Приговор Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОРЕНБУРГСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПРИГОВОР

от 25 июня 2021 года Дело N 22-1559/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе председательствующей судьи Калугиной Т.В.,

судей Авдеева В.Ю., Виничук Л.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Толокольниковой О.А.,

осуждённого Шарафутдинова Ю.А.,

защитника - адвоката Чабановой С.Н.,

при секретаре Пачиной О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнением защитника - адвоката Чабановой С.Н. (в интересах осуждённого Шарафутдинова Ю.А.) и осуждённого

Шарафутдинова Ю. А., родившегося (дата) в (адрес), ***, не судимого,

на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 20 февраля 2021 года, которым осуждён по п.п. "а,г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29 февраля 2012 года N 14-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную изменена с домашнего ареста на содержание под стражей. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время задержания Шарафутдинова Ю.А. в порядке ст. 91 УПК РФ, его содержания под стражей и нахождения в психиатрическом стационаре в периоды с 20 по 22 января 2015 года, с 6 июля по 5 августа 2020 года, с 20 февраля 2021 года до даты вступления приговора в законную силу по правилам п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы; а также время нахождения осуждённого под домашним арестом с 29 мая до 6 июля 2020 года, с 6 августа 2020 года до 20 февраля 2021 года по правилам ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Авдеева В.Ю., пояснение осуждённого Шарафутдинова Ю.А. и защитника адвоката Чабановой С.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Толокольниковой О.А., полагавшей обжалуемый приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинского районного суда г. Оренбурга от 20 февраля 2021 года Шарафутдинов Ю.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а,г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ "Незаконное приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, с использованием сети "Интернет".

Судом первой инстанции сделаны выводы, что преступление Шарафутдиновым Ю.А. совершено в период с (дата) по (дата) в (адрес).

В судебном заседании первой инстанции Шарафутдинов Ю.А. вину в совершении инкриминируемого преступления не признал. Пояснил, что до 2008-2009 годов скачивал в сети Интернет материалы порнографического характера, в том числе, с использованием программы eMule. В последующем он данные видео удалял с жёсткого диска. Примерно с 2010 по 2014 годы у него в квартире часто бывали гости, которые пользовались его компьютером и Интернетом, что именно они делали, ему не известно.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Чабанова С.Н. считает приговор незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Указывает, что преступление, предусмотренное ст. 242.1 УК РФ может быть совершено только с прямым умыслом; совершение указанных в диспозиции данной статьи действий с косвенным умыслом не влечёт уголовную ответственность. Вместе с тем материалы уголовного дела не содержат сведений о том, что в результате целенаправленных действий Шарафутдинова Ю.А., видеофайлы с изображениями порнографического характера, получены и просмотрены другими лицами. Судом не учтено, что наличие у Шарафутдинова Ю.А. компьютерной программы, позволяющей скачивать и раздавать файлы другим пользователям в автоматическом режиме, у которых на компьютере установлена соответствующая программа, и его осведомлённость об этом, сами по себе не свидетельствуют о прямом умысле на совершение преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ, поскольку на момент приобретения (скачивания, копирования) данных файлов, они уже были распространены в сети "Интернет" и находились в свободном доступе.

Обращает внимание, что информацию в сети Интернет распространяла компьютерная программа, а не Шарафутдинов Ю.А. Особенность этой программы заключается в том, что она работает по принципу P2P - каждый компьютер сети выполняет функцию сервера, фактически участники сети получают файлы из памяти устройств остальных её клиентов.

Полагает, что стороной обвинения не представлено достаточных доказательств, подтверждающих наличие у Шарафутдинова Ю.А. прямого умысла на приобретение, хранение в целях распространения, распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, в том числе лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста. Шарафутдинов Ю.А. подлежит оправданию, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Просит приговор отменить, вынести в отношении Шарафутдинова Ю.А. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осуждённый Шарафутдинов Ю.А. указал, что не установлены даты и время непосредственного распространения файлов с его компьютеров, а даты установки программы Emule сфальсифицированы, что подтверждается показаниями эксперта, которым судом не дана оценка. При этом эксперт пояснил, что дата окончания преступления является предположительной. Кроме того, при осмотре компьютера в зале суда взаимосвязи между использованной экспертом датой и датами запуска программы не обнаружено. Также отсутствует оценка тому факту, что последний запуск программы мог быть без подключения к сети, что делает невозможным распространение файлов.

Считает, что указание на цель его действий "в целях удовлетворения своих половых потребностей", ничем не обосновано и опровергается заключением судебно-психиатрической экспертизы и показаниями свидетелей. Свои показания в этой части не подтверждает, поскольку запись следователя им была не верно понята, и протокол допроса не соответствует действительности.

Находит необоснованным предположение о том, что ему должны быть известны положения лицензионного соглашения программы uTorrent, поскольку они не являлись предметом изучения при получении им образования.

Указывает, что вывод о принятии соглашения при установке программы Emule, в котором указано, что файлы автоматически становятся доступны другим пользователям сети Интернет, является ложным, что подтверждается представленными им суду "скриншотами" процесса установки и текста лицензионного соглашения.

Обращает внимание, что название файла представленного правоохранительными органами Республики Польша отличается от файла обнаруженного на его компьютере. Эксперт пояснил, что определить идентичность файлов возможно только с помощью специальной утилиты. Диск с файлом из правоохранительных органов Республики Польша утерян, поэтому определить идентичность файлов невозможно. Таким образом, утверждение о том, что был распространён файл именно с его компьютера, является не подтверждённым предположением эксперта. А проведённое им (Шарафутдиновым Ю.А.) исследование было проигнорировано судом и не разрешены противоречия в словах эксперта.

Сообщает, что вину не признавал, а лишь указывал, что возможно в возрасте 14 лет мог совершить похожие действия, но в указанном возрасте не мог достоверно понимать значение и последствие своих действий, в связи с чем установление точных дат вменённого преступления является существенным.

Указывает, что вопреки доводам суда, его слова о наличии в его доме посторонних лиц подтверждается справкой-характеристикой участкового уполномоченного полиции и показаниями его сестры и матери. При этом он также указал контактные данные некоторых из этих лиц, и способы получения контактов иных лиц, в чём ему было отказано.

Считает, что утверждение о предъявлении ему обвинения 21 января 2015 года является ложным, поскольку постановление о привлечении в качестве обвиняемого им не подписывалось, что также подтверждается показаниями следователя. Данное обстоятельство опровергает довод о том, что покидая город он должен был знать об имевшемся уголовном преследовании, а также делает сомнительным правомерность его допросов в качестве обвиняемого в 2015 и 2020 годах.

Обращает внимание, что в обвинениях 2015 года и 2020 года фактически описаны разные преступления. Объём вменённых в 2020 году действий больше и ни в чём кроме названия одной программы не совпадает с обвинением 2015 года.

Указывает, что перед началом осмотра компьютера судья постановил опродолжении рассмотрения дела в закрытом судебном заседании, в связи с чем прекратил аудиозапись и запретил ему осуществлять аудиозапись. При этом в ходе осмотра компьютера ему запретили задавать какие-либо вопросы присутствующему специалисту, который не представился и не давал каких-либо подписок о своей ответственности. В ходе осмотра он обратил внимание на взлом компьютера сотрудниками полиции, о чем сообщил суду. Считает необоснованным отказ суда в проведении копирования информации с компьютера.

Сообщает, что после допроса эксперта суд предоставил ему два дня для подготовки к прениям, за которые им были подготовлены ходатайства, которые судом необоснованно оставлены без удовлетворения, а представленные им доказательства - отклонены. В перерыве после речи государственного обвинителя им было подготовлено ходатайство о предоставлении ему дополнительного времени для подготовки к прениям ввиду сложности и объёмности уголовного дела, суд ему отказал, нарушив его право на защиту.

Также указывает, что при зачёте периодов в срок отбывания наказания судом не зачтён день его фактического задержания в конце мая 2020 года.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель старший помощник прокурора Ленинского района г. Оренбурга Кудашев А.А. считает приговор законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым. Просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения Шарафутдинова Ю.А., защитника - адвоката Чабановой С.Н. и прокурора Толокольниковой О.А., обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанным требованиям обжалуемый приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 20 февраля 2021 года не соответствует.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона.

По данному делу допущены нарушения, подпадающие под указанные критерии.

В силу п. 2 ст. 49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Частями 3, 4 ст. 14 УПК РФ установлено, что бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Судом первой инстанции в приговоре указано, что Шарафутдинов Ю.А. в период с (дата) по (дата), находясь в жилище по адресу: (адрес), с целью удовлетворения своих половых потребностей, действуя умышленно, незаконно, из сексуальных побуждений, с целью приобретения, хранения с целью распространения и распространения материалов с порнографическим изображением несовершеннолетних, в том числе лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, скачал на жёсткий магнитный диск своего персонального компьютера программу "µTorrent" (Торрент), позволяющую производить обмен файлами в сети Интернет, а также программу "eMule" (еМуль), позволяющую производить обмен файлами в сети "Интернет". При помощи программ "µTorrent" (Торрент) и "eMule" (еМуль), достоверно зная, что скачанные при помощи программ "µTorrent" (Торрент), "eMule" (еМуль) файлы находятся в открытом доступе для скачивания другим пользователям информационной сети "Интернет", с персонального компьютера, на котором установлена указанная программа, а также что у пользователей информационной сети "Интернет" имеется возможность переименовывать скачанные файлы, целенаправленно скопировал на жесткий диск своего персонального компьютера в ранее созданные им директории аудиовизуальные записи порнографического характера с изображением несовершеннолетних лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста с целью последующего распространения данных порнографических материалов третьим лицам, достоверно зная о том, что указанные файлы, находящиеся в данной папке являются доступными для пользователей информационной сети "Интернет", тем самым фактически распространял данные порнографические материалы путём предоставления возможности любому пользователю информационной сети "Интернет" осуществлять доступ к указанным порнографическим файлам, рассчитывая при этом на неопределённое число лиц и массовых потребителей данной порнографической продукции, содержащей порнографические изображения несовершеннолетних, в том числе лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, в связи с чем, продолжал хранить указанные порнографические файлы в целях распространения, а также распространял указанные файлы, используя сервис сети "p2p" (пи2пи) интернет-провайдеров АО "ЭР-Телеком Холдинг", ОАО "Уфанет" с IP-адресом (Айпи-адресом) - N.

Аудиовизуальные записи порнографического характера с изображением несовершеннолетних лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста скачаны неустановленными пользователями информационной сети "Интернет" в объёме 566 Гигабайт, в том числе (дата) правоохранительными органами Республики Польши была скачана два раза аудиовизуальная запись порнографического характера с изображением несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста, то есть материалы, содержащие порнографические изображения несовершеннолетних, в том числе лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, фактически были получены третьими лицами и стали доступны для их просмотра.

Указанные действия Шарафутдинова Ю.А. были квалифицированы по п.п. "а,г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ "Незаконные приобретение, хранение в целях распространения и распространение материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, с использованием сети "Интернет".

Между тем, при постановлении обвинительного приговора в отношении Шарафутдинова Ю.А. судом не учтено, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ, характеризуется наличием у виновного прямого умысла, то есть в силу ст. 25 УК РФ виновный должен осознавать общественную опасность своих действий (бездействия), предвидеть возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желать их наступления.

Статья 242.1 УК РФ прямо определяет, какие действия составляют объективную сторону преступления, а также указывает на наличие прямого умысла, направленного на незаконное распространение порнографических материалов или предметов, как обязательного условия привлечения виновного лица к ответственности.

Приобретение и хранение материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних должно совершаться с целью их последующего распространения, публичной демонстрации или рекламирования. Если указанные материалы приобретаются и хранятся для личного просмотра, то состав преступления отсутствует.

Из этого также следует, что преступление, предусмотренное ст. 242.1 УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом, когда виновный осознает, что он распространяет материалы с порнографическими изображениями несовершеннолетних и желает этого.

Фабула предъявленного обвинения и описательно-мотивировочная часть приговора не содержат данные о том, что Шарафутдинов Ю.А., скачивая (копируя, приобретая), храня и перемещая файлы порнографического характера в различные папки на своём персональном компьютере, умышленно с целью распространения передавал, отправлял, пересылал, предлагал или рекламировал их кому-либо, а также отсутствуют доказательства, подтверждающие, что видеофайлы с изображениями порнографического характера указанные в приговоре, были распространены осуждённым, то есть получены другими лицами в результате целенаправленных действий Шарафутдинова Ю.А.

Органами предварительного следствия в подтверждение обвинения Шарафутдинова Ю.А. в приобретении, хранении в целях распространения и распространении материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, с использованием сети "Интернет" приведены данные о скачивании (дата) правоохранительными органами Республики Польши аудиовизуальной записи порнографического характера с изображением несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста.

Суд первой инстанции посчитал указанные доказательства относимыми, допустимыми и достоверными, положил их в основу обвинительного приговора.

Судебная коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции в этой части по следующим основаниям.

Доводы стороны защиты, о недопустимости использования в качестве доказательства, сообщения правоохранительных органов Республики Польши, заслуживают пристального внимания.

Судом первой инстанции не учтено, что документ находящийся в томе 1, лист 45 уголовного дела, содержит текстовую информацию на иностранном языке, не переведён на русский язык в установленном законом порядке. При этом в ходе предварительного расследования и в судебном заседании не выяснено фактическое содержание информации в указанном документе. С учётом изложенного вывод суда о том, что документ находящийся в томе 1, лист 45 подтверждает виновность Шарафутдинова Ю.А. в совершении инкриминируемого преступления является ошибочным и необоснованным.

Также судом первой инстанции не учтено и не дана оценка тому, что в материале уголовного дела отсутствует информация, подтверждающая каким образом, когда, от кого и при каких обстоятельствах получен документ, находящийся в уголовном деле том 1, лист 45. Так в сопроводительном письме (т. 1, л.д. 44) сообщается о получении по каналам Интерпола МВД России от правоохранительных органов Польши информации о возможном распространении материалов порнографического характера с участием несовершеннолетних в российском сегменте сети Интернет. В приложении указано о направлении CD - диска (инв. N, н/с от (дата), 1 шт.). Данные о предоставлении каких - либо документов отсутствуют.

Судом при оценке совокупности исследованных доказательств по уголовному делу не учтено, что наличие на персональных компьютерах у Шарафутдинова Ю.А. программ "µTorrent" (Торрент) и "eMule" (еМуль), позволяющих другим пользователям сети Интернет самостоятельно в автоматическом режиме скачивать файлы и осведомлённость Шарафутдинова Ю.А. об этом, сами по себе не свидетельствуют о наличии прямого умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ. Совокупность исследованных по делу доказательств не подтверждает совершение Шарафутдиновым Ю.А. умышленных действий направленных на отправку, рассылку (распространение) или рекламирование имеющихся у него материалов с порнографическим изображением несовершеннолетних, в том числе лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста.

Вопреки выводов суда первой инстанции, исследованные в судебном заседании доказательства не подтверждают наличие прямого умысла Шарафутдинова Ю.А. на совершение преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ.

Судебная коллегия анализируя и давая оценку имеющимся доказательствам приходит к следующему:

- протоколом осмотра документов от (дата), об осмотре ответа Оренбургского филиала ОАО "Уфанет" от (дата) N, и осмотре документа содержащего информацию на иностранном языке, который органом предварительного расследования назван письмом, поступившим в Бюро специальных технических мероприятий МВД России по каналам Интерпола МВД России от правоохранительных органов Польши (т. 3 л.д. 93-97) - не подтверждается умысел Шарафутдинова Ю.А. на совершение преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ;

- документом, содержащим информацию на иностранном языке, который органом предварительного расследования назван письмом, поступившим в Бюро специальных технических мероприятий МВД России по каналам Интерпола МВД России от правоохранительных органов Польши (т. 1 л.д. 45) - не подтверждается умысел Шарафутдинова Ю.А. на совершение преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ, поскольку содержание текста не переведено на русский язык в установленном законом порядке. В материале уголовного дела отсутствует информация, подтверждающая каким образом, когда, от кого и при каких обстоятельствах получен документ, находящийся в уголовном деле (т. 1, л.д. 45);

- ответом Оренбургского филиала ОАО "Уфанет" от (дата) N, подтверждается работа в сети Интернет с IP-адреса N МАС-адреса N (дата) в период времени с 10 часов 18 минут до 16 часов 30 минут абонентом Шарафутдиновым Ю.А., по адресу: (адрес), на основании договора N (т. 1, л.д. 47-48), но не подтверждает умысел Шарафутдинова Ю.А. на совершение преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ в период с (дата) по (дата);