Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 июня 2021 года Дело N 22-1451/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Ульяновой Т.Н.,

судей: Гапонове М.А., Поляковой Н.В.,

при помощнике судьи Авериной М.В.,

с участием прокурора Снетковой И.А.,

осужденного Гиваргизова В.М.,

адвокатов: Ланского Р.Ю., представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N 283165 от 31.03.2021 г., Холхалова С.И., представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N 303801 от 26.06.2021 г.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Ланского Р.Ю. в защиту интересов осужденного Гиваргизова В.М. на приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 25 марта 2021 года, которым

Гиваргизов Владислав Михайлович, <данные изъяты> судимый:

16 июня 2020 года Привокзальным районным сдуом г.Тулы по п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 20000 рублей, штраф уплачен 11.01.2021 г.,

осужден по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Гиваргизову В.М. до вступления приговора в законную силу с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Постановлено исчислять срок наказания Гиваргизову В.М., с даты вступления приговора в законную силу, с учетом положений п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, с зачетом времени его предварительного содержания под стражей с 25 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Ульяновой Т.Н., выслушав мнения осужденного Гиваргизова В.М., адвокатов: Ланского Р.Ю., Холхалова С.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Снетковой И.А., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Гиваргизов В.М. признан виновным в совершении кражи, т.е. тайное хищение чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Преступление им совершено 9 ноября 2020 года в г.Туле при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Ланской Р.Ю. в защиту интересов осужденного Гиваргизова В.М. выражает несогласие с приговором в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также в связи с несправедливостью приговора.

Ссылаясь на п.6 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 года N 55 "О судебном приговоре", ст.389.16 УПК РФ, считает, что судом ошибочно квалифицированы действия Гиваргизова В.М., как кража по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, при этом суд не привел мотивов, по которым отверг доводы защиты о надлежащей квалификации содеянного по ст.159.3 УК РФ.

Отмечает, что Гиваргизов не отрицал факт использования обнаруженной им 9 ноября 2020 г. банковской карты потерпевшего Котенко при оплате за товары в магазинах "Дионис" и "Верный", давая последовательные и подробные показания на предварительном и судебном следствии. На вопросы кассиров ФИО8, ФИО3, о том, как будет производиться оплата за товар, он отвечал - "по безналу, своей картой". Тем самым Гиваргизов ввел в заблуждение кассиров магазинов ФИО8 и ФИО3, сообщив им ложные сведения о принадлежности банковской карты. Допрошенные в суде свидетели ФИО1 ФИО2, ФИО3 подтвердили показания Гиваргизова о том, что при оплате за товар в магазине "Верный" он отвечал, что оплату будет производить по безналу, своей картой, следовательно, его действия подлежат квалификации по ч.1 ст.159.3 УК РФ.

Обращает внимание, что показания Гиваргизова в части процедуры оплаты за товар в магазине "Дионис", не опровергнуты представленными доказательствами, в том числе и показаниями ФИО2, ФИО1, которые не заходили в магазин "Дионис" и показаниями кассира ФИО8, которая не спрашивает у покупателей, кому принадлежит банковская карта.

Указывает, что суд необоснованно не принял во внимание показания свидетеля ФИО1, данные ею в судебном заседании в той части, где Гиваргизов сообщил, что будет расплачиваться за товар по безналу, своей картой, а также то, что вместе с Гиваргизовым она приезжала к следователю ФИО4 для внесения изменений в протокол ее допроса в части данный слов, поскольку изначально следователь забыл отразить это обстоятельство в протоколе. Суд посчитал, что показания ФИО1 в данной части опровергаются показаниями следователя ФИО4, который пояснил, что ФИО1 к нему действительно приезжала, чтобы поставить недостающие подписи, сам текст протокола не менялся. Полагает, что при таких обстоятельствах суд должен был признать протокол допроса ФИО1 от 17.12.2020 г. недопустимым доказательством, полученным с нарушением требований УПК РФ. Ссылаясь на положения ст.ст.166, 190 УПК РФ, указывает, что следователь в суде не уточнил, каких именно подписей не хватало в протоколе допроса, в связи с чем, не исключает, что ФИО1 изначально под роспись не были разъяснены ее права и обязанности, а также ответственность и порядок производства следственного действия.

Ссылаясь и раскрывая содержание п.17 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.11.2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", считает, что суд должен был квалифицировать действия Гиваргизова по ст.159.3 УК РФ, так как если даже и согласиться с выводом суда о том, что Гиваргизов не сообщал кассирам магазинов о принадлежности ему банковской карты, умолчал о незаконном ее владении, то эти обстоятельства, также свидетельствуют о совершении им именно мошеннических действий.

Отмечает, что суд установил в приговоре ряд положительно характеризующих Гиваргизова обстоятельств: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления потерпевшему, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и его близкого родственника. При таких данных, считает, что суд имел все основания для применения к нему положений ст.ст.15, 64, 73 УК РФ.

Просит приговор изменить, квалифицировать действия Гиваргизова В.М. по ч.1 ст.159.3 УК РФ, назначить ему справедливое наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Ланского Р.Ю. в защиту осужденного Гиваргизова В.М., государственный обвинитель находит приговор законным, обоснованным, справедливым. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона, по данному уголовному делу не допущено.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302 - 309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного Гиваргизова В.М. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы. Всем исследованным в судебном заседании доказательствам дана объективная оценка и указано, по каким основаниям приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

В судебном заседании осужденный Гиваргизов В.М. виновным себя признал частично и показал, что 9 ноября 2020 года в автомобиле, который он совместно с друзьями взяли в службе каршеринга, на заднем сидении, обнаружил портмоне, в котором находилась банковская карта, которой он расплачивался за приобретенный товар в магазинах "Дионис" и "Верный", при этом на вопрос кассиров, как он будет расплачиваться, отвечал, что безналом, своей банковской картой. Впоследствии банковскую карту выбросил. Считает, что совершил мошенничество.

Суд первой инстанции, дав надлежащую оценку показаниям подсудимого и выдвинутой им версии, изложив мотивы их несостоятельности, свои выводы о виновности Гиваргизова В.М. в совершенном преступлении, правильно основал на показаниях: потерпевшего ФИО6 о том, что действительно в арендованном автомобиле он забыл портмоне, в котором находилась его банковская карта и вечером 9 ноября 2020 года на мобильный телефон ему стали приходить смс-сообщения о списании с его банковской карты денежных средств, всего на сумму 6435 руб.86 коп.; свидетелей ФИО1, ФИО2 о том, что действительно в арендованном им автомобиле они обнаружили портмоне. В дальнейшем они подъехали к магазину "Дионис", где Гиваргизов купил сигареты. С ним в данный магазин они не заходили. Далее при покупке товара в магазине "Верный", куда уже зашли все вместе, Гиваргизов говорил кассиру, что оплата будет произведена по "безналу" и ему нужно, чтобы кассир пробивала товар до 1000 рублей. Какой банковской картой Гиваргизов расплачивался, не обращали внимания; свидетеля ФИО3 -продавец магазина "Верный"), из которых следует, что Гиваргизов, когда она пробивала товар постоянно смотрел на экран кассы и когда сумма достигла чуть более 1000 рублей, он сказал, что будет платить по безналичному расчету и необходимо чтобы сумма покупки была менее 1000 рублей. С целью отмены операции она позвала ФИО5. Кому принадлежит данная банковская карта он ничего не говорил, она его об не спрашивала. Далее она продолжила пробивать товары, но чтобы сумма не превышала 1000 рублей. В общей сложности он оплачивал товар 8 раз, при этом суммы товара были от 600 до 900 рублей. Данные показания ФИО3 подтвердила на очной ставке с Гиваргизовым В.М.; свидетеля ФИО8 (продавец магазина "Дионис"), согласно которым, она всегда спрашивает, каким образом будет производиться оплата, при этом никогда не выясняет, кому принадлежит банковская карта, кто является ее собственником; свидетеля ФИО7, проводившего проверку по факту заявления ФИО6

Вина Гиваргизова В.М. в инкриминируемом преступлении также подтверждается: протоколами осмотра места происшествия - помещения магазинов "Верный" и "Дионис", протоколом выемки диска DVD-R с видеофайлами с камер видеонаблюдения магазина "Верный", протоколом их осмотра; актом добровольной выдачи Гиваргизовым портмоне коричневого цвета, протоколом его осмотра и другими письменными доказательствами, изложенными в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства, за исключением явки с повинной, были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на разрешение вопроса о виновности осужденного Гиваргизова В.М. в содеянном, не содержат.

Сведений о заинтересованности потерпевшего, свидетелей обвинения, при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора, не установлено. Все противоречия в показаниях допрошенных лиц, в том числе и тех на которые обращается внимание в жалобе, судом выявлены и устранены путем оглашения ранее данных ими показаний, сопоставления содержащихся в них сведений между собой и с другими доказательствами по делу. Вопреки доводам жалобы, судом дана надлежащая оценка показаниям свидетелей ФИО1, ФИО3, ФИО2, данным в суде в части того, что Гиваргизов сообщал кассиру, что он будет расплачиваться своей банковской картой. Оснований для иной оценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы жалобы о недопустимости доказательства - протокола допроса свидетеля ФИО1 от 17.12.2020 года, являются несостоятельными. Суд первой инстанции проверил данные доводы защиты, допросив следователя Волкова по вопросам порядка и производства допроса, и обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, в том числе и при допросе данного свидетеля. Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Таким образом, оснований для признания, имеющихся в уголовном деле доказательств - в качестве необъективных и недопустимых доказательств, предусмотренных ст.75 УПК РФ, за исключением явки с повинной, суд апелляционной инстанции не находит.

Судом был установлен весь круг фактических обстоятельств, могущих оказать существенное влияние на вывод о доказанности либо недоказанности вмененных Гиваргизову В.М. преступных действий. Тот факт, что автор жалоб иначе, в свою пользу оценивают доказательства, не является основанием к отмене или изменению приговора при апелляционном рассмотрении уголовного дела и их оценка исследованных доказательств не опровергает выводы суда о виновности Гиваргизова В.М. в преступлении, за которое он осужден.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют. Иных доказательств суду первой инстанции сторонами представлено не было.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, описательно-мотивировочная часть которого, согласно требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанными, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, действия осужденного Гиваргизова В.М. правильно квалифицированы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

Оснований для переквалификации действий Гиваргизова В.М. на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, не усматривается.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, Гиваргизов В.М., найдя банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара.

Как установлено в суде, осужденный при хищении денежных средств в заблуждение сотрудников банка или иной организации не вводил. Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Ссылка автора жалобы на разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", является необоснованной. Эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения.

Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

Таким образом, суд правильно квалифицировал преступление, совершенное Гиваргизовым В.М. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

С учетом материалов дела, касающихся личности подсудимого, обстоятельств совершения им преступления, суд обоснованно признал Гиваргизова В.М. вменяемым и подлежащим уголовной ответственности за содеянное.

При назначении Гиваргизову В.М. наказания судом соблюдены требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, обстоятельства, характеризующие личность осужденного, которые суд исследовал с достаточной полнотой.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд признал: явку с повинной, частичное признание вины и раскаяние в содеянном, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного преступлением, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние его здоровья и здоровья его близкого родственника.

Иных смягчающих обстоятельств, значимых для назначения наказания и достаточных оснований для признания их в качестве смягчающих в соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 61 УК РФ, у суда не имелось.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений.

Выводы о необходимости назначения Гиваргизову В.М. наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 15, 64, 73, ч.3 ст.68 УК РФ являются верными и должным образом мотивированными.

Вид исправительного учреждения назначен правильно.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, по своему виду и размеру назначенное Гиваргизову В.М. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оно назначено с учетом сведений о личности осужденного, отвечает целям, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, при этом все заслуживающие внимания обстоятельства при назначении наказания учтены, оснований для смягчения наказания не имеется.

Несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, оснований для применения положений ст.ст.15, 64, 73 УК РФ, о чем просит адвокат в жалобе, судебная коллегия также не усматривает, с учетом данных о его личности, характера и степени общественной опасности совершенного преступления.