавца получила сведения о месте закладки и передала их Лесниченко Д.В., который из тайника, расположенного около подъезда <адрес>, забрал сверток с указанным наркотическим средством и стал хранить его при себе до момента задержания сотрудниками полиции в этот же день около 18:30 возле подъезда <адрес> сотрудников полиции, Лесниченко Д.В. сбросил сверток с наркотическим средством на землю, откуда тот был изъят в ходе осмотра места происшествия с 19:05 до 19:25.

Преступление совершено в Октябрьском районе г.Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лунтовская Н.В., не оспаривая виновность осужденных и квалификацию их действий, просит на основании ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного Лесниченко Д.В. наказания вследствие чрезмерной мягкости. По мнению прокурора, суд допустил существенное нарушение уголовного закона, поскольку не указал вид рецидива преступлений, установленного в действиях Лесниченко Д.В., хотя это влияет на возможность применения ст.73 УК РФ, а впоследствии повлечет за собой установление административного надзора. Соглашаясь с тем, что в силу п."а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание Лесниченко обстоятельством является рецидив преступлений, прокурор просит указать в приговоре, что вид этого рецидива в силу п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ является опасным, учитывая наличие судимости от 30 августа 2013 года, условное осуждение по которой было отменено приговором суда от 18 августа 2014 года. Утверждая, что судимости не погашены, прокурор ссылается на положения п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ. Автор апелляционного представления отмечает, что Лесниченко Д.В. назначено практически минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией статьи, а потому оно является несправедливым, чрезмерно мягким, и просит усилить его до 04 лет 04 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В судебном заседании адвокат Иванова Е.А. просит об изменении в порядке ревизии приговора в отношении Махмудовой К.Ю. с исключением осуждения за хранение наркотического средства, поскольку она таких действий не совершала. Осужденный Лесниченко Д.В. просит о смягчении назначенного наказания с применением ст.64 УК РФ, учитывая наличие у него ... заболевания. Кроме того, сторона защиты просит о переквалификации действий Лесниченко Д.В. и Махмудовой К.Ю. на ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку осужденный и адвокаты полагают, что масса наркотического средства должна быть уменьшена до значительного размера, учитывая в том числе и погрешность при взвешивании.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении прокурора и выступлениях стороны защиты, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности осужденного Лесниченко Д.В. и квалификации его действий как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, о виновности осужденной Махмудовой К.Ю. и квалификации ее действий как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции на основании доказательств, которые подробно исследованы в судебном заседании и надлежаще приведены в приговоре.

В то же время судебная коллегия считает ошибочными выводы суда об осуждении Махмудовой К.Ю. за незаконное хранение того же наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

В основу приговора как достоверные и допустимые суд положил признательные показания осужденных, признавая, что они не противоречат установленным судом обстоятельствам, согласуются с иными принятыми судом доказательствами и установленными из них обстоятельствами, в том числе с показаниями свидетелей, данными как в судебном заседании, так и в ходе предварительного следствия, которые были оглашены и исследованы судом с согласия сторон в порядке ст.281 УПК РФ.

Из показаний Махмудовой К.Ю. и Лесниченко Д.В. следует, что они проживали совместно, 22 марта 2021 года решиливместе приобрести и употребить наркотическое средство, предлагаемое на сайте в сети Интернет. Махмудова оплатила за 1 грамм наркотика около 2000 рублей, получила координаты и показала Лесниченко Д.В., который их сфотографировал и направился за закладкой, где был задержан сотрудниками полиции, что увидела Махмудова К.Ю., когда не дождавшись его, пришла к месту тайника на <адрес>. Лесниченко также показал суду, что во время задержания, сопротивляясь, успел сбросить пакетик с наркотическим средством.

Эти показания осужденных подтверждены иными доказательствами, в числе которых в приговоре приведены и проанализированы следующие:

Показания свидетеля С., оперуполномоченного ГКОН ОП N 1 УМВД России по г. Екатеринбургу, о том, что 22 марта 2021 года вечером на <адрес> они увидели Лесниченко Д.В., который что-то искал и вел себя подозрительно. При задержании тот оказал активное сопротивление, при этом сбросил на землю полимерный сверток, который был изъят после прибытия СОГ. В это время на месте происшествия появилась и Махмудова К.Ю., которая тоже была задержана. Аналогичные обстоятельства зафиксированы в рапорте С.

Согласно протоколу осмотра места происшествия, на участке местности около подъезда <адрес>, где задержан Лесниченко, обнаружен и изъят выброшенный им сверток в синей изоленте размером 1,5х1,5 см.

Как следует из протокола осмотра участка местности рядом с <адрес> этого же дома, участвующий в осмотре Лесниченко Д.В. указал на место в 3 метрах от входной двери в подъезд слева, где около металлического ограждения в снегу под балконом он подобрал приобретенную вместе с Махмудовой К.Ю. закладку с наркотическим средством, изъятую при его задержании.

Согласно протоколам личного досмотра, у Махмудовой К.Ю. изъят телефон "Honor 8A", IMEI 1: ; IMEI 2: ; у Лесниченко Д.В. - телефон "Sony Ericsson", IMEI: , банковская карта на имя Махмудовой К.Ю.

В протоколах осмотра предметов зафиксированы сохранность целостности упаковки сброшенного Лесниченко свертка с наркотиком; содержимое внутренней памяти сотовых телефонов осужденных, которые дали на это согласие, предоставив доступ к ним для осмотра. В телефоне Махмудовой К.Ю. обнаружен мессенджер ..., где она зарегистрирована как ... (), в ее переписке с аккаунтом ... за 22 марта 2021 года имеются сведения о покупке Махмудовой К.Ю. наркотического средства ..., массой 1 грамм за 2 323 руб.", после оплаты которого ей высланы координаты тайника с ним; в "Галерее" обнаружены фотографии чека этого платежа в "Сбербанк Онлайн", произведенного в 17:10 на сумму 2 323 рублей, и места закладки с наркотическим средством, его координаты , что соответствует фотографии, обнаруженной при осмотре в мобильном телефоне Лесниченко Д.В.

Вид и размер наркотического средства установлены судом на основании справки о предварительном исследовании N 1204 и заключения эксперта N 2411, согласно которым изъятый на месте происшествия, сброшенный Лесниченко пакет содержит наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, размер его судом правильно признан крупным, исходя из массы 1,046 грамма, в соответствии с постановлением Правительства РФ N 1002 от 01 октября 2012 года.

Суд обоснованно признал заключение эксперта допустимым и достоверным доказательством, поскольку оно надлежащим образом мотивировано, составлено квалифицированным специалистом. Экспертиза назначена в соответствии с законом, проведена в государственном экспертном учреждении компетентным экспертом с высшим образованием, стажем работы по экспертной специализации "Исследование наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ". Эксперту разъяснены права, об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ он был предупрежден, что заверено печатью учреждения и подписью эксперта, в распоряжении которого непосредственно находился объект исследования, изученный им в соответствии с имеющимися методиками, в заключении подробно приведены все данные об используемых рекомендациях, мотивированные выводы экспертизы не находятся в противоречии с ее исследовательской частью, нарушений требований уголовно-процессуального закона при проведении экспертизы не установлено, о заключение составлено в полном соответствии с требованиями закона, является обоснованным и научно-аргументированным. Суд правильно пришел к выводу, что как для предварительного исследования, так и на экспертизу представлено именно то наркотическое средство, что было изъято на месте происшествия, где его скинул Лесниченко, увидев сотрудников полиции. Изъятый на месте в присутствии понятых сверток был упакован, после исследования - переупакован с сохранением первичной упаковки, целостность каждой упаковки удостоверена как экспертами в справке и заключении, так и протоколом осмотра вещественного доказательства.

Технические данные использованных весов, погрешность их взвешивания в заключении эксперта (как и в справке об исследовании) указаны, сомневаться в достоверности экспертного заключения нет оснований. Полагать, что масса наркотического средства может быть признана меньшей, оснований не имеется.

Судебная коллегия находит ошибочными и не основанными на законе доводы осужденного и защитника о том, что размер наркотика может быть определен как значительный, в том числе с учетом погрешности взвешивания +/- 0,010 грамма.

Приобретенное и хранимое Лесниченко наркотическое средство - производное N-метилэфедрона включено в Список 1 "Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ", его размер определяется весом всей смеси, его изначально установленная масса 1,046 грамма даже с учетом указанной погрешности представляет собой количество свыше 1 грамма, а потому является крупным размером в силу закона. Мнение осужденного о том, что незначительность превышения 1 грамма (на 0,046) позволяет иначе оценить размер наркотика, является надуманным, такая вариативность и произвольность определения размера наркотика законом не предусмотрена.

Каждому доказательству и их совокупности судом дана надлежащая оценка, в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ, они правильно признаны допустимыми, относимыми и достоверными, а в приведенной выше совокупности достаточными для постановления обвинительного приговора, судебная коллегия с такими выводами суда соглашается.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что, квалифицируя действия осужденных, суд первой инстанции допустил несоответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным им, что в силу положений п.1 ст.389.15, ст.389.16 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, "22 марта 2021 года у Лесниченко Д.В. и Махмудовой К.Ю. возник умысел на приобретение и хранение наркотического средства в крупном размере для совместного употребления, для реализации задуманного они вступили в преступный сговор между собой. Махмудова К.Ю., действуя совместно и согласованно с Лесниченко Д.В., договорилась с неустановленным лицом о приобретении наркотического средства, оплатила покупку в сумме 2 323 рубля, получила информацию в виде координат и фотографии о месте "закладки" и передала их Лесниченко Д.В., который по имеющейся фотографии прибыл к месту тайника, откуда подсудимые незаконно приобрели сверток с наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, массой не менее 1, 046 грамма, то есть в крупном размере. Это средство Лесниченко Д.В. стал незаконно хранить при себе без цели сбыта до момента его задержания сотрудниками полиции.... При осмотре места изъят сверток, в котором было наркотическое средство, приобретенное Лесниченко Д.В. и Махмудовой К.Ю., и хранимое им без цели сбыта".

Мотивируя свои выводы, суд указал, что кладет в их основу именно показания Лесниченко Д.В. и Махмудовой К.Ю. о том, что "они, вступив в преступный сговор, договорились о совместном приобретении наркотического средства, распределив между собой роли. При этом Махмудова К.Ю. заказала и оплатила средство, а Лесниченко Д.В. должен был его забрать и принести, однако после обнаружения наркотика был задержан сотрудниками полиции".

Таким образом, суд признал установленным и доказанным, что Лесниченко и Махмудова совместно с распределением ролей вступили в преступный сговор только на приобретение наркотического средства, для чего каждый из них и совершил конкретные действия, указанные в приговоре.

Исходя из изложенного, следует, что хранение наркотического средства Лесниченко Д.В. осуществил самостоятельно и единолично, поскольку Махмудова сама никаких действий по хранению наркотика не совершила, в приговоре они не приведены, а суд не признал доказанным наличие между ней и Лесниченко предварительного сговора на хранение приобретаемого наркотика, как и какого-либо распределения ролей для этого.

При таких обстоятельствах суд необоснованно отверг доводы Махмудовой К.Ю. в этой части со ссылкой на то, что подсудимые совместными действиями не только приобрели наркотическое средство, но и хранили его вплоть до изъятия на месте происшествия. Это явно противоречит как описанию преступления, так и выводам суда, а также не основано на доказательствах, приведенных в приговоре.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с доводами адвоката Ивановой Е.А. и считает необходимым исключить из приговора как излишнее осуждение Махмудовой К.Ю. за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; Махмудову К.Ю. следует считать осужденной по ч.2 ст.228 УК РФ лишь за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Именно это преступление она совершила группой лиц по предварительному сговору с Лесниченко Д.В., действия которого верно квалифицированы судом по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение наркотического средства без цели сбыта, совершенные в крупном размере.

Наказание осужденным определено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ с соблюдением принципов законности и справедливости, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данных о личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, были известны суду первой инстанции, исследованы в судебном заседании и надлежаще учтены.

При этом суд учел данные о личности, подробно приведенные в приговоре: оба осужденных положительно характеризуются, на специализированных учетах не состоят, имеют постоянное место работы и жительства в г. Екатеринбурге, учтены также состояние их здоровья и материальное положение семей. Помимо этого, суд принял во внимание, что Махмудова К.Ю. не судима; имеет социально одобряемые планы на будущее, обратилась в АНО "Равные", где положительно характеризуется и имеет подготовленную индивидуально программу реабилитации для избавления от ....

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал у каждого из осужденных - по п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию преступления, учитывая поведение на следствии и сообщение об обстоятельствах преступления, неизвестных органам полиции ранее, предоставление ими доступа к мобильным телефонам; в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ - полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие ... заболеваний, а у Лесниченко - также и наличие на иждивении престарелого родственника.

Также как смягчающее наказание каждого осужденного обстоятельство суд признал наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка со ссылкой на п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Из материалов дела следует, что сын Лесниченко Д.В. родился <дата> (т.1 л.д. 159); сын Махмудовой К.Ю. - <дата> (т.1 л.д. 191).

В то же время, допущенная судом неточность при определении понятия "малолетний - несовершеннолетний" сама по себе не ухудшает положения осужденных, не ставит под сомнение справедливость признания смягчающим обстоятельства, указанного в п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, который фактически применен судом для смягчения наказания осужденных.

Иных обстоятельств, которые, помимо приведенных в приговоре, могут быть признаны смягчающими, или подлежат обязательному учету в качестве таковых, судебная коллегия не усматривает, сторонами не приведено.