Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 5 марта 2022 года Дело N 22-1573/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Алексейцевой Е.В., Русановой И.Л.,

при секретаре Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

осужденного Кондакова Р.В.,

его защитника - адвоката Семеновой Н.А.,

защитника лица, в отношении которого уголовное дело ?????????????????прекращено, Забокрицкой Е.С. - адвоката Шмидт Е.А.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Фролова М.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кондакова Р.В., адвоката Бушухина А.В., действующего в интересах Забокрицкой Е.С., адвоката Артемовой Е.В., действующей в интересах осужденного Кондакова Р.В., апелляционному представлению государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Бессоновой М.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 19 ноября 2021 года, которым

Кондаков Р.В.,

<дата> года рождения, ранее судимый:

- приговором Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 18 сентября 2019 года по ст. 264.1 УК РФ к 400 часам обязательных работ с лишением права управления транспортными средствами на срок 3 года; постановлением Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 28 ноября 2019 года наказание в виде обязательных работ заменено на лишение свободы; освобожден по отбытию наказания 21 февраля 2020 года, дополнительное наказание не отбыто;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев; на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 18 сентября 2019 года в виде 10 месяцев лишения права управления транспортными средствами и окончательно Кондакову Р.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбытием в исправительной колонии строгого режима и лишения права управления транспортными средствами на срок 10 месяцев.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; зачтено в срок наказания Кондакову Р.В. время содержания под стражей в порядке задержания и меры пресечения с 18 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, на основании пункта "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлением Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от ???19 ноября 2021 года уголовное дело в отношении Забокрицкой Е.С. прекращено в связи со смертью последней.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступление прокурора Фролова М.И., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения доводов апелляционных жалоб; мнения осужденного Кодакова Р.В., его защитника - адвоката Семеновой Н.А., защитника лица, в отношении которого производство по уголовному делу прекращено, Забокрицкой Е.С. - адвоката Шмидт Е.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Кондаков Р.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина (диацерилморфина) общей массой 6,26 г, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление Кондаковым Р.В. совершено в период с 16:43 до 17:40 ?????????18 декабря 2020 года в Железнодорожном административном районе ???????????????г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - старший помощник Железнодорожного района г. Екатеринбурга Бессонова М.А. просит приговор суда в отношении Кодакова Р.В. изменить, во вводной части приговора отразить неотбытый срок дополнительного наказания в виде лишения права управления транспортными средствами по приговору от 18 сентября 2019 года; исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на документ, обозначенный как явка с повинной, как на доказательство по делу; исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда ссылку на показания свидетеля З.А.В. Автор представления указывает, что оформленная после задержания и в отсутствие защитника явка с повинной Забокрицой Е.С. не может расцениваться судом как таковая, поскольку отсутствует добровольность такого сообщения, предусмотренная ч. 1 ст. 142 УПК РФ. Указывает, что документ, обозначенный как явка с повинной (т.1, л.д. 197), не отвечает требованиям относимости и допустимости, поскольку нарушено право задержанной на защиту, так как ей не разъяснены права, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, желание воспользоваться помощью защитника у нее не выяснялось, защитник при составлении явки не присутствовал. Просит обратить внимание, что в ходе судебного заседания отраженные в явке сведения Забокрицая Е.С. не подтвердила. Помимо этого не согласен, что в обоснование выводов о виновности Кондакова Р.В. суд в нарушение требований ч. 3 ст. 56 УПК РФ сослался на те показания свидетеля - сотрудника полиции З.А.В., в которых он указывает об обстоятельствах совершения осужденным преступления, ставших известными из беседы с Кондаковым Р.В. и Забокрицкой Е.С. непосредственно после их фактического задержания. Также автор представления, указывая на выполнение судом требований ст. 70 УК РФ, обращает внимание, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит сведений о неотбытом сроке дополнительного наказания, назначенного приговором от 19 сентября 2019 года, который присоединен к назначенному Кондакову наказанию.

В апелляционной жалобе осужденный Кондаков Р.В. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что при рассмотрении уголовного дела были допущены нарушения требования ст. ст. 46, 75 УПК РФ. Полагает, что в тексте мотивировочной части приговора суда продублирован текст обвинительного заключения.

В апелляционной жалобе адвокат Артемова Е.В. просит приговор изменить, действия Кондакова Р.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ. Считает приговор не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливым и чрезмерно суровым. В обоснование своих доводов автор жалобы указывает, что судом не учтены существенные обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы, а сами выводы не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия; при назначении наказания суд не в полной мере принял во внимание сведения о личности подзащитного, в том числе влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. Также считает, что при получении от Кондакова Р.В. объяснения и явки с повинной ему не были разъяснены права пользоваться услугами адвоката и приносить жалобы на действия (бездействия) и решения органов предварительного расследования. Считает, что в данном случае явка с повинной и объяснение не отвечают требованиям УПК РФ и не могут быть использованы в качестве доказательств. Отмечает, что в ходе судебного следствия Кондаков и Забокрицкая указывали об оказании на них психологического и физического воздействия при задержании и составлении явок с повинной, осуществлении сотрудниками полиции в отношении них неправомерных действий. Данные доводы судом надлежащим образом не проверены.

Обращает внимание на показания свидетеля З.А.В. о непричастности Кондакова к сбыту наркотических средств. Указывает, что данным показаниям не дана надлежащая оценка. Полагает, что при таких обстоятельствах судом необоснованно в основу приговора положены показания свидетеля Д.. Отмечает, что, несмотря на пояснения Кондакова о систематическом употреблении наркотических средств с 2003 года, судебная экспертиза в отношении него не проведена. Указывает, что доказательств причастности ее подзащитного к сбыту наркотических средств не добыто. Просит учесть признательную позицию Кондакова в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Отмечает, что данная позиция подтверждается также показаниями Забокрицкой, З.. Также автор жалобы указывает о том, что выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судом надлежащим образом не мотивированы.

В суде апелляционной инстанции осужденный Кондаков Р.В. и его защитник - адвокат Семенова Н.А. поддержали с уточнениями доводы апелляционных жалоб в его защиту, просили суд переквалифицировать действия Кондакова на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку он полагал, что в "тайнике" находится 0,8 г героина.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Бушухин А.В. просит приговор суда изменить, вернуть законным владельцам З.К.А. и З.Е.А. сотовый телефон "Honor", принадлежавший Забокрицкой Е.С., производство по уголовному делу в отношении которой прекращено в связи со смертью, а ее дети являются инвалидами, при этом отмечает, что Забокрицкая Е.С. официально не работала, осуществляла уход за детьми - инвалидами, тот сотовый телефон был приобретен ею на пособия, полученные по уходу за этими детьми.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав участников уголовного судопроизводства, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный в отношении осужденного Кондакова Р.В. приговор не отвечает данным требованиям закона.

Так, приговором установлено, что Кондаков и лицо, уголовное дело в отношении которой прекращено за смертью, Забокрицкая Е.С., вступили между собой в предварительный преступный сговор, направленный на незаконную реализацию наркотических средств с использованием сети "Интернет". 18 декабря 2020 года в 16:43 через приложение "Telegram" неустановленное лицо сообщило Кондакову и Забокрицкой информацию о местонахождении оптовой партии "тайника" с наркотиком. В этот же день в период с 16:43 до 17:40 Кондаков и Забокрицкая прибыли к месту нахождения данного "тайника", где Кондаков, действуя совместно и согласованно с Забокрицкой, разрыв снег у столба у дома по ул. Водопьянова, поднял "закладку" с находящимися в ней свертками с наркотическим средством - героином (диацетилморфин) массами: 0,28 г, два по 0,33 г, 0,36 г, 0,37 грамма, три по 0,38 г, три по 0,42 г, два по 0,44 грамма, 0,4 г, 0,45 и 0,46 грамма, общей массой 6,26 грамма, передав свертки находящейся рядом с ним Забокрицкой, которая во время изъятия им "закладки" осуществляла наблюдение за окружающей обстановкой. Тем самым, Забокрицкая и Кондаков, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленным соучастником с целью последующего незаконного сбыта с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), незаконно приобрели и хранили именно это наркотическое средство - героин (диацетилморфин) общей массой 6,26 грамма в крупном размере, но осуществить его сбыт не смогли, поскольку около 17:40 Забокрицкая и Кондаков были задержаны сотрудниками полиции, а указанный героин изъят в ходе личного досмотра Забокрицкой.

Однако, как справедливо указывает защита, изложенные в приговоре выводы суда о квалификации действий Кондакова и его виновности в покушении именно на незаконный сбыт наркотических средств, изъятых у Забокрицкой, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном разбирательстве, которые суд привел в приговоре.

В судебном заседании Кондаков Р.В. последовательно пояснял, что является потребителем наркотических средств с 1996 года, состоял на учете у ..., ранее привлекался к ответственности за употребление наркотических средств. 18 декабря 2020 года наркотики им вместе с Забокрицкой приобретались с цель личного употребления. О переписке с иными лицами о незаконном сбыте наркотиков, обнаруженной в телефоне Забокрицкой, ему известно не было, к денежным поступлениям на карту Забокрицкой от иных лиц он отношения не имеет.

При допросе в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого 19 декабря 2020 года Кондаков Р.В. от дачи показаний отказывался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции Российской Федерации. Тогда как при допросе в качестве обвиняемого 17 февраля 2021 года Кондаков Р.В. дал показания, аналогичные показаниям в судебном заседании.

В суде апелляционной инстанции Кондаков Р.В. указал, что изъятые сотовый телефон и карта банка принадлежали Забокрицкой, по поводу ее взаимоотношений и переписки с лицом под ником "Т." ничего не знал, также ему известно не было о денежном обороте по счету карты последней. 18 декабря 2020 года вместе с Забокрицкой он поехал за "закладкой", чтобы получить наркотик для своего личного потребления, полагая, что в "тайнике" будет 0,8 г героина.

Как следует из постановления Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 19 ноября 2021 года уголовное дело в отношении Забокрицкой Е.С. прекращено в связи со смертью последней.

Вместе с тем, с ее участием судом были исследованы показания, данные в ходе предварительного следствия, учитывая их частичное изменение в судебном заседании. Забокрицкая в своих показаниях указывала, что 18 декабря 2020 года наркотические средства она и Кондаков приобрели для личного употребления. При этом заказ осуществляла онаа путем перечисления за наркотик 2000 рублей, полагая, что там будет 0,8 г героина. По поводу переписки в ее телефоне указывала, что, согласившись на работу по размещению наркотических средств по "закладкам", несколько раз получала наркотики, которые присваивала себе, то есть наркотики не распространяла, а обманывала "Интернет-магазин"; явку с повинной она написала под принуждением сотрудников полиции, оговорив себя.

Судом в качестве доказательства в основу приговора положена явка с повинной Забокрицкой от 18 декабря 2020 года. Однако в нарушение п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, суд не принял во внимание, что показания лица, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, являются недопустимым доказательством. Кроме того, суд не обратил внимание на то, что при оформлении протокола явки с повинной Забокрицкой Е.С. не были разъяснены требования ч.1.1 ст. 144 УПК РФ о праве не свидетельствовать против самой себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействия) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой16УПК РФ. Явка с повинной ею не подтверждена. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что протокол явки с повинной Забокрицкой Е.С. является недопустимым доказательством, подлежащим исключению из приговора.

В то же время, доводы об исключении из числа доказательств явки с повинной и объяснений Кондакова Р.В., как о том просит сторона защиты, судебная коллегия считает ошибочными, поскольку указанные документы не приведены судом в подтверждение вины Кондакова Р.В., ссылка на них в обжалуемом приговоре отсутствует.

Вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, суд оставил без внимания и то, что дознаватель, следователь, оперативный сотрудник не могут быть допрошены о содержании показаний, данных подозреваемым или обвиняемым в ходе досудебного производства, а равное и восстанавливать содержание этих показаний.

Поэтому судебная коллегия приходит к выводу о том, что не могут быть использованы в качестве доказательств виновности Кондакова Р.В. и подлежат исключению из числа доказательств по делу показания свидетелей - оперативных сотрудников З.А.В., Д.И.М. в части сведений, которые им стали известны из опроса Забокрицкой Е.С. и Кондакова Р.В. в отсутствие защитников, состоявшегося после их фактического задержания.

В то же время суд обоснованно положил в обоснование своих выводов в приговоре иные доказательства, в числе которых показания свидетелей и материалы ОРД. Так, из результатов ОРМ "Наблюдение" и показаний свидетелей З.А.В. и Д.И.М. усматривается, что они вели ОРМ "Наблюдение" за участком местности и видели, как Кондаков осуществлял поиск наркотического средства в снегу, а Забокрицкая при этом наблюдала за окружающей обстановкой. После того, как Кондаков отыскал сверток, он передал его Забокрицкой. Оба были задержаны, при личном досмотре у Забокрицкой Е.С. - изъято приобретенное из "закладки" наркотическое средство.

Обнаружение и изъятие наркотического средства - героина (диацерилморфина) массой 6,26 г, а также сотового телефона "Honor" зафиксированы в установленном законом порядке в протоколе личного досмотра Забокрицкой Е.С. от 18 декабря 2020 года; при личном досмотре Кондакова Р.В. изъята банковская карта ПАО "Сбербанк" , принадлежащая Забокрицкой Е.С., согласно протоколу.

Процедура изъятия наркотического средства и вещественных доказательств нарушена не была, каких-либо замечаний от участников данных оперативных действий не поступало, в настоящее время сторонами не оспаривается.

Оперативная информация, о которой пояснял в суде свидетель Д.И.М. касается сведений о том, что на территории Свердловской области действует группа, связанная с незаконным оборотом наркотиков, к деятельности которой имеют отношение Кондаков Р.В. и Забокрицкая Е.С., при этом они не имели сведений о том, как и при каких обстоятельствах Кондаков Р.В. и Забокрицкая Е.С. совместно намеревались осуществить незаконный сбыт приобретенного 18 декабря 2020 года наркотического средства. Отсутствуют данные сведения и в изъятом в ходе личного досмотра Забокрицкой телефоне "Honor", в котором не обнаружено информации, свидетельствующей о том, что она имела намерения совместно с Кондаковым Р.В. сбывать неограниченному кругу лиц приобретенные 18 декабря 2020 года наркотические средства. Материалами дела установлено, что сотовый телефон "Honor" принадлежал только Забокрицкой Е.С., переписка с неустановленным лицом от ее имени также велась в единственном числе, Кондаков в данной переписке не упоминался, доказательств, что он был осведомлен о такой деятельности Забокрицкой, не представлено. Как пояснил сам Кондаков Р.В., содержание данной переписки ему известно не было, телефоном Забокрицкой он никогда не пользовался.

При этом факт употребления Кондаковым Р.В. наркотических средств подтверждается как его собственными пояснениями, так и сведениями о неоднократном привлечении его к уголовной ответственности за приобретение и хранение наркотических средств именно для личного употребления (судимости погашены), на что он и ссылается в доводах своей защиты.

Таким образом, судебная коллегия считает, что стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, достоверно свидетельствующих о причастности Кондакова Р.В. к реализации умысла Забокрицкой и ее соучастника по незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, о наличии между ними предварительного сговора на сбыт приобретаемых наркотиков, не добыто таких доказательств и в ходе судебного разбирательства.

В силу принципов презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения толкуются в пользу подсудимого.

Приведенная судом в приговоре совокупность доказательств подтверждает лишь факт незаконного приобретения Кондаковым Р.В. наркотических средств в крупном размере, при этом его умысел был направлен именно на последующее личное употребление тех наркотиков из тайника, которые он поднял и передал Зубокрицкой, об истинных намерениях которой ему известно не было. Поскольку, отыскивая по известным координатам конкретную "закладку", Кондаков после нахождения поднял свертки с наркотиками, передав их Зубокрицкой для хранения, он фактически осуществил приобретение той массы наркотиков, которая была в поднятой им "закладке", и Кондаков несет уголовную ответственность за фактически содеянное. Дальнейшие истинные намерения Зубокрицкой относительно героина в части умысла на его сбыт представляют собой эксцесс исполнителя.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия Кондакова Р.В. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1УКРФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Вопреки доводам стороны защиты в суде апелляционной инстанции, из материалов дела следует, что Кондаков Р.В. и лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено за смертью - Забокрицкая, по полученным от неустановленного лица координатам именно из предназначенного им "тайника" фактически забрали оплаченное ими наркотическое средство - героин (диацерилморфина) общей массой 6,26 г, и именно данное наркотическое средство осужденный передал Забокрицкой.

Доводы о том, что они имели намерение приобрести наркотик меньшей массой, правового значения для оценки действий не имеет, поскольку Кондаков Р.В. подобрал именно ту массу наркотических средств, которая изъята по делу, и не отказался от ее приобретения, хотя по внешнему виду пакета и свертков было однозначно понятно, что масса наркотического средства значительно превышает размер 0,8 г.

При таких обстоятельствах его действия не могут быть расценены как покушение на приобретение наркотического средства в значительном размере, поскольку приобретение было им окончено, наркотики переданы на хранение Забокрицкой, юридическая квалификация действий должна быть по фактическим действиям виновного и той массе наркотического средства, которое непосредственно им приобретено, а не по характеру первоначального намерения, как ошибочно полагает сторона защиты.

При назначении наказания Кондакову Р.В. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства, смягчающие наказание Кондакова Р.В., отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные, характеризующие его личность.

Кондаков Р.В. совершил преступление, относящееся к категории тяжких, против здоровья населения и общественной нравственности, имеет неснятую и непогашенную судимость, которая не образует в его действиях рецидива преступлений, имеет место жительства и работы, где характеризуется положительно, на учетах у врача-нарколога и врача-психиатра не состоит, оказывает помощь близким.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кондакова Р.В. судебная коллегия учитывает в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - явку с повинной Кондакова Р.В. в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления; по п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие на иждивении двух малолетних детей, лица, с которым он совместно проживал, являющихся инвалидами; в соответствии с ч. 2 данной статьи - признание вины в момент задержания и раскаяние в содеянном, состояние его здоровья.