Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 мая 2021 года Дело N 22-1533/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Федусовой Е.А.

судей Корневой Л.И., Прокопьевой И.Р.

при секретаре Свистуновой О.В.

с участием прокурора Шевяко Д.А.

осуждённого Береза А.В., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Гильмутдинова А.А.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Береза А.В. и адвоката Гильмутдинова А.А. на приговор Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 11 января 2021 года, которым

БЕРЕЗА А.В., <данные изъяты>

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 18.01.2020 по 20.01.2020, с 11.01.2021 до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 31 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, возражения государственного обвинителя, выслушав осуждённого Береза А.В. и адвоката Гильмутдинова А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора; заслушав прокурора Шевяко Д.А., полагавшую необходимым приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы- без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Береза А.В. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 17 января 2021 года в <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Апелляционные представления до начала судебного заседания отозваны.

В апелляционной жалобе и в дополнениях осуждённый Береза А.В., оспаривая приговор, считает его незаконным и необоснованным, т.к. выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом нарушены его конституционные права, вина в инкриминируемом ему деянии не доказана.

Обращает внимание, что его личный досмотр и досмотр транспортного средства не были произведены незамедлительно после его задержания, следственные действия производились по истечении 2-3 час., что может свидетельствовать о возможном подбрасывании доказательств.

При задержании и последующих действиях отсутствовал адвокат, ему не были разъяснены процессуальные права, что подтверждается отсутствием в протоколе подписи должностного лица- свидетеля Г. которая не отрицала данного обстоятельства при её допросе в судебном заседании (т. 1 л.д. 16-18).

Судом не учтено, что 17.01.2020 в момент досмотра его автомобиля "<данные изъяты>" он не указывал на нахождение в нём запрещенных веществ, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. Данное обстоятельство подтвердила свидетель Г.

В протоколе осмотра автомобиля отсутствует подпись должностного лица-оперуполномоченного Г.., пояснившей в судебном заседании, что протокол она подписывала, но предоставить эти сведения не смогла; ему не предоставлялась на обозрение его подпись в протоколе, чтобы проверить её подлинность.

Свидетель К. перед участием в следственных действиях не проходил медицинское освидетельствование на предмет его вменяемости и факта употребления наркотических средств.

Просит признать показания свидетеля К. недопустимыми доказательствами, считает, что свидетель его оговаривает.

Свидетель Ш. (т. 1 л.д. 89-92) пояснял на предварительном следствии, что 17.01.2020 он, Береза А.В., на своём автомобиле "<данные изъяты>" выехал со стоянки, расположенной около ТЦ "<данные изъяты>", и проследовал к дому <данные изъяты>, что также подтверждается ответом из <данные изъяты> от 24.03.2020 (т.2 л.д. 96-99), согласно которому 17.01.2020 в 17:14:37 был совершён входящий звонок с номера <данные изъяты> по адресу: <данные изъяты>

Ссылается на показания свидетелей <данные изъяты> проходивших лечение от наркотической зависимости и проживавших в одном реабилитационном центре, которые были понятыми при задержании К., показания указанных понятых являются недопустимыми доказательствами.

При осмотре диска с записью фото- и видеозаписи от 05.03.2020 (т. 2 л.д. 221-226) не нашло подтверждение утверждения стороны обвинения о его встрече с К.. или совершения какого-либо преступления 17.01.2020.

Свидетели <данные изъяты> пояснили о конфликте, произошедшем осенью 2019 между ним, Береза, и К., а также о мужчине в маске, находившимся в его автомобиле 17.01.2020 в период с 18-19 час.

Суд признал достоверными показания С. данные в ходе допроса 12.03.2020, 23.03.2020, несмотря на то что этим показаниям противоречат следующие документы: протокол выемки от 23.03.2020 (т. 1 л.д. 231-233) детализация абонентских соединений, где отображено, что за период с 30.09.2019 по 31.01.2020 (т. 2 л.д. 6-18) 17.01.2020 с абонентского номера <данные изъяты> отправлено смс-сообщение на номер <данные изъяты>, иных исходящих сообщений не было. В судебном заседании свидетель С.. пояснил об оказании на него давления со стороны органов следствия.

Кроме того, свидетель С. в судебном заседании пояснил, что звонил с номера оператора сотовой связи <данные изъяты> и пользовался услугами <данные изъяты>, с номера <данные изъяты> отправлял смс-сообщение для приобретения наркотических средств, в то время как из оглашённых его показаний (т. 1 л.д. 193-196) следует, что его сотовый телефон сломался и номер телефона был утрачен.

Отрицает на видеозаписи своё изображение.

Понятые <данные изъяты> являются заинтересованными лицами, поскольку они постоянно участвуют в качестве понятых.

Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней адвокат Гильмутдинов А.А. считает, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, приводит доводы, аналогичные доводам апелляционных жалоб осуждённого Береза А.В.

Кроме того, указывает, что при постановлении приговора судом не соблюдены требования ст. ст. 75, 87, 88 УПК РФ, правовые позиции, изложенные в п.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 "О судебном приговоре", п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.04.2004 "О применении судами норм уголовно-процессуального кодекса РФ".

В качестве доказательств вины Береза А.В. суд сослался в приговоре на показания свидетелей <данные изъяты> пояснивших, что Береза А.В. 17.01.2020 самостоятельно указал, где находятся наркотические средства в его автомобиле "<данные изъяты>". При этом судом не учтено, что показания, данные при составлении протокола Береза А.В., в судебном заседании не подтвердились, пояснения, данные в отсутствие адвоката, при неразъяснении прав подозреваемого и понятым, являются недопустимыми доказательствами.

Отмечает, что в ходе судебного заседания сторонами не был оспорен факт задержания Береза А.В. в 18 час. 30 мин. 17.01.2020, как и то обстоятельство, что личный досмотр Береза А.В. был начат только в 20 час. 15 мин. 17.01.2020.

Задержание Береза А.В., по мнению адвоката, являлось частью спланированной операции в отношении него, сотрудники полиции не обеспечили присутствие понятых и адвоката на месте предполагаемого совершения преступления, что не может оправдать задержку в проведении осмотра автомобиля. Права подозреваемого или задержанного Береза А.В. не разъяснены, следовательно, при проведении осмотра транспортного средства нарушено право осуждённого на защиту.

Судом не проверялась версия осуждённого в части непризнания вины, Береза А.В. настаивал на своей невиновности, указывал на оговор со стороны свидетеля К. в части передачи ему наркотических средств именно Береза, а также в части того, что его автомобиль до осмотра не был закрыт.

Полагает, что мера пресечения до вступления приговора в законную силу была изменена на заключение под стражу необоснованно, поскольку суд не указал существенных причин для её изменения.

Считает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Так, в обоснование вывода о виновности Береза А.В., суд сослался в приговоре на показания свидетеля Ц. который в судебном заседании отказался от показаний, данных на стадии предварительного расследования, и указал, что в его присутствии не было разговоров о причастности Береза А.В. к наркотикам, у Береза наркотики не приобретал, сам наркотики не употребляет; показания свидетеля Д. которая часто переводит денежные средства Береза А.В., т.к. тот привозит ей продукты; свидетеля С. который указал, что наркотические средства у Береза А.В. не приобретал, приобретал у другого мужчины по имени <данные изъяты>; свидетеля П. который видел в 19 час. 17.01.2020 мужчину в маске в автомобиле Береза А.В., который сказал, что он из полиции; свидетелей О.2 и О.1 пояснивших о конфликте между К. и Береза А.В., что могла быть мотивом оговора Береза А.В. свидетелем К..

Протоколы обыска в жилом помещении Береза, осмотр ноутбука и телефонов не содержат явных или косвенных признаков умысла осуждённого на сбыт наркотических средств.

Экспертизой не установлено, что наркотические средства, изъятые у К. и при проведении ОРМ-осмотра транспортного средства, не являются единым наркотическим средством.

На момент подачи апелляционной жалобы протокол судебного заседания отсутствовал, следовательно, он отсутствовал и на момент постановления приговора, что является существенным нарушением закона.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в отношении Береза А.В., признать право на реабилитацию.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Громова К.В. предлагает апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осуждённого Береза А.В. в совершении указанного в приговоре преступления соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на совокупности исследованных в судебном разбирательстве с участием сторон доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

При этом в описательно-мотивировочной части приговора в соответствии с положениями п. 2 ст. 307 УПК РФ и правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре", приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осуждённого и изложены мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии доказательств, подтверждающих виновность Береза А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере являются аналогичными суждениями, заявленными осуждённым и стороной защиты в суде первой инстанции. Эти доводы были тщательно проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. Данный вывод суда, как того требует закон, основан на исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательствах, которые приведены в приговоре и получили надлежащую оценку суда.

В приговоре приведено описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления.

Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

При проведении судебного разбирательства проверку и оценку получили все исследованные доказательства и необходимые обстоятельства уголовного дела.

Выводы суда первой инстанции о доказанности виновности Береза в совершении указанного в приговоре преступления соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга доказательствах, в частности:

- показаниях свидетеля Ш. данных им на предварительном следствии и оглашённых в судебном заседании в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым 17.01.2020 в вечернее время он вместе с О. находился в <данные изъяты>, сотрудник полиции пригласил их принять участие в качестве понятых. На служебном автомобиле они приехали к дому <данные изъяты> Сотрудник сразу предложил им проследовать в салон другого автомобиля, в котором также находился сотрудник полиции и молодой мужчина. Сотрудник объявил, что будет произведён личный досмотр этого мужчины, который представился как Береза А.В.

После этого им и Береза были разъяснены права и обязанности. У Береза спросили, имеются ли у него предметы, запрещённые к хранению, или наркотические средства. Он ответил отрицательно. В их присутствии сотрудник полиции произвёл личный досмотр Береза, в ходе которого у него были изъяты сотовые телефоны "<данные изъяты>" и кнопочный телефон "<данные изъяты>", а также 9000 руб. Возможно, что было что-то ещё.

Сотрудник полиции предложил им принять участие в качестве понятых и при проведении оперативно-розыскного мероприятия - обследование автомобиля "<данные изъяты>" белого цвета, принадлежащего Береза А.В., они согласились. Осмотр проводила женщина-сотрудник полиции. Перед началом осмотра она ознакомила Береза с распоряжением о проведении ОРМ, спросила, имеются ли в автомобиле запрещённые предметы, средства. Береза ответил, что в салоне автомобиля находится наркотическое средство, которое он нашёл в парке "<данные изъяты>". При этом Береза заметно нервничал. В их присутствии Береза достал из кармана куртки ключи от автомобиля, снял автомобиль с сигнализации, открыл переднюю левую дверь и указал место, где находятся наркотики, - во внутреннем отсеке левой двери автомобиля. После этого сотрудник полиции приступил к осмотру автомобиля, в результате которого во внутреннем отсеке двери со стороны водительского сидения была обнаружена упаковка из-под каши "<данные изъяты>" с 3 свёртками с веществом растительного происхождения (т.1 л.д.204-208).

В судебном заседании свидетель Ш.. полностью подтвердил свои показания на предварительном следствии, пояснив также, что сотрудником полиции в течение длительного времени разъяснялись права, в том числе и их права как понятых, в частности, что они могут отказаться от участия, не разглашать сведения, которые стали им известны в результате участия в ОРМ.

- аналогичных показаниях свидетеля О. данных на предварительном следствии, которые свидетель подтвердил в судебном заседании (т.1 л.д. 209-213);

- показаниях свидетеля К. пояснившего в судебном заседании, что на протяжении трёх месяцев приобретал у Береза наркотики, встречались в разных местах, о встречах договаривались по сотовой связи два раза в неделю.

17.01.2020 договорились встретиться у ТЦ "<данные изъяты>". Береза подъехал около 17 час., он сел в его машину, отдал ему деньги, Береза передал ему наркотики. Он вышел из машины, зашёл в "<данные изъяты>" в ТЦ "<данные изъяты>", а когда выходил из магазина, то его задержали сотрудники полиции, посадили в автомобиль, затем приехали понятые, в присутствии которых его досмотрели, изъяли наркотики и сотовый телефон;

- показаниях свидетеля С. данных на предварительном следствии, согласно которым он регулярно употребляет наркотические средства растительного происхождения, именуемые "<данные изъяты>". С Береза его познакомил парень по имени <данные изъяты>. Когда он хотел приобрести наркотик, то писал Береза смс-сообщение в завуалированной форме. Передача наркотиков происходила из рук в руки в салоне автомобиля "<данные изъяты>" белого цвета, принадлежащего Береза. Покупку наркотиков оплачивал наличными. Последний раз приобрёл наркотики в декабре 2019 года (т.1 л.д. 193-196);

-показаниях свидетеля К.1 пояснившего на предварительном следствии, что 17.01.2020 он и Ч. участвовали в качестве понятых при личном досмотре мужчины, который находился в служебном автомобиле возле ТЦ "<данные изъяты>" и представился К., пояснив, что был задержан при выходе из магазина "<данные изъяты>", расположенного в этом торговом центре "<данные изъяты>". В ходе личного досмотра в наружном кармане куртки был обнаружен свёрток с веществом внутри, и сотовый телефон "<данные изъяты>". К. пояснил, что приобрёл наркотики у парня по имени <данные изъяты>, который приехал на своём автомобиле "<данные изъяты>" белого цвета, предварительно он позвонил <данные изъяты> по номеру <данные изъяты> Передача наркотика произошла в салоне автомобиля <данные изъяты> около ТЦ "<данные изъяты>" по <данные изъяты> (т.3 л.д. 200-203);

- показаниях свидетеля Ш., данных на предварительном следствии, из которых следует, что в связи с оперативной информацией о том, что Береза осуществляет сбыт наркотических средств на территории г<данные изъяты>, было принято решение провести ОРМ "наблюдение". Данное мероприятие осуществлялось 17.01.2020.

В 17 час. Береза приехал к ТЦ "<данные изъяты>" и припарковал свой автомобиль на стоянке возле ТЦ. Через несколько минут к автомобилю подошёл мужчина и сел в салон автомобиля на переднее пассажирское сидение. Автомобиль Береза проехал в сторону ТЦ "<данные изъяты>", затем мужчина вышел из машины и направился в сторону ТЦ "<данные изъяты>"., где и был задержан. Им оказался К., пояснивший, что приобрёл наркотическое средство "<данные изъяты>" у мужчины по имени <данные изъяты> в его автомобиле "<данные изъяты>".

Береза в 17 час. 05 мин. выехал со стоянки и поехал на <данные изъяты>.

В 18 час. 30 мин. Береза вышел из подъезда <данные изъяты> и был задержан. Снять свой автомобиль с сигнализации и сесть в салон автомобиля Береза А.В. не успел. После задержания были приглашены двое понятых, в присутствии которых был произведён личный досмотр Береза А.В., перед проведением досмотра Береза А.В. и понятым были разъяснены их права и обязанности.