Определение Судебной коллегии по уголовным делам Саратовского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САРАТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 июня 2021 года Дело N 22-1533/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Саратовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Царенко П.П.,

судей коллегии Белова А.В., Васиной С.В.,

при секретаре Калюжной А.С.,

с участием прокурора Нестеровой Е.В.,

осужденной Жигулиной О.В.,

защитника - адвоката Кучеренко Т.К.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кучеренко Т.К. в интересах осужденной Жигулиной О.В., апелляционной жалобе представителя потерпевшего ФИО13, апелляционному представлению государственного обвинителя - заместителя прокурора г. Хвалынска Саратовской области Еременко В.А. на приговор Вольского районного суда Саратовской области от 02 апреля 2021 года, которым

Жигулина Ольга Валерьевна, родившаяся <дата> в <адрес>, гражданка РФ, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес>, не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Жигулиной О.В. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года

Заслушав доклад председательствующего судьи Царенко П.П., выступления осужденной Жигулиной О.В. и адвоката Кучеренко Т.К., поддержавших доводы апелляционной жалобы защитника, мнение прокурора Нестеровой Е.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жигулина О.В. признана виновной в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенному виновному, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в г. Хвалынске Саратовской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Кучеренко Т.К. в интересах осужденной Жигулиной О.В. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным, а вину Жигулиной О.В. недоказанной. Полагает, что суд необоснованно сделал вывод о том, что ее подзащитная осуществляла распорядительно-хозяйственные функции на основании доверенности ООО МКК "Вышинская и партнеры". В обоснование своих доводов, анализируя положения пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", приходит к выводу, что ни одним из указанных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ полномочий Жигулина О.В. наделена не была. Кроме того, она не имела доступа к расчетному счету организации, полученные ею от клиентов деньги переводились либо самой Жигулиной О.В. на банковскую карту родственницы представителя потерпевшего ООО МКК "Вышинская и партнеры", либо забирались наличными из офиса руководителем организации, что подтвердил на предварительном следствии и в судебном заседании представитель потерпевшего. Утверждает, что фиктивные договоры Жигулина О.В. не составляла, а подписала их 19 августа 2019 года по требованию руководителей ООО МКК "Вышинская и партнеры", которые оказывали на нее психологическое давление. Считает, что наличие фиктивных договоров не является бесспорным доказательством хищения Жигулиной О.В. денежных средств. Подробно анализируя собранные по делу доказательства, заявляет, что они не свидетельствуют о доказанности вины Жигулиной О.В.. Полагает, что не может являться доказательством по делу не оприходование надлежащим образом денежных средств в счет погашения клиентами обязательств по кредитным договорам, так как надлежащий учет денежных средств проводился бухгалтером организации ежедневно. Сведений от бухгалтера о недостаче денежных средств в офис не поступало. Кроме того, при изъятии электронных носителей с целью извлечения рабочей документации, было установлено, что все документы, касающиеся работы Жигулиной О.В., переписка с ней, направленные ей сканированные договоры потребительского займа в инкриминируемый ей период были уничтожены работодателем по неизвестной причине. Также, по мнению автора жалобы, акт проведенной ревизии от 19 августа 2019 года, в результате которого была обнаружена недостача, не может являться доказательством по делу, так как ревизия была проведена заинтересованными лицами до возбуждения уголовного дела. Из объяснений Жигулиной О.В., которое она собственноручно подписала 19 августа 2019 года, следует, что она пользовалась денежными средствами организации только до того, как перечислить их на банковскую карту ФИО11. Кроме того, утверждает, что по данному уголовному делу не установлен ущерб. Отмечает, что следователем не было разрешено ходатайство адвоката Морозова С.Ф. об истребовании сведений о движении денежных средств по банковской карте, оформленной на ФИО11. Только в судебном заседании данные сведения были приобщены государственным обвинителем. Стороне защиты была предоставлена возможность в перерыве просмотреть диск с данными сведениями. При просмотре диска было установлено, что на нем имеются сведения о перечислении на банковскую карту ФИО11 больших денежных сумм за инкриминируемый ФИО1 период. Однако в судебном заседании данный диск не исследовался. Кроме того, по делу не была проведена бухгалтерская экспертиза, которая могла бы ответить на вопрос о наличии или отсутствии недостачи денежных средств. Наличие договоров займа, оформленных не самими заемщиками, не свидетельствует с достоверностью о недостаче денежных средств. Кроме того, полагает, что заключение об исследовании документов N 307 от 27 ноября 2020 года также не может являться доказательством по делу, поскольку данное исследование не является результатом оперативно-розыскной деятельности, так как было проведено в соответствии со ст. 152 УПК РФ, которая не регламентирует доказывание по уголовному делу или производство каких-либо оперативно-розыскных действий, а устанавливает лишь место производства предварительного расследования. Более того, оперуполномоченный, проводивший исследование, не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Анализируя положения ст. 73 УПК РФ, полагает, что ущерб по уголовному делу не установлен, соответственно, невозможно сделать вывод о причинении ООО МКК "Вышинская и партнеры" ущерба. Обращает внимание, что судом необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору для устранения существенных нарушений закона, препятствующих судебному рассмотрению дела. Просит приговор отменить, Жигулину О.В. - оправдать.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего Багдалов Р.Я. не соглашается с приговором в части назначенного ФИО1 наказания. В обоснование доводов жалобы указывает, что причиненный Жигулиной О.В. вред не возмещен, свою вину она не признала, каких-либо мер к урегулированию ситуации не принимала, на протяжении всего предварительного следствия и рассмотрения дела в суде препятствовала установлению истины, тянула время, давала ложные показания и оговаривала потерпевшего. Просит приговор изменить, назначить Жигулиной О.В. реальное наказание без применения положений ст. 73 УК РФ.

В апелляционном представлении по измененным основаниям государственный обвинитель Еременко В.А. выражает свое несогласие с приговором, считая его незаконным, подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что при постановлении приговора судом действия Жигулиной О.В. были квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ, как присвоение, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Вместе с тем, анализируя положения должностной инструкции менеджера ООО МФО "Вышинская и партнеры", в соответствии с которой работала Жигулина О.В., приходит к выводу, что осужденная организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями не обладала. В связи с чем, считает, что судом были нарушены требования ст. 307 УПК РФ, не учтены положения пункта 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", а также требования, предусмотренные п. 1 примечания к ст. 201 УК РФ и п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, а потому действия Жигулиной О.В. были неверно квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Кроме того, обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора судом установлен факт частичного возмещения причиненного осужденной ущерба. Однако в качестве смягчающего наказание обстоятельства данный факт не учтен. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Жигулиной О.В. на ч. 1 ст. 160 УК РФ, учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства частичное возмещение осужденной причиненного ущерба, снизить Жигулиной О.В. назначенное наказание, определив его в пределах санкции ч. 1 ст. 160 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Кучеренко Т.К. государственный обвинитель - заместитель прокурора г. Хвалынска Саратовской области Еременко В.А., опровергая доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит оставить её без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, а также поданных возражений, выслушав стороны в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает, что вывод о виновности Жигулиной О.В. в совершении описанного в приговоре преступления сделан судом в результате всестороннего и полного исследования собранных по делу доказательств, которым дан объективный анализ в приговоре.

Виновность осужденной Жигулиной О.В. в совершении преступления правильно установлена судом и подтверждается следующими доказательствами, нашедшими верную оценку в приговоре: показаниями представителя потерпевшего ФИО13, а также свидетелей Свидетель N 4, Свидетель N 7, Свидетель N 5, Свидетель N 6, Свидетель N 23, Свидетель N 22, Свидетель N 10, Свидетель N 12, Свидетель N 13, Свидетель N 17, Свидетель N 18, Свидетель N 16, Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 3, Свидетель N 8, Свидетель N 9, Свидетель N 11, Свидетель N 14, Свидетель N 15, Свидетель N 19, Свидетель N 20, Свидетель N 21, являвшихся каждый в свое время заемщиками денежных средств в ООО МКК "Вышинская и партнеры", о фактических обстоятельствах совершенного Жигулиной О.В. присвоения вверенных ей денежных средств потерпевшего и размере причиненного ущерба; заключением эксперта N 531 от 21 августа 2020 года; заключением эксперта N 42 от 09 октября 2019 года; заключением эксперта N 43 от 09 октября 2019 года; заключением эксперта N 529 от 20 августа 2020 года; заключением эксперта N 536 от 02 сентября 2020 года; заключением эксперта N 532 от 22 августа 2020 года; заключением эксперта N 55 от 20 ноября 2019 года; заключением эксперта N 51 от 28 октября 2019 года; заключением эксперта N 746 от 17 ноября 2020 года; заключением эксперта N 533 от 02 сентября 2020 года; заключением эксперта N 530 от 28 августа 2020 года; заключением эксперта N 719 от 30 октября 2020 года, согласно которым записи и подписи от имени заемщиков в договорах потребительского займа и в расходных кассовых ордерах выполнены не заемщиками, а иными лицами, в том числе Жигулиной О.В.; протоколом осмотра места происшествия от 01 октября 2019 года; актом о проведении ревизии от 22 августа 2019 года; протоколом осмотра места происшествия от 30 октября 2019 года, протоколом осмотра предметов от 20 октября 2020 года с фототаблицей; протоколом осмотра места происшествия от 25 апреля 2020 года с фототаблицей; протоколом выемки от 25 марта 2020 года; протоколом выемки от 13 июня 2020 года; протоколом выемки от 15 июня 2020 года; протоколом выемки от 14 августа 2020 года; протоколом выемки от 23 октября 2020 года; протоколом осмотра документов от 25 ноября 2020 года; заключением об исследовании документов N 307 от 27 ноября 2020 года; справкой от 02 декабря 2020 года, выданной ООО МКК "Вышинская и партнеры", применительно к обстоятельствам совершенного осужденной хищения вверенных ей потерпевшим денежных средств и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Указанным доказательствам судом дана надлежащая оценка, они полно и подробно изложены в приговоре, согласуются между собой и с другими материалами дела, в связи с чем, правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении обвинительного приговора. Судом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты. Противоречия, обнаружившиеся в отдельных доказательствах, выяснены и оценены. Существенных противоречий, которые могли бы свидетельствовать об их недостоверности, показания представителя потерпевшего и свидетелей обвинения не содержат.

Оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего и свидетелей обвинения, которые, по утверждению стороны защиты влекут сомнения в виновности Жигулиной О.В., у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, признанными судом достоверными. Причин для оговора осужденной данными лицами судом не установлено. Не усматривается таких оснований и судебной коллегией.

При этом суд дал правильную оценку показаниям осужденной, не признававшей своей вины, расценив их как способ защиты с целью избежания уголовной ответственности за содеянное.

Положенные в основу приговора заключения судебных экспертиз не вызывают у судебной коллегии сомнений, так как они являются в достаточной мере ясными, полными, обоснованными, соответствуют требованиям, предъявляемым к проведению судебных экспертиз, подтверждаются другими доказательствами по делу, логично и объективно с ними согласуются, по причине чего, суд первой инстанции обоснованно признал их допустимыми доказательствами и положил в основу приговора как доказательства виновности осужденной в совершении инкриминируемого ей преступления. Выводы судебных экспертиз логичны, последовательны, не противоречат другим положенным в основу приговора доказательствам и не допускают их двусмысленного толкования. Квалификация и компетентность экспертов, проводивших судебные экспертизы, положенные судом в основу приговора как доказательства вины Жигулиной О.В. в совершении инкриминируемого ей преступления, у судебной коллегии, как и у суда первой инстанции, сомнений не вызывают.

Подвергать сомнению вышеизложенные доказательства у суда не было оснований, поскольку они получены в соответствии с требованиями ст.ст. 74 и 86 УПК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не противоречат друг другу, а поэтому обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалобы защитника о недопустимости акта ревизии, в результате которого была обнаружена недостача, а также заключения об исследовании документов N 307 от 27 ноября 2020 года нарушений норм уголовно-процессуального закона при собирании, исследовании и оценке указанных относимых и допустимых доказательств на стадиях предварительного и судебного следствия допущено не было. В этой связи, несостоятельны доводы жалобы защитника о недопустимости доказательств, приведенных в подтверждение вины Жигулиной О.В., полученных якобы с нарушением уголовно-процессуального закона.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, исключающих возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения и влекущих за собой необходимость возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом, в ходе предварительного расследования допущено не было, а потому доводы апелляционной жалобы защитника в указанной части судебной коллегией признаются необоснованными и оцениваются критически.

Доводы апелляционной жалобы защитника о невиновности Жигулиной О.В., её непричастности к совершению инкриминируемого ей преступления были тщательно исследованы в судебном заседании, однако своего объективного подтверждения не нашли и обоснованно, с приведением мотивов, судом отвергнуты.

Доводы жалобы защитника о том, что фиктивные договоры Жигулина О.В. не составляла, а подписала их 19 августа 2019 года по требованию руководителей ООО МКК "Вышинская и партнеры", которые оказывали на нее психологическое давление, а также о том, что по данному уголовному делу не установлен размер ущерба, являлись предметом исследования суда первой инстанции, однако признаны несостоятельными и были отвергнуты с привидением в приговоре убедительных мотивов, подвергать которые сомнению у судебной коллегии оснований не имеется.

При этом, судебная коллегия приходит к выводу, что размер причиненного осужденной потерпевшему материального ущерба был объективно и точно установлен на основании достаточной совокупности собранных по делу относимых, допустимых и достоверных доказательств, а потому оснований для истребования и исследования в судебном заседании сведений о движении денежных средств по банковской карте ФИО11, а также для назначения и проведения по делу судебно-бухгалтерской экспертизы, о чём указано защитником в жалобе, в том числе по вопросам о наличии или отсутствии недостачи денежных средств и её размере, у органа предварительного расследования и суда первой инстанции не имелось.

Доводы апелляционной жалобы защитника об отсутствии доказательств совершения её подзащитной указанного преступного деяния, умысла у Жигулиной О.В. на хищение денежных средств, а также о том, что наличие фиктивных договоров не является бесспорным доказательством хищения Жигулиной О.В. денежных средств, являются необоснованными. Они сводятся в целом к переоценке доказательств, которые подробно приведены в приговоре суда и получили правильную оценку. Данные доводы судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку они противоречат совокупности собранных по делу доказательств и фактическим обстоятельствам преступления, установленным судом.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий, ссылку на доказательства, подтверждающие выводы суда и их оценку.

Таким образом, вопреки доводам жалобы защитника, выводы суда о виновности Жигулиной О.В. в совершении инкриминируемого ей преступления, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных в ходе судебного заседания.

Оценив все исследованные доказательства в их совокупности с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно признал Жигулину О.В. виновной в совершении инкриминируемого ей преступления, однако неверно квалифицировал её действия по ч. 3 ст. 160 УК РФ по признаку присвоения, совершенного лицом с использованием своего служебного положения.

Ошибочно квалифицируя действия осужденной указанным выше образом, суд первой инстанции не учёл, что по смыслу закона и в его толковании, данном в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения или растраты (ч. 3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). При этом признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора. Указанные действия охватываются ч. 1 ст. 160 УК РФ, если в содеянном не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных этой статьей.

Как следует из материалов уголовного дела, Жигулина О.В. не являлась должностным лицом, государственной или муниципальной служащей или иным лицом, обладающим служебными полномочиями, включающими организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, а совершила присвоение денежных средств, принадлежащих потерпевшему ООО МКК "Вышинская и партнеры", имея умысел на хищение, и её действия как менеджера предприятия потерпевшего, работавшей и исполнявшей свои трудовые обязанности на основании соответствующего трудового договора и договора о полной материальной ответственности, полностью охватываются диспозицией ч. 1 ст. 160 УК РФ.

С учетом изложенного, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы защитника в соответствующей части заслуживают внимания, обжалуемый приговор подлежит изменению, а действия Жигулиной О.В. - переквалификации с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Кроме того, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления и по следующим основаниям.

Согласно п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ одним из обстоятельств, смягчающих наказание, в частности, признается добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Как следует из текста описательно-мотивировочной части приговора судом установлено, что осужденная Жигулина О.В. частично возместила ущерб потерпевшему, погасив частично задолженность за Свидетель N 20 в сумме 5320 рублей, за Свидетель N 1 в сумме 3000 рублей, за Свидетель N 18 в сумме 1000 рублей. Однако суд, как усматривается из приговора, назначая Жигулиной О.В. наказание, не учел это обстоятельство как смягчающее наказание.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признает в качестве смягчающего наказание осужденной обстоятельства добровольное частичное возмещение ею имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, и приходит к выводу о необходимости смягчения назначенного Жигулиной О.В. наказания.

При назначении Жигулиной О.В. наказания в связи с переквалификацией её действий судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ в полной мере принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, все имеющие существенное значение обстоятельства дела, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для применения к осужденной норм ст. 64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, как и суд первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы представителя потерпевшего ФИО13 оснований считать примененное к Жигулиной О.В. согласно ст. 73 УК РФ условное осуждение несправедливым вследствие чрезмерной мягкости и как следствие оснований для назначения ей реального наказания, его усиления, в том числе по доводам апелляционной жалобы представителя потерпевшего, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы защитника, судебное разбирательство по делу проведено с необходимой полнотой и объективностью, с соблюдением требований ст.ст. 252, 273-291 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий выполнял требования ст.ст. 15 и 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. Сторонам обвинения и защиты были созданы необходимые условия для выполнения ими их процессуальных обязанностей и реализации, предоставленных им прав. Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и те, на которые ссылается в своей жалобе защитник, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Необоснованных отказов в заявленных ходатайствах, как в ходе предварительного следствия, так и на стадии судебного разбирательства, судебная коллегия не усматривает.

Предусмотренные законом процессуальные права Жигулиной О.В., в том числе и её право на защиту, на всех стадиях уголовного процесса были реально обеспечены.

Протокол судебного заседания по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и на стадии судебного разбирательства, допущено не было.