Определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОРЕНБУРГСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 18 июня 2021 года Дело N 22-1524/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего Калугиной Т.В.

судей Виничук Л.А., Петрищевой Е.В.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Малышевой Т.В.

осужденного Бояршинова Е.А.,

защитника осужденного Бояршинова Е.А. - адвоката Анацкой В.Д.,

осужденного Фоменко О.Н.,

защитников осужденного Фоменко О.Н. - адвокатов Даниловой Н.В., Фарберова К.В.,

потерпевшего Потерпевший N 1

представителей потерпевшего Потерпевший N 1 - адвокатов ФИО27, ФИО42,

при секретаре судебного заседания Захаревич М.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Прониной С.А., апелляционным жалобам и дополнениям к ним осужденных Фоменко О.Н., Бояршинова Е.А., адвокатов Даниловой Н.В., Завьялова А.В., Драгиной И.В., потерпевшего Потерпевший N 1, финансового управляющего Кувшинова И.С. на приговор Ленинского районного суда г. Орска Оренбургской области от 23 марта 2021 года, которым

Бояршинов Евгений Александрович, родившийся (дата) в (адрес), гражданин РФ, имеющий высшее образование, являющийся индивидуальным предпринимателем, зарегистрированный по адресу: (адрес), проживающий по адресу: (адрес), ранее не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с требованиями п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания Бояршинова Е.А. под стражей в период с 24 по 25 января 2020 года, а также в период с 7 июля 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбывания основного наказания зачтено время содержания Бояршинова Е.А. под домашним арестом в период с 26 января 2020 года по 9 апреля 2020 года из расчета один содержания под домашним арестом за один день лишения свободы; также в срок отбывания основного наказания зачтено время содержания Бояршинова Е.А. под мерой пресечения в виде запрета определенных действий в период с 10 апреля 2020 года по 6 июля 2020 года из расчета два дня содержания под мерой пресечения в виде запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Мера пресечения в виде содержания под стражей Бояршинову Е.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений.

Фоменко Олег Николаевич, родившийся (дата) в (адрес) ***, гражданин РФ, имеющий высшее образование, работающий исполнительным директором в ***", зарегистрированный и проживающий по адресу: (адрес) (адрес) ранее несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с требованиями п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания Фоменко О.Н. под стражей в период с 16 по 18 июня 2020 года, а также в период с 23 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбывания основного наказания зачтено время содержания Фоменко О.Н. под мерой пресечения в виде запрета определенных действий в период с 19 июня 2020 года по 22 марта 2021 года из расчета два дня содержания под мерой пресечения в виде запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий Фоменко О.Н. до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.

Данным приговором Фоменко О.Н. оправдан по ч. 2 ст. 174.1 УК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, то есть по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ. За Фоменко О.Н. признано право на реабилитацию, разъяснено право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Гражданский иск потерпевшего Потерпевший N 1 удовлетворен частично. Постановлено взыскать солидарно с Бояршинова Е.А. и Фоменко О.Н. в пользу Потерпевший N 1 927 172 рубля 80 копеек в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением.

Арест на имущество Бояршинова Е.А. постановлено сохранить до исполнения приговора суда в части гражданского иска.

Заслушав доклад судьи Виничук Л.А., пояснение прокурора Малышевой Т.В., пояснения осужденных Бояршинова Е.А., Фоменко О.Н., пояснения их защитников - адвокатов Анацкой В.Д., Фарберова К.В., Даниловой Н.В., пояснения потерпевшего Потерпевший N 1, мнение представителей потерпевшего - адвокатов ФИО27 и ФИО42, судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда

УСТАНОВИЛА:

Бояршинов Е.А. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Фоменко О.Н. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено осужденными в период с 17 мая 2016 года по 16 июня 2016 года в г. Орске Оренбургской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Бояршинов Е.А. и Фоменко О.Н. вину не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Пронина С.А., выражает несогласие с приговором в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Ссылаясь на Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" от 7 августа 2001 года N 115-ФЗ, настаивает, что в действиях Фоменко О.Н. присутствует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 174.1 УК РФ, поскольку он стал владельцем 5 объектов недвижимости и земельного участка, приобретенных в результате хищения денежных средств потерпевшего путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, согласно ранее достигнутой договоренности с Бояршиновым Е.А. Таким образом, под "иным имуществом", полученным в результате совершения преступления, являются объекты недвижимости и земельный участок.

Ссылаясь на п. 6 Постановления Пленума Верховного суда РФ "О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо, добытого преступным путем" от 7 июля 2015 года N 32, считает, что действия Фоменко О.Н. в части подачи заявления о регистрации права собственности на имущество с приложением договора купли-продажи от 16 июня 2016 года, заключенного между ним и Бояршиновым Е.А., а также заключение договора купли-продажи указанного имущества с Свидетель N 9 от 10 января 2019 года свидетельствуют о наличии у него умысла на введение в гражданский оборот имущества, приобретенного именно в результате неправомерных действий, с целью придания вида правомерного владения, пользования и распоряжения им. При этом в результате совершения данных сделок действия Фоменко О.Н. были направлены на изменение и прекращение определенных гражданских прав, придание им видимости законности.

Просит приговор в отношении Бояршинова Е.А., Фоменко О.Н. отменить, направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Бояршинов Е.А., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, судом нарушен принцип состязательности сторон, поскольку он признал его виновным, в то время, как органом предварительного следствия не приведены доказательства его причастности к совершенному преступлению.

Утверждает, что не доказан его умысел на совершение преступления, в том числе, группой лиц по предварительному сговору, безвозмездное обращение денежных средств в свою пользу, незаконное обогащение, наличие корыстных побуждений.

Указывает, что он лишь выполнял свои должностные обязанности.

Настаивает, что, преследуя цель фальсификации доказательств по делу в отношении Свидетель N 1, органы предварительного следствия намеренно не собирали доказательства по данному делу.

Считает, что, если одновременное привлечение к уголовной ответственности по ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч. 2 ст. 174.1 УК РФ в рамках данного уголовного дела невозможно, то, соответственно, суд, оправдывая по ст. 174.1 УК РФ, несправедливо признал вину осужденных по ст. 159 УК РФ.

Полагает, что суд при постановлении приговора необоснованно оставил без внимания решение Ленинского районного суда г. Орска Оренбургской области от 14 марта 2018 года и апелляционное определение Оренбургского областного суда 24 июля 2018 года.

Обращая внимание на договор цессии от 16 июня 2016 года, платежное поручение от 21 июня 2016 года, утверждает, что, оправдывая Фоменко О.Н. по ч. 2 ст. 174.1 УК РФ, судом не установлен способ оплаты им приобретенного имущества, а оплата наличными средствами не доказана.

При этом в вышеуказанных решениях по гражданскому делу ссылки на оплату отсутствуют.

Опровергая выводы суда о хищении 927 тысяч рублей, утверждает, что все расходы указаны им в отчетах конкурсного управляющего и проверены Арбитражным судом.

Настаивает, что торги не проводил, лишь осуществлял их организацию.

Указывает, что необоснованно не допрошен оператор электронных торгов, поскольку сведения с электронной площадки являются существенными, позволяющими установить фактическую работу программного обеспечения.

Считает, что приговор постановлен с обвинительным уклоном, так как не проанализированы хозяйственно-правовые сделки, возникшие с момента перечисления денежных средств на счет конкурсного производства и до момента реализации имущества Свидетель N 9

Полагает, что не установлен момент, когда правовые отношения перешли из разряда экономических обоснованных в разряд противоправных.

Утверждает, что его действия не образуют состав инкриминируемого ему преступления:

- процедура банкротства проведена в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" под контролем Арбитражного суда, что подтверждается постановленными судебными решениями;

- использование личного счета для целей конкурсного производства не может свидетельствовать о его вине, поскольку он указан в отчетах с 2014 года с момента процедуры отсутствующего должника;

- публикация о торгах выполнена в соответствии с Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" на основании собраний кредиторов, а сами торги и принятые решения проведены в соответствии с публикацией.

Считает показания потерпевшего Потерпевший N 1 порочным доказательством, поскольку он его оговорил в своих интересах.

Утверждает, что программное обеспечение ЭТП "Аукцион-Центр" не позволило составить протокол сразу после рассмотрения заявки, а также разместить его посредством электронного документооборота, при этом в личном кабинете отображался только статус, что не может свидетельствовать о введении потерпевшего в заблуждение.

Настаивает, что суд не принял во внимание наличие у него возможности вернуть денежные средства, поступившие от другого покупателя, с использованием страховки, а договоренность выкупить имущество с целью перепродать дороже, сама по себе, не может свидетельствовать о сговоре на хищение денежных средств Потерпевший N 1

Указывает, что действия потерпевшего, выразившиеся в дальнейшем игнорировании торгов, перечисление суммы, эквивалентной задатку и СМС-переписка, в которой Потерпевший N 1 настаивает на переоформлении на себя имущества не с ООО "Проммет", а с Фоменко О.Н., свидетельствуют о договоренности между ними о выкупе имущества и его перепродаже.

Полагает, что его советы потерпевшему в ходе торгов способствовали лишь грамотному оформлению заявки, а не введению в заблуждение.

Считает, что действия Фоменко О.Н. по заимствованию денежных средств у Потерпевший N 1 носили самостоятельный характер, при этом суд оставил без внимания действия Фоменко О.Н. в июне 2016 года по продаже имущества Свидетель N 9, получение от него денежных средств и обещания, данные потерпевшему о перепродаже имущества сразу после регистрации права собственности.

Оспаривает наличие квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору".

Утверждает, что суду надлежало указать, как именно были потрачены им денежные средства, в то время, как суд ограничился формулировкой "по своему усмотрению".

Указывает, что Потерпевший N 1 перевел денежные средства на основании договора о задатке, соответственно, они находились на законных основаниях, а моментом утраты потерпевшим своего права истребовать их назад является предоставление ему Фоменко О.Н. фальсифицированного договора цессии, о чем он сообщал в правоохранительные органы г. Челябинска.

Обращает внимание, что не подписывал договор цессии, а, значит, не фальсифицировал его, что подтверждается заключением специалиста N 333.

Настаивает, что легализация имущества у Фоменко возникла в момент оформления права собственности на себя, а не на Свидетель N 9, так как у него появилось право продать его, сдать в аренду или использовать в личных целях.

Считает, что вина его не доказана, вместе с тем, он фактически отбывает наказание, лишен статуса индивидуального предпринимателя, в виду чего источник дохода отсутствует.

Утверждает, что показания свидетелей и письменные доказательства по делу не отвечают принципам относимости, допустимости, не согласуются между собой, не взаимосвязаны, носят избирательный характер в целях постановления обвинительного приговора.

Указывает, что из числа доказательств необоснованно исключено заключение специалиста по результатам психофизиологического исследования с применением полиграфа.

Настаивает, что судом необоснованно отклонен ряд ходатайств об истребовании доказательств, в том числе ходатайства:

- о допросе представителя ЭТП "Аукцион-Центр";

- об изъятии документации ЭТП "Аукцион-Центр" за май 2016 года;

- ходатайство от 4 сентября 2020 года о возврате дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, что свидетельствует о сокрытии доказательств и нарушении его прав.

Ссылаясь на наличие договора безвозмездного пользования имуществом от 5 сентября 2019 года, полагает, судом необоснованно постановлено сохранить арест на его имущество до исполнения приговора суда в части гражданского иска.

Указывая на выписку по задолженности перед налоговой инспекцией, ст. 6 Конвенции по защите прав человека, считает, что суд несправедливо признал его виновным в незаконном проведении торгов, в то время, как торги проводит ЭТП "Аукцион-Центр", а он их лишь организовывал, при этом остались без внимания его неоднократные ходатайства о допросе представителя ЭТП "Аукцион-Центр", документы по торгам не изъяты, программное обеспечение не проверено.

Утверждает, что, инкриминируя ему использование служебного положения, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не учтено, что денежные средства израсходованы на цели конкурсного производства в рамках процедуры банкротства, а не по собственному усмотрению.