Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 07 сентября 2021 года Дело N 22-1545/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда

Удмуртской Республики в составе:

председательствующего - судьи Брызгалова Д.А.,

судей: Кудрявцева А.Р., Митрофанова С.Г.,

при секретаре - помощнике судьи Перевозчиковой Е.Р.,

с участием: прокурора Родькиной С.И.,

осужденного Елкина В.А.,

защитника - адвоката Паршиковой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Елкина В.А., апелляционным представлениям (основному и дополнительному) старшего помощника прокурора Глазовской межрайонной прокуратуры Чупиной М.А. на приговор и постановление Глазовского районного суда Удмуртской Республики от 24 июня 2021 года, которыми

Елкин В. А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> УАССР, судимый:

10 августа 2020 года Глазовским районным судом Удмуртской Республики по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год,

- осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Глазовского районного суда от 10 августа 2020 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 10 августа 2020 года окончательно назначено наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Елкину В.А. исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в этот срок времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день.

С Елкина В.А. взыскано в федеральный бюджет в счет возмещения процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Самсонова М.В., 12075 (двенадцать тысяч семьдесят пять) рублей 00 копеек.

Заслушав доклад судьи Митрофанова С.Г., изложившего обстоятельства, содержание судебных решений, вынесенных по делу, доводы апелляционного представления и дополнения к нему старшего помощника прокурора Глазовской межрайонной прокуратуры Чупиной М.А., доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного Елкина В.А., возражения осужденного Елкина В.А на апелляционное представление прокурора, выступления осужденного Елкина В.А. и его защитника - адвоката Паршиковой А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор суда отменить, а также выступление прокурора Родькиной С.И., поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

установила:

судом Елкин В.А. признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а именно, в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - смеси, в состав которой входят диацетиморфин (героин), ацетиклодеин и 6-моноацетилморфин, в крупном размере общей массой 4,91 грамма.

Из обстоятельств, установленных судом, следует, что Елкин В.А., реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное хранение без цели сбыты наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе диацетиморфин (героин), ацетиклодеин и 6-моноацетилморфин, в крупном размере, в период времени с 08 часов 50 минут до 08 часов 55 минут ДД.ММ.ГГГГ подъехал на автомобиле марки "LADA Granta" к подъезду N 1 <адрес>, действуя умышленно, незаконно, без цели сбыта, с целью личного потребления, хранил при себе указанное наркотическое средство в крупном размере массой 4, 91 грамма.

В 08 часов 55 минут ДД.ММ.ГГГГ в ходе оперативно-розыскного мероприятия Елкин В.А. был задержан сотрудниками полиции.

При производстве личного досмотра Елкина В.А., произведенного ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 09 часов 29 минут до 09 часов 50 минут на лестничной площадке подъезда N 1 <адрес>, у Елкина В.А. обнаружено и изъято наркотическое средство в крупном размере массой 4,91 грамма.

В судебном заседании Елкин В.А. свою вину в совершении преступления признал частично, пояснил, что он увидел под перилами ступенек полиэтиленовый пакет, он не смог определить какое вещество находится в пакете, пакет положил в правый карман джинсов, чтобы потом проверить и если это героин, употребить его, когда к нему подбежали сотрудники полиции он им сказал, что в правом кармане есть пакет с веществом, с каким именно он сказать не может, так как не знает, и что выдает этот пакет добровольно.

В апелляционном представлении старший помощник Глазовского межрайонного прокурора Чупина М.А., не оспаривая доказанность вины Елкина В.А. в совершении деяния, установленного судом первой инстанции, ставит вопрос об изменении приговора ввиду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости. Полагает, что при назначении Елкину В.А. наказания судом не в полной мере соблюдены требования ст.ст. 6, 60 УК РФ, судом не учтена надлежащим образом личность осужденного, который ранее неоднократно привлекался к административной ответственности, постоянного места жительства и регистрации не имеет, ведет асоциальный образ жизни, преступление им совершено в период испытательного срока, назначенного за совершение аналогичного преступления. Вновь совершение Елкиным В.А. преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, которое относится к категории тяжких преступлений, свидетельствует о явной недостаточности исправительного воздействия предыдущего наказания, а поэтому назначенный судом размер наказания является чрезмерно мягким, не отвечает целям, назначенным в ст. 43 УК РФ. Кроме того, прокурор считает, что судом не соблюдены положения п. 4 ст. 304 УПК РФ, в вводной части приговора суд указал на то, что Елкин В.А. содержится под стражей с ДД.ММ.ГГГГ (фактически задержан ДД.ММ.ГГГГ). Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, что Елкин В.А. содержится под стражей с ДД.ММ.ГГГГ (фактически задержан ДД.ММ.ГГГГ).

В возражениях на апелляционное представление старшего помощника Глазовского межрайонного прокурора Чупина М.А. осужденный Елкин В.А., не соглашаясь с приведенными в представлении доводами, указывает на, что апелляционное представление подано с нарушением предусмотренного ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ срока на апелляционное обжалование, а именно через 11 суток после постановления приговора, в связи с чем оно является незаконным.

В дополнительном апелляционном представлении старший помощник Глазовского межрайонного прокурора Чупина М.А. в обоснование требования об изменении приговора суда указывает на то, что судом в нарушении требований ст. 75 УПК РФ учел в качестве доказательства вины Елкина В.А. в инкриминируемом преступлении справку об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ. Указанная справка об исследовании подтверждает лишь первоначальный вес изъятого психотропного вещества, однако в качестве самостоятельного доказательства, подтверждающего размер и разновидность обнаруженных веществ, использована быть не может, поскольку получена до возбуждения уголовного делана, не содержит исследовательской части и сведений о предупреждении специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. С учетом изложенных обстоятельств в обоих представлениях просит приговор изменить, назначить наказание за отдельное преступление в виде 4 лет лишения свободы и окончательное наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Во вводной части приговора указать на содержание Елкина В.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ (фактически задержанного с ДД.ММ.ГГГГ), исключить из описательно-мотивировочной части приговора из сила доказательств справку об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционной жалобе осужденный Елкин В.А., ходатайствуя об отмене приговора суда и направлении материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение, указывает на то, что приговор является незаконным и необоснованным ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, несоответствия выводы суда фактическим обстоятельствам дела. Так, в ходе предварительного следствия было нарушено его право на защиту, ввиду того, что участвовавший с момента возбуждения уголовного дела адвокат Исупов никоим образом не осуществлял его защиту, он был вынужден отказать от него и просил о замене защитника, однако его ходатайство оставлено следователем без удовлетворения, следователем отказано в назначении другого защитника ввиду чрезмерной загруженности адвокатов в Глазовской коллегии адвокатов. В судебном заседании государственным обвинителем предоставлены на обозрение протокола допросов его в качестве обвиняемого и ознакомления с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ, однако данные протоколы он не подписывал, так как находился на лечении в стационаре филиала "Больница" МЧ-11 МСЧ-18 УФСИН России, ему вводились транквилизаторы, полагает, что его подпись подделана, каким-то образом следователь и адвокат Исупов подписали эти протоколы. В судебном заседании ему был назначен другой адвокат Самсонов М.В. из-за того, что адвокат Исупов был лишен лицензии адвоката. При этом судом было отказано в удовлетворении их ходатайства о направлении материалов уголовного на дополнительное расследование ввиду грубого нарушения его права на защиту в ходе предварительного следствия.

Оспаривая соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, указывает на то, что выводы суда основаны на недопустимых доказательствах. Так, судом необснованно отклонены показания свидетеля ШКС, а также показания свидетелей СВБ и ДАИ, участвовавших в качестве понятых в ходе личного досмотра, данные ими в судебном заседании, и взяты за основу приговора их показания, данные ими в ходе предварительного следствия. Полагает, что свидетели СВБ и ДАИ подписали показания, составленные следователем Рассихиной, не читая их, а в суде дали объективные показания. Далее ссылается на то, что в ходе судебного заседания по его ходатайству был просмотрен видеофайл с его задержанием, однако суд не учел это в качестве доказательства.

По мнению осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств при отсутствии отягчающих обстоятельств является основанием для применения к нему ст. 64 УК РФ.

Поскольку окончательное наказание назначено ему с применением ст. 70 УК РФ путем присоединения неотбытого наказания по предыдущему приговору, которым он осужден по ч. 1 ст. 232 УК РФ, то согласно руководящим разъяснениям Верховного Суда РФ срок наказания следует исчислять из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима.

Считает, что ему назначено чрезмерно жесткое наказание, не соразмерное тяжести содеянного и его личности. Поскольку он сам является потребителем наркотических средств, то не представляет опасности для общества, а значит, снижает степень общественной опасности совершенного преступления. К тому же, он характеризуется положительно, впервые осужден к реальному лишению свободы, активно способствовал раскрытию преступления.

Имеются основания для освобождения его от наказания в связи с наличием у него неизлечимых заболеваний, диагнозы которых отражены в выписках из истории болезни, приобщенных к материалам дела.

В дополнении к апелляционной жалобе от ДД.ММ.ГГГГ осужденный Елкин В.А. в обоснование требования об отмене приговора приводит доводы, аналогичные доводам его основной апелляционной жалобы. Считает, что поскольку окончательно ему назначено наказание с применением ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ путем присоединения неотбытого наказания, назначенного приговором по ч. 1 ст. 232 УК РФ, а данное преступление относится к категории преступлений средней тяжести и к отбытию определен общий режим, то для зачета срока наказания следовало руководствоваться "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, то есть из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, выражает несогласие с тем, что масса изъятого у него вещества была определена с учетом упаковки, что составило 4, 91 грамма, в связи с чем справка об исследовании изъятого у него вещества и заключение химической судебной экспертизы не могут быть признаны доказательствами его вины.

Полагает, что суд поверхностно учел смягчающие наказание обстоятельства, к тому же положительная характеристика на него от участкового уполномоченного полиции при отсутствии рецидива преступления также могла быть учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. Указывает, что отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, значительно снижает степень общественной опасности, совершенного им преступления. Считает, что суд при описании смягчающих наказание обстоятельств незаконно не сделал ссылку на документы, находящиеся в материалах уголовного дела, а именно, на выписки из историй его болезни, направленные в суд согласно ходатайству осужденного. В выписках из истории болезни приведен список приобретенных им смертельно-опасных заболеваний, на которые осужденным сделана ссылка в основной апелляционной жалобе и которые согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2004 года N 54 "О медицинском освидетельствовании осужденных, представленных к освобождению от наказания в связи со смертельно-опасным заболеванием" являются основанием для освобождения его от наказания. Таким образом, у суда имелись все основания для применения к нему ст. 64 УК РФ.

Утверждая, что по делу нарушено его право на защиту, ссылается на то, что адвокат Самсонов М.В., осуществлявший его защиту в суде первой инстанции, отказался представлять его интересы в суде апелляционной инстанции, а другой защитник ему назначен не был. Просит восстановить сроки обжалования приговора вновь назначенному защитнику для подачи апелляционной жалобы в Верховный Суд УР.

В дополнении к апелляционной жалобе от ДД.ММ.ГГГГ, обозначенное осужденным как ходатайство о приведении приговора в соответствии с действующим законодательством, осужденный Елкин В.А. фактически выражает свое несогласие с примененным судом порядком исчисления срока наказания и зачета времени содержания под стражей в срок наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Полагает, что правильным применением закона считалось применение положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Кроме того, просит принять к рассмотрению постановление Глазовского городского суда от 29 июля 2004 года о приведении в соответствие с действующим законодательством постановленных ранее в отношении него приговоров от 11 июля 1997 года и 5 февраля 1998 года, поскольку принятое решение об улучшении его положения следует признать основанием для смягчения наказания по обжалуемому приговору от 24 июня 2021 года в виде зачета времени, которое, по мнению осужденного, он необоснованно провел в местах лишения свободы по предыдущим судимостям.

В апелляционной жалобе на постановление суда об оплате труда адвоката осужденный Елкин В.А. выражает несогласие с уазанным постановлением, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим изменению, по тем основаниям, что адвокат Самсонов М.В. был назначен ему без соглашения с ним и с его родственниками, письменный договор на осуществление зашиты с данным адвокатом им не заключался, об оплате его услуг речи не было. Адвокат Самсонов М.В. подавал заявление в суд об оплате его труда из Федерального бюджета РФ, о том, что его оплату труда должен производить осужденный он не упоминал.

Считает, что органом следствия и судом он был лишен права на назначение защитника по его усмотрению - адвоката Кутявиной О.С.

Адвокат Самсонов М.В., по его мнению, осуществлял его защиту в суде не в полном объеме, имелись расхождения позиций по защите, к тому же адвокат отказался осуществлять его защиту в суде апелляционной инстанции, он вынужден был самостоятельно вести подготовку к апелляционному рассмотрению.

В связи с изложенными обстоятельствами, а также ввиду материальной несостоятельности, отсутствия жилья, инвалидности просит освободить его от взыскания процессуальных издержек.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Елкина В.А. адвокат Самсонов М.В., выражая несогласие с ней, указывает на то, что из текста жалобы не понятно, в чем заключается смысл поданной жалобы - либо это возражение относительно линии защиты, либо это возражение относительно взыскания судебных расходов с Елкина В.А. Относительно линии защиты адвокат считает, что никаких разногласий не было, почти в ходе всего судебного разбирательства выработанная ими во время посещения Елкина в СИЗО-2 г. Глазова линия защиты последовательно поддерживалась, у председательствующего в этой части подозрений в наличии разногласий между подсудимым и адвокатом не возникало, как и у гособвинителя не имелось замечаний в этой части. Кроме того, относительно назначения адвоката Кутявина О.С. им подзащитному неоднократно давались пояснения о том, что это невозможно в силу того, что назначение происходит только по звонку из Диспетчерского Центра Адвокатской палаты УР, при этом "выборка" адвоката происходит автоматически по программе в компьютере, любое иное назначение является нарушением и адвокат, принявший такое назначение, подпадает под санкции Адвокатской палаты УР за нарушение установленного порядка. Согласие на осуществление защиты в суде адвокатом по назначению Самсоновым М.В. у Елкина В.А. спрашивалось в первом судебном заседании и Елкин В.А. согласился, относительно необходимости заключения соглашения при назначении защитника Елкину В.А. также давались соответствующие объяснения. Что касается взыскания с Елкина В.А. судебных расходов, то в судебном заседании после выяснения председательствующим мнения по заявлению адвоката от Елкина В.А. возражений не поступило.

В возражениях осужденного Елкина В.А., поданных на возражения адвоката Самсонова М.В., он приводит доводы о том, что у них с адвокатом разные линии защиты, поскольку адвокатом в поддержку апелляционной жалобы подзащитного, поданную на приговор, апелляционной жалобы представлено не было.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, а также возражения на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного).

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Установив наличие таких оснований, суд апелляционной инстанции в силу положений ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ отменяет судебное решение в отношении осужденного вне зависимости от доводов апелляционных жалобы, представления, поскольку суд не связан доводами жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции допущены.

Статья ст. 48 Конституции Российской Федерации устанавливает право каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" обратил внимание судом на то, что по смыслу ст. 16 УПК РФ обеспечение права на защиту является одним из принципов уголовного судопроизводства, действующих во всех его стадиях.

По смыслу взаимосвязанных положений уголовно-процессуального законодательства и Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат (защитник) не может действовать во вред своему подзащитному.

Согласно ч. 7 ст. 49 УПК РФ, пп. 3, 4, 6 ч. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. При этом адвокат не вправе занимать по делу позицию и действовать вопреки воле подзащитного, заявлять о доказанности вины подзащитного, если тот её отрицает.

В суде первой инстанции защиту Елкина В.А. по назначению осуществлял адвокат Самсонов М.В.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания, адвокат Самсонов М.В. в нарушение вышеуказанных требований закона в ходе выступления в прениях при осуществлении защиты Елкина В.А. занял позицию, противоречащую позиции его подзащитного.

Так, согласно предъявленного органом предварительного расследования обвинения Елкину В.А. вменено в вину незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства общей массой 4, 91 грамма, то есть в крупном размере. Приговором суда обвинение в отношении Елкина В.А. признано обоснованным, и он осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что незаконно совершает действия с наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами, и желает их совершить.

При рассмотрении уголовного дела в суде, выражая свое отношение к обвинению, в том числе ссылаясь на показания при производстве предварительного расследования, подсудимый Елкин В.А. вину в совершении преступления фактически не признал, настаивал на своей невиновности, утверждая, что он не знал и не мог предполагать о наличии в пакете с веществом, который он нашел в подъезде дома и хранил при себе, наркотических средств. В прениях, в последнем слове, а также в последующем в своей кассационной жалобе и дополнениях к ней Елкин В.А., указывая на неосторожный характер своих действий, вновь настаивал на своей невиновности в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Несмотря на доводы подсудимого о невиновности, адвокат Самсонов М.В. в прениях позицию своего подзащитного не поддержал. Так, приводя доводы о необходимости проверки показаний подсудимого и доказательств обвинения судом, адвокат в своем выступлении никак не высказал свое отношение к предъявленному обвинению, а в его просительной части указал, "...что 4 года - это много и неоправданно", фактически согласившись с прокурором об обоснованности обвинения и необходимости назначения подсудимому наказания.