Дата принятия: 14 августа 2020г.
Номер документа: 22-1529/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЯРОСЛАВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 14 августа 2020 года Дело N 22-1529/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе:
председательствующего Чекалова С.Б.,
судей Иродовой Е.А. и Игнатьевой И.К., при секретаре Крюковой Ю.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Филиппова Ю.К., апелляционные жалобы осужденного Зайцева И.В. и его защитника - адвоката Корчагина А.С., потерпевшей ФИО1, потерпевших и гражданских истцов ФИО2 и ФИО3, гражданского истца ФИО4 на приговор Кировского районного суда г. Ярославля от 6 марта 2020 года, которым
Зайцев Игорь Владимирович, ДАТА РОЖДЕНИЯ,
МЕСТО РОЖДЕНИЯ, ОБРАЗОВАНИЕ, судимый
- 30 декабря 2019 года по ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы
в исправительной колонии общего режима,
признан невиновным и оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, (эпизод N 1), в связи с отсутствием в его действиях состава преступления,
осужден по ч.4 ст.159 УК РФ, в редакции закона от 7.03.2011 года, (эпизод N 2), к 5 годам лишения свободы со штрафом 700 000 рублей,
по ч.4 ст.159 УК РФ, в редакции закона от 7.03.2011 года, (эпизод N 3), к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 800 000 рублей.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 7 лет лишения свободы со штрафом 900 000 рублей.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 30.12.2019 года, окончательно ему назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом 900 000 рублей.
Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, предписано взять под таковую в зале суда, срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 11 ноября 2015 года по 20 июня 2017 года и с 6 марта 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Зайцеву разъяснено право на реабилитацию в связи с частичным оправданием. Разрешена судьба арестованного имущества и вещественных доказательств. Гражданские иски по эпизодам N 1, 2 и 3 оставлены без рассмотрения.
Заслушав доклад судьи Чекалова С.Б., выступления прокурора Матвеичевой И.В. в поддержание доводов представления, осужденного Зайцева И.В. и адвоката Волкорезовой Н.В., потерпевших ФИО1, потерпевших и гражданских истцов ФИО2 и ФИО3, гражданского истца ФИО4 в поддержание доводов жалоб, мнение потерпевшей ФИО5 о виновности осужденного, пояснения потерпевшей ФИО6 и ее представителя ФИО7 о передаче денежных средств не осужденному, судебная коллегия
установила:
Зайцев И.В. оправдан по обвинению в мошенничестве, совершенном в 2010 году при заключении 9-ти договоров участия в долевом строительстве жилого дома, расположенного в Дзержинском районе г. Ярославля, <данные изъяты>, в отношении квартир, реализованных ранее иным лицам, на общую сумму 15 644 903,75 рублей (эпизод N 1).
Он же осужден по 2-м эпизодам мошенничества, совершенным в г.Ярославле при заключении договоров участия в долевом строительстве и уступки права требования по таким договорам в 2010-2012 гг. по жилому дому, расположенному в Дзержинском районе г.Ярославля, <данные изъяты> (эпизод N 2), и в 2012-2015 гг. по жилым домам, расположенным в п.Сокол,N г.Ярославля, <данные изъяты> (эпизод N 3).
Свою вину по всем эпизодам он не признал.
В апелляционном представлении прокурор просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, незаконного оправдания по одному составу преступления и неправильного применения уголовного закона при назначении наказания. Указывает, что согласно обвинения Зайцев, являясь директором ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 1", с 11.01.2010 года по 27.04.2011 года, организовал строительство 8-ми этажного дома в Дзержинском районе <данные изъяты> и достоверно зная о действующих с 2006-2007 гг. и оплаченных договорах соинвестирования доли строительства жилого дома и соглашениях о заключении в будущем договоров купли-продажи квартир между потерпевшими ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО3, ФИО11, ФИО12, ФИО1, ФИО2, ФИО13 и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 1" в отношении квартир 5, 23, 27, 30, 33, 34, 37, 38, 42, совершил в 2010 году мошенничество, заключив договоры участия в долевом строительстве на эти же квартиры с иными лицами, причинив ущерб потерпевшим на общую сумму 15 644 903,75. Суд не установил в действиях Зайцева состава преступления и сделал необоснованный вывод о недоказанности вины. Однако совокупность исследованных показаний потерпевших и свидетелей по данному эпизоду, письменных материалов, свидетельствуют о том, что Зайцев противоправно, путем обмана и злоупотребления доверием, совершил приобретение права на квартиры, принадлежащие потерпевшим, лишив их права по окончанию строительства на жилые помещения, причинив ущерб. Суд неправильно оценил представленные доказательства и принял незаконное реабилитирующее решение, в этой части приговор подлежит отмене. Кроме того, суд неправильно применил закон при назначении наказания и не выполнил требования ч.1, 3 ст.60 УК РФ. Зайцев совершал на протяжении длительного времени 2-а тяжких преступления, от его действий пострадало большое количество потерпевших, которые лишись многолетних накоплений, некоторые до сих пор выплачивают кредиты, ущерб причинен в особо крупных размерах и не возмещен. За аналогичное преступление Зайцев был осужден приговором от 30.12.2019 года. Данные обстоятельства, свидетельствующие об опасности личности осужденного, не в полной мере учтены судом при назначении наказания на основании ч.3 и 5 ст.69 УК РФ, что повлекло назначение несправедливого наказания, оно подлежит усилению. В нарушении ч.5 ст.69 УК РФ суд не засчитал время содержания Зайцева под стражей по приговору от 30.12.2019 года с 18 по 19.07.2019 года и с 22.08.2019 года по 25.02.2020 года, а также отбытое по данному приговору.
В основной и дополнительной апелляционной жалобе потерпевшая ФИО1 просит приговор в части оправдания Зайцева по ч.4 ст.159 УК РФ, по эпизоду N 1, отменить и признать его в этой части виновным. Указывает, что суд не принял во внимание доказательства виновности Зайцева по данному эпизоду, а именно показания группы потерпевших с приложением всех документов, платежных поручений и аудиозаписей, а также показания ФИО14, работавшей под началом Зайцева. Ее квартира была перепродана 3-му лицу через неделю после того, как она общалась с Зайцевым по вопросу заключения договора долевого участия в присутствии юриста ФИО15. О наличии в доме проблемных квартир Зайцев был поставлен в известность еще на первом собрании в феврале, по его же инициативе дольщики передали копии всех документов. Зайцев тщательно скрывал перепродажу квартир, продал их по цене ниже рыночной и той, которую ранее заплатили потерпевшие, квартиру ФИО2 отдал в счет личного займа, его адвокаты на всех судах защищали интересы лиц, которым перепродали квартиры. За день до возбуждения дела Зайцев переоформил фирму "ОРГАНИЗАЦИЯ 1" на подставное лицо, кондуктора маршрутного такси в г.Вологде. Она не передавала деньги Зайцеву, но они уже были вложены в строительство дома, который подсудимый получил при покупке компании. Для более полной картины суд мог привлечь в качестве свидетелей со стороны потерпевших ФИО16, ФИО17, ФИО18, которые были в составе инициативной группы по достройке дома и знают о двойных продажах, и юриста ФИО15, принимавшего участие в махинациях Зайцева.
В тождественных основных и дополнительных апелляционных жалобах потерпевшие и гражданские истцы ФИО2 и ФИО3 находят приговор в части оправдания Зайцева по ч.4 ст.159 УК РФ незаконным и необоснованным. Указывают, что суд не принял во внимание доказательства виновности Зайцева по данному эпизоду. ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 1" заключило с ними договоры соинвестирования в строительстве жилого дома, по которым они оплатили квартиры N 5 и 27. Зайцев достоверно знал об этих договорах, которые подтверждали законное право на квартиры, но с целью наживы умышленно второй раз продал квартиры, лишив их денежных средств и прав на объекты недвижимости. Он умышленно скрывал перепродажу квартир по цене, ниже рыночной, а им в это время обещал переоформить договоры. За день до возбуждения уголовного дела Зайцев продал ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 1" подставному лицу ФИО19, часть квартир были зарегистрированы на самого Зайцева, его родственников и ФИО15. Считают, что вина Зайцева установлена, он совершил преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФ. Суд не принял во внимание аудиозаписи, сделанные ФИО1 во время разговора с ФИО15 и Зайцевым, после которого, через неделю, последний перепродал квартиры. Не вызвал суд для дачи показаний ФИО15, с которым Зайцев вел двойную продажу квартир. По показаниям ФИО20 ему Зайцев сообщал, что ФИО15 выработал позицию, согласно которой договоры соинвестирования с предыдущим руководством "ОРГАНИЗАЦИЯ 1" заключены ненадлежащим образом. Для более полной картины махинаций Зайцева суд мог привлечь свидетелей со стороны потерпевших - ФИО17, ФИО16 и ФИО18.
В апелляционной жалобе гражданский истец ФИО4 выражает несогласие с решением суда, так как оно не соответствует требованиям ст.297 УПК РФ. Указывает, что в суде была доказана вина Зайцева по эпизоду N 2, установлено, что Зайцев и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" - это фактически одно лицо. При этом остались без рассмотрения его иск о возмещении ущерба и ходатайство о взыскании ранее присужденной компенсации морального вреда в размере 40 000 рублей с ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" непосредственно с Зайцева, поскольку организации не существует, взыскать с нее ничего невозможно. Суд сослался на получение квартиры, но он получил ее через 8 лет разных судов и других трудностей, связанных с расходами. Он надеялся на последний суд, длившийся 1,5 года, но ему предлагают подать иск в очередной суд и там надеяться на справедливость, на что нет сил и здоровья. Суд назначил Зайцеву штраф в размере 900 000 рублей в пользу государства, фактически оштрафовав пострадавших или Зайцева за счет пострадавших.
В основной и дополнительных апелляционных жалобах осужденный выражает несогласие с приговором, просит его отменить и вернуть дело прокурору в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ. Указывает, что не виновен, назначенное наказание недопустимо, суд не разобрался в деле, пошел на поводу у следствия и прокуратуры и нарушил основные задачи и принципы УК РФ. По эпизодам N 2 и 3 суд пришел к выводу о доказанности его вины, которая подтверждается показаниями потерпевших и свидетелей, письменными материалами, а показания подсудимого восприняты судом критически. Пояснения потерпевших и свидетелей, которые показывали в его защиту, описаны цитатами и из них сделана выжимка доказательств его вины, а заключения почерковедческих экспертиз, по мнению суда, о виновности или невиновности не свидетельствуют. При этом суд установил из показаний ФИО21, ФИО14, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26 и ФИО27 то, что подписи за ФИО28 делал Зайцев и другие лица. Суд посчитал, что вся его трудовая деятельность была направлена на хищение под видом предпринимательской деятельности, для удовлетворения потребностей семьи, приобретения дорогих вещей, ремонта и строительства дома. Однако при обысках этого не обнаружили, доказательств расходования денежных средств на перечисленные цели судом и следствием не представлено. Аудиторской проверки не было, бухгалтерская экспертиза проводилась без учета затратной части, представленные защитой документы, судом не принимались. Безграмотно проведенные строительные экспертизы по эпизодам N 2 и 3 не могут являться допустимыми доказательствами, так как выполнены с нарушением строительных норм и правил, при отсутствие практики проведения подобных экспертиз, аккредитованных сотрудников, рабочего проекта, который следствие умышленно не предоставило. Суд также отказал в приобщении рабочего проекта и повторной экспертизе, зная, что здания снесены. Представители госнадзора подтвердил, что работы велись согласно проекта, без нарушений, замечания исправлялись. Стройка не может носить формальный характер, это опасное производство. Ни одного доказательства нарушения проектной документации суд не нашел, все проекты получили положительные экспертизы, проходившие в ГАУ Яргосстройэкспертиза по ЯО. Дело основано на слухах и сплетнях, даже покупку площадок для развития и расширения коммерческой деятельности суд вменяет ему в вину и считает, что эти приобретения служило демонстрацией масштабности, якобы осуществляемой строительной деятельности, не учитывая стоимость объектов и размер возможной прибыли.
К ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" он отношения не имеет, ни один из потерпевших не утверждает, что он руководил этим предприятием, а документы показывают обратное. Попытка суда свалить на него руководство этим обществом не допустима, бывший руководитель организации ФИО29 не ответил ни на один вопрос на очной ставке и в судебном заседании. Суд извратил факты и неправильно посчитал ущерб, с учетом потерпевших, которые не платили. Правоохранительные органы помешали ему вести строительство и 3 октября 2014 года изъяли в ходе обысков все, что было связано со строительством объектов. В обоснование установленных обстоятельств суд ссылается на ПКО, квитанции ПКО, справки об исполнении обязательств, заключение договоров уступки права требования, а это доказывает наличие бухгалтерии. Вместе с тем, суд делает вывод о том, что бухгалтерский учет не велся, и не принимает документы, подтверждающие финансово-хозяйственную деятельность. По эпизоду 2 ему вменено причинение ущерба в размере 109 054 711,33 рубля, по эпизоду 3 вменен ущерб в размере 313 743 966 рублей. Эти суммы получены на основании заключения судебной бухгалтерской экспертизы, в приложениях приведены списки дольщиков, с указанием выплаченных сумм по договорам, при сложении которых и установлен ущерб. При этом бухгалтерская деятельность и расходы предприятий не учитывались. Он не создавал видимости, а вел законную деятельность, количество изъятых документов свидетельствует о том, что бухгалтерия велась. В деле имеются, в том числе на дисках, финансовые и налоговые отчеты, и банковские выписки, акты выполненных работ, счета-фактуры, накладные и справки, они были изъяты следователем и приобщены к делу, в том числе после компьютерных экспертиз. Суд не исследовал диски, не отразил их в мотивировочной части приговора и не определил судьбу, а так же судьбу компьютерных экспертиз N 61-278, 61-279, 61-280, 61-284, 61-331 в т.89. Следствие не ставило перед экспертами вопрос о бухгалтерской и финансово-хозяйственной деятельности, а спрашивало о бухгалтерской программе. Выводы компьютерных экспертиз были о том, что присутствовала финансово-хозяйственная деятельность предприятий и бухгалтерская программа Сбис++.
По всем объектам велась документация строгой отчетности, дома строились согласно разрешительной документации, все это не могло быть фикцией. Никакого сокрытия бухгалтерии не было. ФИО22, по ее просьбе, на домашнем компьютере была установлена их программа 1С Бухгалтерия и у нее находились все ключи ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 3" на право сдачи отчетности. Он на это неоднократно указывал и просил следствие провести исследование домашнего компьютера ФИО22, ходатайства имеются в деле. Следствие велось с нарушением ст.85-88 УПК РФ, перед специалистами и экспертами не ставились вопросы о наличии бухгалтерии и бухгалтерской деятельности в принадлежащих ему компаниях, что указывало бы на предпринимательскую деятельность и препятствовало аресту. Следователь не принимал от него бухгалтерскую документацию и большую часть бухгалтерии, изъятой при обысках, с формулировкой - не относиться к предмету доказывания. Суд 1 инстанции не исследовал до конца доказательства по делу и, не вдаваясь в подробности, в нарушении ст.78-80, 297 УПК РФ, принимает показания свидетелей, бывших его работников, основанные на слухах, и без специалистов делает вывод о том, бухгалтерия не велась. Суд отказал 9 сентября 2019 года ему в судебной бухгалтерской экспертизе, с целью выяснения расходной части предприятий, понимая, что следствие не доказало преступного расходования денежных средств дольщиков, в том числе в личных целях. 20 июня 2017 года Кировский районный суд г. Ярославля возвратил дело прокурору на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, указав следующие существенные ошибки: в деле 4 постановления о привлечении в качестве обвиняемого от одной даты с разными формулировками; не совпадают суммы ущерба по 2 и 3 эпизодам; отсутствуют даты событий и факты изъятия денежных средств у дольщиков, приведены разные периоды времени, не понятно, когда получены деньги и возник умысел на хищение. 21 августа дело вновь стало рассматриваться в районном суде, он заявлял ходатайство о возврате его прокурору, так как следователь ничего не исправил в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, несмотря на замечания судьи. Критикует постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 23 апреля 2018 года, считает необоснованными, незаконными и надуманными выводы следствия о возникновении у него умысла на хищениях, планах по совершению преступления и хищению денежных средств 2-я способами. Суд взял за основу обвинения те же периоды времени, только уменьшил сумму ущерба до 98 075 722 рублей, но не описал время, когда возник умысел, так как не исследовал и не установил, а взял из обвинения, нарушая принципы законности и справедливости согласно ст.296-299 УПК РФ. По эпизоду N 3 следователь выдумал то, что он узнал о сложном финансовом положении ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 4", и о возникновении в 2010 году умысла на совершение преступления при строительстве жилых домов. Была оформлена в аренду база автобата Минобороны, с назначением земель промышленное, он не знал, можно ли строить дома. На 20.04.2012 года, когда он якобы действовал из корыстных побуждений при заключении соглашения между ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 4" и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5", не было разрешений на строительство и проектов домов. По данному эпизоду он так же не смог понять, когда возник умысел на совершение преступления. Суд и здесь не стал разбираться и указал те же периоды времени, исправив только последний период и сумму ущерба, нарушив принципы правосудия, которые предусмотрены в ст.8, 9, 14, 17 УПК РФ. Обвинительное заключение и постановление о привлечении в качестве обвиняемого составлены с нарушением УПК РФ, что исключало возможность постановления приговора. 23.04.2018 года следователь предъявил обвинение по эпизодам 2 и 3, в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, совершенное путем обмана и злоупотребления доверием. Но ч.1 ст.159 УК РФ предусматривает хищение чужого имущества или приобретение права на имущество и не допускает одновременно 2-х способов совершения преступления. Следствие незаконно предъявило обвинение, используя союз "и", и сформулировало новый вид мошенничества, что показывает о нарушении п.3, 4 ч.1 ст.220 УПК РФ при составлении обвинения и обвинительного заключения.
В апелляционной жалобе адвокат в интересах осужденного просит приговор отменить и производство по делу прекратить за отсутствием в действиях состава преступления. Указывает, что защита настаивает на оправдании Зайцева по всем эпизодам и не соглашается с выводом суда о доказанности вины по 2 и 3 эпизодам. Судебная практика исходит из того, что частичное исполнение взятых обязательств или оказание некачественных услуг, а равно выполнение работ ненадлежащего качества, не может влечь уголовной ответственности за мошенничество, это представляет собой деликт, возникающий из гражданско-правовых отношений. Само по себе невыполнение договорных обязательств не может автоматически расцениваться как преступление, определяющим будет преднамеренность неисполнения обязательств. В действиях подзащитного отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.4 ст.159 УК РФ. В конце 2010 года Зайцева, как генерального директора ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6", заинтересовало предложение о выполнении строительных работ на 10-ти этажном жилом доме в <данные изъяты>, расчет за которые будет производиться квартирами. 1.02.2011 года между директором ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" ФИО28 и директором ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" был заключен договор подряда N 8/2011 на строительство указанного дома, в качестве оплаты по дополнительному соглашению от 4.02.2011 года в пользу "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" переданы 68 объектов долевого строительства на сумму более 133 млн. рублей. В договоре уже стояли подписи директора "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" ФИО30 и печать этой организации, с ФИО30 подзащитный ни разу не встречался, домыслы обвинения об аффилированности данного лица с Зайцевым носили голословный характер и не были подтверждены. Не установлено, что ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" принадлежало Зайцеву, никаких сделок по приобретению данной организации не совершалось. Представитель "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" ФИО29 передал проектную и техническую документацию, на момент заключения договора подряда были выполнены работы по планировке участка, выборки земли в котловане под производство фундамента, подъездные пути и обнесение территории забором. По доверенности Зайцев представил в Департамент архитектуры необходимые документы и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" получило разрешение на строительство дома. После, на собственные средства, Зайцев приступил к строительству, выполнил работы до отметки ноль, то есть построил фундамент, потратив из собственных средств 15 687 428 рублей, а в дальнейшем стал заключать договоры уступки права требования по договорам долевого участия, по которым в пользу ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" начали поступать денежные средства от участников долевого строительства. Данная деятельность носила законный характер, большая часть средств направлялась на нужды строительства. ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" выполняло работы не только по строению N 8, но и по строениям N 11, 22, 23, 32-34, 36-38, строило все инженерные коммуникации <данные изъяты>, что привело к увеличению расходной части. Кроме того, многие участники долевого строительства не выполнили обязательств по оплате договоров уступки права требования. В 2012 году строительство объекта было приостановлено, работы выполнены до уровня 3-х этажей и в дальнейшем не возобновлялись в связи с решением арбитражного суда по иску жилищной инспекции и окончанием действия разрешения на строительство. За 2-а месяца до окончания разрешения организация обращалась за его продлением, но в этом отказали, так как не был продлен срок аренды земельного участка ЗАО фирма "ОРГАНИЗАЦИЯ 7". В дальнейшем сроки аренды и субаренды земельного участка были продлены, получено новое разрешение на строительство и выполнены работы по кирпичной кладке, завезен строительный материал. Однако через 2-а месяца строительные работы приостановили в связи с тем, что стали подводиться итоги работы между ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" для оплаты, последнее выполнило работы на сумму около 148 млн. рублей, сумма по договору подряда была превышена. Зайцев, как руководитель ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6", передавал объекты долевого строительства в строении 8 разным физическим и юридическим лицам, которые поставляли материалы либо выполняли работы, расчет производился и денежными средствами. В этом ООО, вопреки позиции обвинения и выводов суда, сметная документация была, велась строгая отчетность. Зайцев потерпевших не обманывал, ущерба не причинял, обязательств перед гражданами не брал, должен был рассчитаться с подрядными организациями. О том, что субподрядные организации уступали права требования гражданам, осужденный не знал, это происходило без его участия и согласия. Зайцев планировал достроить дом, денежные средства из кассы передавались по расходным ордерам на зарплату и оплату выполненных работ, на иные цели не тратились и не присваивались, все документы имеются в деле. Суд необоснованно отклонил ходатайства стороны защиты о приобщении значительного объема сметной документации и документов о финансово-хозяйственной деятельности, Зайцевым были подготовлены акты и сметы выполненных работ по строению 8. Также предлагалось приобщить счета-фактуры, накладные, журнал учета поступлений строительных материалов, акты выполненных работ КС-2, КС-3 подрядных организаций. Эти документы запрашивались у следствия экспертами, но в их предоставлении было отказано. По результатам бухгалтерской экспертизы сделаны недостоверные выводы, не был установлен факт полного внесения средств каждым дольщиком, не учтена расходная часть по строению 8. Были просто суммированы все договоры долевого участия, независимо от подтверждения оплаты, и эту сумму вменили в качестве ущерба, при этом включили в нее и денежные средства, внесенные дольщиками в ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 8" и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", хотя Зайцев к данным организациям отношения не имеет. Следствие велось односторонне, не были учтены все затраты, изъятые у Зайцева бухгалтерские документы не были оценены и признаны вещественными доказательствами. Суд, отклонив ходатайство о приобщении документов, по сути, повторил ошибку следствия, такой подход нарушает принцип равенства сторон и ограничивает сторону защиты в доказывании невиновности. Суд принял заключение строительной экспертизы N, которой было установлено, что ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" вложило в строительство не более 24 410 757 рублей. Но данная экспертиза не может иметь доказательного значения, она выполнена с нарушениями, которые выявлены в приобщенном к делу заключении специалиста. Эксперты не имели аккредитации в Госстрое и Министерстве строительства РФ, исследовали объект без присутствия работников ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6", не имели рабочего проекта, не использовали спецификацию, заложенную проектом, коэффициент взяли не правильно, с опозданием на 2 года, не учли выполнение перегородок, которые были снесены в результате простоя объекта, и работы, связанные с подводкой инженерных сетей, подведением дорог, планировки близлежащих территорий. Кирпичная кладка 3-го этажа выполнена на 45, а не на 26 %, в сравнительной таблице объемов эксперты не учли выполнение сопутствующих работ при возведении здания, не учли временные сооружения и установку забора, применяли расценки согласно СНИПов, которые не действовали, не учли коэффициенты зимнего удорожания и стесненности. Перед экспертами не поставили вопросы о дополнительных работах, которые были необходимы для устройства площадки под строительство и подключения коммуникаций, не учли денежные средства, перечисленные по договорам технологического подключения объекта к инженерным коммуникациям.
По 3-му эпизоду не приведено доказательств наличия у Зайцева планов по реализации преступной деятельности. ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" было открыто в 2007 году, в 2012 году оно приступило к строительству строений 1 и 2 в п.Сокол,д.N, а в начале 2013 года подало документы на разрешение на строительство строения 3, но по непонятным причинам его не выдавали до октября 2013 года, после получения разрешения строительство продолжалось до апреля 2014 года. В октябре 2014 года изъяли проектно-сметную, учредительную и бухгалтерскую документацию, и печать предприятия. Соответственно ни о какой трудовой и строительной деятельности речи быть не могло, на сегодняшний день в результате остановки деятельности ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" нанесен огромный материальный ущерб, в сотни миллионов рублей. Вся документация оформлялась официально, предприятие получило разрешение на строительство, оформило объект в инспекции по надзору, получало строительные материалы, вело работы и учет. Никакого умысла о несвоевременной сдаче у Зайцева не было, планировался микрорайон на 35 тыс. кв.м., а не только строения 1, 2 и 3, со своей котельной и управляющей компанией, расходная часть по всему объекту в целом. Предприятие делало проекты 8-ми строений в пос.Соколо,N, общая сумма работ на 2015 год составляла по проектным работам более 104 млн. рублей, по строительным работам более 135 млн., дополнительные работы выполнены на сумму более 23 млн. рублей. В подтверждении этого защита многократно ходатайствовала о приобщении и исследовании документов, но большинство ходатайств удовлетворены не были. Положенное в основу обвинения строительная экспертиза установила производство работ на сумму около 51 млн. рублей. Но не были учтены дополнительные работы, применены не те расценки, не учтены коэффициенты зимнего удорожания и стесненности, денежные средства, перечисленные по договорам технологического присоединения объектов к инженерным сетям. Объемы строительства взяты без учета рабочего проекта, который следствие экспертам не предоставило, хотя он существует, проходил экспертизу в ГАО "Ярстройэкспертиза". По заключению специалиста экспертиза выполнена с множеством нарушений. Суду следовало отнестись критически и выводам бухгалтерской экспертизы, в ходе которой не принималось во внимание бухгалтерская документация, затратная часть строительства, а также установлен факт отсутствия доказательств внесения средств со стороны ряда потерпевших. Следствие не в полном объеме предоставило эксперту бухгалтерские документы, а именно акты выполненных работ, счета-фактуры, накладные, сертификаты, паспорта продукции, акты сверки и затратная часть, с наружными сетями, разработкой котельной. Сумма ущерба рассчитана судом неверно, внесение средств подтверждалось не приходным ордером, а справкой, выписанной организацией. Не согласен с формулировкой обвинения "под видом основного вида деятельности предприятия", но строительство жилого дома и являлось основным видом деятельности. Зайцев вел предпринимательскую деятельность и имел право улучшать финансовое положение предприятия, вкладывая средства в строительные объекты, по каждому объекту велся учет. Квалификацию деяний считает неверной, если допустить виновность подзащитного, то содеянное имело место в сфере предпринимательской деятельности. Зайцев проводил строительные работы, имел большой парк арендованной и собственной строительной техники, нанимал штат рабочих, заключал договора подряда и поставки строительных материалов. Качество и методика проводимых работ нареканий у контролирующих органов не вызывали. О фиктивной деятельности нельзя вести речь, так как Зайцев производил гигантские затраты на проектную документацию, строительство, закупку материалов и оплату подрядных работ. В условиях тяжелой экономической ситуации он был вынужден пойти на распространенную практику - оплату работ и материалов квадратными метрами в строящихся объектах, что могло привести к недофинансированию строительства, но это не главная причина остановки стройки. Основанная причина в том, что Зайцев был взят под стражу и не имел возможности направить финансовые потоки для преодоления критической ситуации. По ст.159.4 УК РФ уже прошли сроки давности, которые составляют 6 лет с даты совершения преступления.
На апелляционное представление осужденный подал возражение, в котором выражает несогласие с доводами прокурора.
Выслушав стороны, проверив доводы представления и жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
В описательно-мотивировочной части приговора суд допустил ряд ошибок и неточностей, которые требуют исправления и уточнения. Так, по эпизоду N 2 суд неверно рассчитал и указал в приговоре сумму средств, которые фактически были изъяты осужденным в свою пользу, при том, что она сама по себе не имеет значения для дела.
При уменьшении размер похищенных средств до 98 075 722,77 рублей и выполнении работ на 24 410 757 рублей разница между этими суммами составляет 73 664 965,77 рублей, а не 75 179 315,77 рублей.
Кроме того, суд ошибочно указал дату производства судебной бухгалтерской экспертизы N 8/40. Из материалов дела следует, что она была выполнена 30 сентября 2016 года, а не 30 апреля 2016 года (л.д.144 т.93).
Довод защитника осужденного в суде апелляционной инстанции об ошибочной квалификации действий Зайцева по эпизоду N 3 по признаку лишения права гражданина на жилую площадь, является обоснованным.
Суд не учел установленные по делу обстоятельства и разъяснение, содержащиеся в п.10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48, о том, что если в результате мошенничества гражданин лишился не права на жилое помещение, а возможности приобретения такого права (например, хищение денег под видом привлечения средств для участия в долевом строительстве многоквартирных домов), то в действиях виновного отсутствует признак лишения гражданина права на жилое помещение.
Данный недостаток влечет исключение из приговора квалификацию действий Зайцева по эпизоду N 3 по признаку совершения мошенничества, повлекшего лишение права гражданина на жилое помещение, а так же, в связи с уменьшением объема обвинения, смягчение наказания, назначенного по данному эпизоду и по совокупности преступлений, на основании ч.3 и 5 ст.69 УК РФ.
Так же, суд апелляционной инстанции исключает из описательно-мотивировочной части приговора вывод суда о том, что "обман потерпевших выразился в умолчании Зайцевым И.В. о своем замысле на преднамеренное неисполнение договорных обязательств перед дольщиками", поскольку умысел подсудимого не относится к сообщаемым сведениям и умалчиваемым фактам либо действиям, направленным на введение лица в заблуждение.
Время содержания Зайцева под стражей по приговору от 30 декабря 2016 года, вступившим в законную силу 25 февраля 2020 года, подлежит зачету в срок отбывания наказания в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, на что правильно обращает внимание в представлении прокурор. Произвести этот зачет надлежащим образом суд первой инстанции не мог, поскольку не располагал сведениями о дате вступления приговора в законную силу.
Следует зачесть в срок отбытия наказания время нахождения Зайцева под стражей с 18 по 19 июля 2019 года и с 22 августа 2019 года и до вступления приговора в законную силу, то есть по 24 февраля 2019 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а так же время отбывания наказания с 25 февраля по 5 марта 2020 года из расчета один день за один день.
В остальной части оснований для изменения или отмены приговора, в том числе по доводам сторон, не имеется. Оправдание Зайцева по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, по эпизоду N 1, в связи с отсутствием в деянии состава преступления, суд апелляционной инстанции находит законным и обоснованным.
Ссылки в представлении и в жалобах потерпевших и гражданских истцов на то, что потерпевшие выплатили ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 1" все денежные средства, Зайцев знал о заключенных и оплаченных в 2006-2007 гг. договорах соинвестирования и соглашениях о заключении в будущем договоров купли-продажи, и повторно реализовывал квартиры дешевле, не противоречит выводам суда, изложенным в приговоре.
Однако, как правильно указал суд, этих обстоятельств не достаточно для вывода о совершении осужденным мошенничества в отношении потерпевших при заключении договоров участия в долевом строительстве с иными лицами в 2010 году.
Критика судом по данному эпизоду обвинения в части формулировки приобретения Зайцевым при совершении преступления "права на квартиру" каждого потерпевших, а также вменявшегося способа обмана, является обоснованной.
Вместе с тем, о несостоятельности обвинения по эпизоду N 1 прямо показывают решения судов, вынесенные в 2012 году, по искам потерпевших ФИО2, ФИО3 и ФИО12, в которых сделаны выводы о порочности обоих видов договоров, заключавшихся потерпевшими с ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 1" - договора о софинансировании доли строительства жилого многоквартирного дома и соглашения о заключении в будущем договора купли-продажи (л.д.167-170, 182-185 т.67, 47-50 т.68).
Из этих решений следует, что потерпевшие не приобретали никаких прав на жилые помещения и могут требовать лишь возврата денежных средств. В равной степени это относиться и к иным потерпевшим по эпизоду N 1, несмотря на удовлетворение их исков и заключение с ними в последующем договоров долевого участия.
Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что даже если бы потерпевшие заключали договоры надлежащим образом и изначально являлись бы полноценными участниками долевого строительства дома, с зарегистрированными договорами, то при повторной реализации их квартир в строящемся доме имущественный ущерб причинялся бы иным лицам, денежными средствами которых завладевали путем обмана при заключении новых договоров.
Ссылки в жалобах на сокрытие Зайцевым информации о перепродаже квартир и реализацию фирмы подставному лицу не имеют значения для дела. Мнение потерпевших о необходимости вызова и допроса по данному эпизоду ряда лиц не показывает о неполном исследовании судом доказательств стороны обвинения либо нарушении прав потерпевших.
Таким образом, оснований для отмены приговора в части оправдания Зайцева по эпизоду N 1 по доводам представления и жалоб не имеется. Право на реабилитацию Зайцеву разъяснено, иски потерпевших оставлены без рассмотрения в силу ч.2 ст.306 УПК РФ.
По эпизодам N 2 и 3 суд правильно установил фактические обстоятельства преступлений, они соответствуют исследованным в судебном заседании и изложенным в приговоре доказательствам, оценка которым дана согласно требований ст.88 УПК РФ.
Все доводы жалоб осужденного и его защитника, касающиеся невиновности в преступлениях, неясности обвинения, ведения законной предпринимательской деятельности и бухгалтерского учета, наличия гражданско-правовых отношений, недостоверности показаний свидетелей, недопустимости и неполноты бухгалтерской и строительных экспертиз, отражают позицию подсудимого, которая проверялась в судебном заседании и обоснованно признана несостоятельность.
Правильно суд подверг критике показания Зайцева об обстоятельствах осуществления им деятельности по строительству многоквартирных домов <данные изъяты>, строение 8, и в п.Соколо,N, строения N 1, 2, 3, расходовании средств и причинах невыполнения обязательств, так как они противоречили совокупности иных доказательств, представленных стороной обвинения.
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда о том, что завладение денежными средствами потерпевших по эпизоду N 2 и 3 происходило под видом предпринимательской деятельности. Об этом показывает осуществление действий через подставные фирмы и лиц, которые не платили установленные налоги и сборы, не вели надлежащий учет, не выполняли обязательств, не оформляли работников, не имели производственных мощностей, собственных оборотных средств и банковских кредитов.
Зайцев не мог привлекать и в последующем похищать средства граждан и организаций без демонстрации им каких-либо работ на объектах, что в свою очередь вынуждало его оформлять разрешения на строительство, приобретать проекты и стройматериалы, привлекать наемных рабочих, арендовать офисы, заключать договора, открывать счета и выдавать квитанций (справки) о получении средств, то есть создавать видимость легальной деятельности.
Суд в приговоре подробно проанализировал действия Зайцева в рамках определения предпринимательской деятельности, содержащегося в ст.2 ГК РФ, и пришел к обоснованному выводу об отсутствии у Зайцева предпринимательского риска и какой-либо прибыли от выполнения работ или оказания услуг.
Наличие в организациях, к руководству которых установлена причастность Зайцева, банковских счетов и некоторых первичных бухгалтерских документов (выписок по счетам, кассовых ордеров, справок, актов и т.п.) либо бухгалтерских программ не свидетельствует о ведении бухгалтерского и налогового учета в соответствии с законодательством РФ.
По N 2 эпизоду доводы жалоб осужденного и защитника о том, что Зайцев не имеет отношения к ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" являются несостоятельными. Факт осуществления осужденным фактического руководства ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" подтверждается показаниями потерпевших и свидетелей на следствии и в суде:
- ФИО31 о том, что он являлся руководителем ЗАО фирма "ОРГАНИЗАЦИЯ 7", которое передало в субаренду участки под строения 8 и 11 в <данные изъяты> проектировщику, ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", директор ФИО29, которое начало строить многоэтажные дома, на строении 8 выполнили работы до отметки ноль. После передачи данного общества Зайцеву, оно было зарегистрировано на третьих лиц, по документам директорами являлись другие лицу, при заключении договоров субаренды интересы ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" представлял Зайцев;
- ФИО32 о том, что 10.02.2011 года удостоверила доверенность директора ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" ФИО30 на ФИО14 и ФИО33;
- ФИО14 о работе в организациях Зайцева, переоформлением ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" на ФИО30 занималось ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 9", оказывавшее юридические услуги, в г. Вологде ФИО30 оформил на нее нотариальную доверенность;
- ФИО21 о работе у Зайцева, у которого в 2011 году в результате приобретения у ФИО29 ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" появилась строительная площадка в <данные изъяты>, все учредительные документы и печать этого общества находились в распоряжении Зайцева в сейфе офиса, доступ к ним имел Зайцев, она и другие сотрудники. Зайцев сообщил ей, что ФИО30 является "нашим человеком", фактическим руководителем ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" являлся Зайцев;
- ФИО23 о том, что с 2010 года работал зам.директора ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6", организовывал работу на стройках, официально не трудоустроили. ФИО29 продал Зайцеву ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", у ФИО28 был знакомый в г. Вологда, который помог зарегистрировать это общество на фиктивное лицо - ФИО30, деятельностью общества занимался Зайцев, который имел печать и доверенность на представление интересов, хранившиеся в сейфе, печати на документы ставил Зайцев, как и подписи, мог подделать любую подпись;
- ФИО34 о том, что являлась учредителем и директоров ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 9", которое в 2010-2012 гг. оказывала юридические услуги организациям Зайцева в ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" и "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", с ней работали ФИО33 и ФИО20. Примерно в 2010 году Зайцев приобрел у ФИО29 ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", но общество на свое имя не оформлял, так как не хотел отвечать за его деятельность, записав учредителем и директором ФИО30. От "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" все документы ФИО33 и другие представители ее организации относили на подпись Зайцеву или ФИО28, которые через некоторое время возвращали подписанные документы с печатью ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", печать общества находилась у Зайцева или его окружения, на документы печать ставил Зайцев или другое доверенное лицо. Позднее Зайцев признавался, что ему все равно, как идет строительства дома в <данные изъяты> и иных объектов, спрашивать то будут с ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" и ФИО30, к которым он никакого отношения формально не имеет, его предприятия занимаются исключительно подрядными работами, при такой схеме привлечь его к уголовной ответственности невозможно;
- ФИО35, работавшая в ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" помощником Зайцева в 2010-2014 гг., о том, что все печати организаций, принадлежащих Зайцеву, в том числе и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", находились у Зайцева и ФИО21.
Также данный факт подтверждают сведениями об изменении состава участников в тот же период времени: согласно протокола общего собрания учредителей от 14 января 2011 года в состав участников ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" вошел ФИО30 с долей 20 %; согласно протокола общего собрания учредителей от 4 мая 2011 года из состава участников ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" исключены ФИО29 и ФИО36, а их доли в размере 60 и 19,2 % перешли к обществу.
Дополнительно о ряде условий приобретения Зайцевым ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" поясняли потерпевшая ФИО14, свидетели ФИО38 и ФИО34. Из этих показаний следует, что ФИО29 договаривался с Зайцевым о том, что тот погасит взятый обществом в <данные изъяты> кредит и зарегистрирует на сына 5-6 квартир, передав лишь часть строительной документации. Залогом по кредиту являлось право аренды земельного участка, банк арестовал участок строения 8, Зайцев не зарегистрировал квартиры и ФИО29 остальную документацию не передал. Опасаясь взыскания банком средств и запрета на регистрацию квартир, а также того, что ФИО29 может передумать продавать общество, Зайцев организовал оформление между ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" сначала
1.02.2011 года договора подряда, с дополнительным соглашением от 4.02.2011 года, согласно которого ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" выполнит работы по строительству дома, стоимостью более 133 млн. рублей, получив в счет оплаты 68 квартир, а потом
10.02.2011 года договора долевого участия в строительстве, в соответствии с которым уже ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" обязуется построить многоквартирный дом и передать ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" 68 квартир, а последнее - оплатить за них более 133 млн. рублей. После этого Зайцев начал реализовывать квартиры гражданам и организациям, создавая видимость добросовестного владельца.
По этому эпизоду Зайцев в 2011-2012 гг. противоправно и безвозмездно завладел чужими денежными средствами на сумму 98 075 722,77 рублей, затраты по возведению строения 8 составили 24 410 757 рублей.
Ссылки защитника в жалобе на то, что Зайцев потерпевших не обманывал и собирался достроить дом, связаны с недостоверным утверждением о непричастности осужденного к деятельности ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", они противоречат фактическому бездействию на объекте и показаниям:
- потерпевшего ФИО23 о том, что Зайцев не собирался достаивать дом, тратил на строительство лишь малую часть денег, полученных от участников долевого строительства;
- свидетеля ФИО37, работавшего прорабом (начальником участка), о том, что строительство 10-ти этажного дома шло медленно, материалов не хватало, кирпич и плиты завозили нерегулярно, платили плохо, он обращался к подсудимому для предоставления материалов, Зайцев говорил, что денег нет. У него сложилось мнение, что Зайцев не собирался достраивать дом, поступающие деньги на строительство не направлял, тратил на свои нужды;
- свидетель ФИО39 пояснила, что с 2010 года работала неофициально кладовщиков в ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2", рабочее место находилось и на строение 8 <данные изъяты>. На этот объект приходило мало материалов, рабочие бригады через непродолжительное время переставали работать, так как Зайцев не оплачивал работы. После возведения 2-х этажей и остановки строительства, примерно в конце 2011 года, оставшиеся на объекте материалы вывезли по указанию Зайцева.
Суд правильно обратил в приговоре внимание на показания свидетеля ФИО40, который пояснял о недобросовестном поведении Зайцева при расчетах. 15.05.2012 года ФИО40 сдал ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 2" в аренду офис на <адрес>. Договор за ФИО28 подписал Зайцев, оплату произвели за 1 месяц, а после по декабрь 2012 года арендных платежей не выплачивали, Зайцев лишь обещал рассчитаться. В суде Зайцев и ФИО28 утверждали, что офисное помещение не арендовали и договор не подписывали, суд иск удовлетворил.
По эпизоду N 3 Зайцев, после прекращения 2012 г. деятельности на строении 8 (с возведением 2,5 этажей) и завладения чужими денежными средствами по данному объекту, используя ту же схему хищения и иные фирмы (ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" и "ОРГАНИЗАЦИЯ 10"), начал реализовывать квартиры гражданам и организациям в Фрунзенском районе г.Ярославля - в строениях 1, 2 и 3 п.Сокол,N, пользуясь полученным ранее участком, арендованным ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 4". Данное общество Зайцев приобрел у ФИО41 за 10 000 рублей и оформил на своих дочерей.
20 апреля 2012 года, используя владение и формальное руководство вышеуказанными предприятиями женой и дочерьми - ФИО28, Зайцев организовал заключение соглашения между ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 4" и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" о передачи права аренды на земельный участок площадью 13 387 кв.м., после этого ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 4" было ликвидировано.
23 декабря 2012 года ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" получило разрешения на строительства 2-х 12-ти этажных дома, строения 1 и 2, а 16 октября 2013 года оно получило разрешение на строительство еще одного 12-ти этажного дома, строение 3, все в пос.Сокол,N г.Ярославля.
В 2013-2015 гг. Зайцев завладел через ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 10", путем заключения договоров долевого участия и уступки права требования на квартиры в строениях 1, 2, 3 п.Сокол,N, 297 703 449 рублями, которыми распорядился по своему усмотрению. В тот же период дома были возведены на уровне: строение 1 - половина стен 1-го этажа; строение 2 - неполных 3-и этажа; строение 3 - стены и перекрытие подвала, общие затраты на строительно-монтажные работы составили 50 002 549,56 рублей.
Из показаний потерпевшей ФИО22 следует, что с конца 2011 года - начала 2012 года она работала без оформления в ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" бухгалтером, директором формально являлась ФИО28, руководил и давал указания Зайцев, сотрудников в штат не оформляли, отчисления с зарплаты не производили, отпуска не предоставляли. Бухгалтерия организацией не велась, осуществлялся учет в журнале поступивших средств и при помощи программы - по строительным материалам, отчеты в налоговый орган сдавались только о движении по расчетному счету. Рабочие на стройке и сотрудники офиса получали зарплату и расписывались в простой таблице, где указывалась фамилия и сумма. Большая часть квартир, по требованию Зайцева, оплачивалась наличными, полученные деньги, по установленному правилу, передавались Зайцеву, он занимался их распределением, забирал себе и уезжал из офиса. Не все деньги дольщиков вносились на счет в банке, вносились деньги, необходимые для расчета с поставщиками за стройматериалы и работы, по договору беспроцентного займа от единственного участника ФИО28. Это делалось для того, чтобы не выплачивать налоги и иметь возможность снять деньги по чеку в том же размере. Зайцев, для того чтобы не показывать движение средств по счету, производил расчеты квартирами в строящихся домах. До увольнения во второй половине 2014 года обнаружила, что с рабочего компьютера были удалены все сведения, связанные с деятельностью строительных организаций, за полгода перед увольнением Зайцев перестал выплачивать ей зарплату, ссылаясь на отсутствие средств, но от участников долевого строительства поступали большие суммы денег. У нее на обслуживании находились и иные организации, принадлежащие Зайцеву, по ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 10" она сдавала нулевые отчеты.
По сведениям Пенсионного фонда РФ за 2011-2014 гг. ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5" предоставляла отчетность с нулевыми начислениями, а 21.01.2015 года оно было снято с учета в связи с перерегистрацией в Чеченскую республику. ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 10" в 2010-2015 гг. и ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 6" в 2011-2014 гг. предоставляли отчетность с нулевыми начислениями, последнее в 2010 и 2015 гг. отчетности не предоставило.
Таким образом, исследованные судом доказательства показывают, что в ходе совершения преступлений Зайцев изначально никаких личных средств не вкладывал, риска и обязательств нести не хотел. За приобретение предприятий с участками под застройку, строительные материалы, технику и работы осужденный рассчитывался в основном заключением договоров долевого участия либо уступки права требования, возводимые незначительные части строений в каждом случае оплачивали подрядчики и участники, полученные средства Зайцев обращал в свою пользу.
Доводы осужденного в жалобе о том, что суд не учитывал стоимость иных его объектов (площадок) под строительство и размер возможных прибылей при реализации проектов, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку к рассматриваемым эпизодам иные объекты и предполагаемые Зайцевым прибыли никакого отношения не имеют.
Суд правильно установил, что по каждому эпизоду Зайцев действовал с корыстной целью и до получения чужих средств не намеревался исполнять обязательств по строительству домов и передаче квартир участникам (дольщикам), о чем свидетельствовали:
- использование фиктивных фирм и номинальных руководителей;
- отсутствие производственной базы, собственных оборотных средств и техники;
- не направление большей части полученных денежных средств на закупку материалов и строительные работы;
- не привлечение банковских кредитов и отсутствие надлежащего бухгалтерского учета;
- уклонение от уплаты налогов и обязательных платежей;
- демонстрация завышенных объемов строительства;
- не оформление персонала;
- произвольное определение цен на квартиры;
- низкое качество строительства;
- не оплата произведенных работ и аренды офиса.
Проведенные по делу бухгалтерская экспертиза и 2-е, по каждому эпизоду, строительные экспертизы установили объем, качество и стоимость произведенных на каждом объеме работ, а также суммы денежных средств, которыми завладел Зайцев при совершении преступлений.
Эти экспертизы были выполнены надлежащими лицами, в соответствии с нормами УПК РФ и приведенными методиками, оснований сомневаться в достоверности, обоснованности и полноте заключений экспертов у суда не имелось. Представленные защитником рецензии выводов строительных экспертиз, подтвержденных в судебном заседании экспертом ФИО42, не опровергают.
Доводы осужденного и защитника в жалобах о том, что при производстве экспертиз не были учтены все затраты предприятий и, напротив, учтены средства, не внесенные дольщиками, являются голословными. Зайцев игнорировал ведение бухгалтерского учета на всех руководимых им предприятиях, что не позволяло произвести расчет имевшихся затрат, поэтому органы следствия и суд по каждому объекту исходили из подтвержденных сумм денежных средств, собранных от участников, и стоимости выявленных строительно-монтажных работ.
По эпизодам N 2 и 3 суд скорректировал суммы полученных денежных средств с учетом установленных обстоятельств дела. Факт внесения денежных средств мог подтверждаться не только приходным ордером, но и справкой, выданной потерпевшему.
В соответствии с ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости" застройщик не вправе использовать денежные средства участников не в целях строительства дома или возмещения затрат, непосредственно не связанных с этим строительством.
Детально объяснить расходование полученных от потерпевших денежных средств и подтвердить это документально осужденный не мог, в том числе в суде апелляционной инстанции.
Вывод суда о том, что за счет похищенных денежных средств Зайцев обеспечивал высокий уровень жизни себе и членам своей семьи соответствует показаниям свидетелей и потерпевших - ФИО34, ФИО37, ФИО23, ФИО14 и ФИО21, которые в исследуемые периоды работали и общались с осужденным. Сумма расходов, которые Зайцев потратил на себя и членов семьи, не являлась предметом доказывания.
Изъятие документов в октябре 2014 года, на которое обращают внимание в жалобах осужденный и защитник, являлось, как правильно указал в приговоре суд, следствием преступной деятельности Зайцева и не было причиной остановки строительства, которое произошло ранее.
Действия Зайцева, за исключением признака лишения права гражданина на жилое помещение, правильно квалифицированы судом по эпизодам N 2 и 3 по ч.4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере. Оснований для изменения квалификации, как об этом ставиться вопрос в жалобе защитника, не имеется.
Мнение осужденного в жалобе о невозможности совершения мошенничества 2-я способами - путем обмана и злоупотребления доверием, является ошибочным. Несмотря на исключение из приговора вывода суда о том, что обман выражался в умолчании Зайцевым о своем замысле на преднамеренное неисполнение обязательств, судебная коллегия считает, что хищения совершались как путем обмана, так и путем злоупотребления доверием.
По обоим эпизодам Зайцев для завладения чужими денежными средствами длительное время обманывал потерпевших, вводя их в заблуждение и сообщая заведомо ложные сведения о застройщиках и сроках окончания строительства, имитируя ведение на предприятиях должного учета, полноценной хозяйственной деятельности и направление полученных средств на строительство. Так же он принимал обязательства при заведомом отсутствии у него намерений и возможностей их выполнить, и злоупотреблял доверием ряда потерпевших в силу служебных и личных отношений.
Работавшие у Зайцева: ФИО22 при заключении договора была уверена, что дом достроят за счет других объектов, эта уверенность основывалась на симпатии к подсудимому; ФИО38 заключил договор на квартиру в строение 2 по просьбе Зайцева, взял кредит, поскольку организация находилась в тяжелом положении, не было денег, Зайцев обещал выплачивать и проценты банку, но по кредиту не платил. С таким же предложением Зайцев обращался и к другим лицам.
Позиция потерпевшей ФИО6 и ее представителя в суде второй инстанции о том, что деньги за квартиру передавались иному лицу, Зайцев обмана не совершал, не ставит под сомнение установленные по делу обстоятельства, поскольку суд исключил хищение денежных средств по кв.48 в строение 1 (эпизод N 3) из объема обвинения.
Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела и постановлении приговора, влекущих отмену судебного решения, не допущено. Ссылка прокурора на наличие таких нарушений не конкретизирована.
Все ходатайства сторон, в том числе о приобщении документов и назначении экспертизы, были разрешены судом согласно ч.2 ст.271 УПК РФ. Довод осужденного о том, что суд не исследовал диски, прилагаемые к компьютерным экспертизам, не показывает о нарушении прав участников уголовного судопроизводства, поскольку об исследовании дисков стороны не ходатайствовали, а содержание дисков отражено в исследованных заключениях экспертов.
Оснований для возвращения уголовного дела прокурору в силу п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ у суда не имелось, предъявленное Зайцеву обвинение являлось понятным. Обвинительное заключение соответствовало требованиям, предусмотренным ст.220 УПК РФ.
Наказание Зайцеву в виде лишения свободы назначено судом в соответствии с законом, с учетом характера и степени тяжести содеянного, данных о личности, влияния на его исправление и условия жизни семьи, смягчающего и иных обстоятельств дела.
Доводы прокурора о несправедливости наказания, назначенного Зайцеву по совокупности преступлений, и необходимости его усиления, судебная коллегия находит необоснованными. Наказание в виде реального лишения свободы, назначенное в пределах санкции уголовного закона, при соблюдении правил ч.3 и 5 ст.69 УК РФ, не может являться чрезмерно мягким.
Период совершения преступлений и их последствия суд учитывал при решении вопроса о наказании, а иные обстоятельства, которые имели бы значение и свидетельствовали о явной несоразмерности назначенного наказания содеянному и личности виновного и не были учтены судом, в представлении не приведены.
При смягчении наказания по эпизоду N 3 и назначении наказания по совокупности преступлений суд апелляционной инстанции учитывает требования ст.6, 60 УК РФ. Вид исправительного учреждения для отбывания наказания назначен судом согласно п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ.
Суд правомерно оставил иски, заявлены по эпизодам N 2 и 3, без рассмотрения, поскольку по эпизоду N 2 права участников долевого строительства были восстановлены путем предоставления им государственными органами иных жилых помещений и для разрешения требований необходимо было участие данных органов, а по эпизоду N 3 аналогичные требования потерпевшие заявили в рамках конкурсного производства в отношении ООО "ОРГАНИЗАЦИЯ 5".
Требование гражданского истца ФИО4 о компенсации морального вреда ранее было разрешено по существу в порядке гражданского судопроизводства, суд определилнадлежащего ответчика и оснований для повторного рассмотрения и удовлетворения этого требования не имелось. Доводы апелляционной жалобы ФИО4 не влекут отмену решения суда в части гражданского иска.
Руководствуясь ст.389.20 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Кировского районного суда г. Ярославля от 6 марта 2020 года в отношении Зайцева Игоря Владимировича изменить.
В описательно-мотивировочной части приговора уточнить, что по эпизоду N 2 сумма фактически изъятых средств составила 73 664 965,8 рублей, и заключение судебной бухгалтерской экспертизы N 8/40 от 30 сентября 2016 года, а не от 30 апреля 2016 года.
Исключить:
- из описательно-мотивировочной части приговора вывод суд о том, что "обман потерпевших выразился в умолчании Зайцевым И.В. о своем замысле на преднамеренное неисполнение договорных обязательств перед дольщиками";
- квалификацию действий Зайцева в приговоре по эпизоду N 3 по признаку совершения мошенничества, повлекшего лишение права гражданина на жилое помещение.
Смягчить наказание, назначенное Зайцеву по ч.4 ст.159 УК РФ (эпизод N 3) до 5 лет 3 месяцев лишения свободы со штрафом 750 000 рублей.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности 2-х преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ (эпизод N 2 и N 3), путем частичного сложения наказаний, назначить Зайцеву 6 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом 850 000 рублей.
На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 30 декабря 2019 года, окончательно к отбытию Зайцеву назначить 8 лет 3 месяца лишения свободы со штрафом 850 000 рублей.
Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Зайцева под стражей по приговору от 30 декабря 2019 года с 18 по 19 июля 2019 года и с 22 августа 2019 года по 24 февраля 2020 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, и с 25 февраля по 5 марта 2020 года из расчета один день за один день.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции.
Председательствующий
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
