Определение Верховного Суда Республики Бурятия

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 27 июля 2021 года Дело N 22-1413/2021

Cудья Прокопенко М.Ю. Дело ...

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...> 27 июля 2021 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Гошиновой Э.И., Ралкова А.В.,

при секретаре Андреевой В.Ю.,

с участием прокурора Уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Бурятия Петушковой В.В.,

осужденного Геворгяна Т.А.,

защитников - адвокатов Развозжаева Р.Д., Матвеева В.М., представивших удостоверения ... и ..., ордеры ... и ...,

представителя потерпевших Потерпевший N 1, Потерпевший N 2, Потерпевший N 2 - адвоката БЛ, представившей удостоверение ... и ордер ...,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу (основную и дополнительную) осужденного Геворгяна Т.А., апелляционную жалобу адвоката Развозжаева Р.Д. в интересах осужденного Геворгяна Т.А. на приговор Октябрьского районного суда <...> Республики Бурятия от ..., которым

Геворгян Т.А., родившийся ... в <...> Грузинской ССР, не судимый,

- осужден по п. "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Геворгяна Т.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Геворгяна Т.А. под стражей со дня задержания, а затем заключения под стражу - с ... до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Взыскано с Геворгян Т.А. в пользу Потерпевший N 1 в качестве возмещения материального ущерба, причинённого преступлением, 6 259 000 рублей.

Взыскано с Геворгян Т.А. в пользу Потерпевший N 1 в качестве компенсации морального вреда, причинённого преступлением, 300 000 рублей.

Взыскано с Геворгян Т.А. в пользу Потерпевший N 2 в лице Потерпевший N 1 в качестве компенсации морального вреда, причинённого преступлением, 300 000 рублей.

Взыскано с Геворгян Т.А. в пользу Потерпевший N 3 в лице Потерпевший N 1 в качестве компенсации морального вреда, причинённого преступлением, 300 000 рублей.

Взысканы с Геворгян Т.А. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 32 250 рублей, связанные с вознаграждением адвоката СА

Сохранены обеспечительные меры в виде ареста на автомобиль марки "BMV X6 XDRIVE", 2008 года выпуска, государственный регистрационный знак Т 500 ТЕ 38 РУС, до исполнения приговора в части гражданского иска.

Заслушав доклад судьи Гошиновой Э.И., объяснение осужденного Геворгяна Т.А., мнение адвокатов Развозжаева Р.Д., Матвеева В.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение представителя потерпевшей - адвоката Бурловой Л.И., мнение прокурора Петушковой В.В., полагавших приговор суда оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Геворгян Т.А. признан виновным в том, что совместно с неустановленным следствием лицом, действуя группой лиц по предварительному сговору, ... около 11 часов 30 минут, незаконно проникли в <...> "А" по <...>, где совершили разбойное нападение на Потерпевший N 1, малолетних Потерпевший N 2, ... года рождения, Потерпевший N 2, ... года рождения, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, предмета, используемого в качестве оружия, и похитили денежные средства в общей сумме 6 259 000 рублей, сотовый телефон марки "Айфон 5", стоимостью 20 000 рублей, с кожаным чехлом, стоимостью 3 000 рублей, с сим-картой оператора сотовой связи "Мегафон", не представляющей материальной ценности, принадлежащие Потерпевший N 1, причинив последней ушиб мягких тканей головы в виде кровоподтёка в затылочной области слева, ссадину на верхней губе справа, кровоподтёк в скуловой области справа, расценивающиеся как повреждения, не причинившие вред здоровью человека, и имущественный ущерб в особо крупном размере на общую сумму 6 282 000 рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Геворгян Т.А. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционных жалобах осужденный Геворгян Т.А. и адвокат Развозжаев выражают несогласие с приговором суда, указывают, что в ходе судебного следствия сторона защиты, оспаривая факт использования Геворгяном Т.А, абонентских номеров <...> и <...> в момент совершения преступления, заявляла ходатайство об истребовании у оператора мобильной связи МТС детализации телефонных соединений указанных абонентских номеров, поскольку следственные органы не доказали факт использования Геворгяном Т.А. этих абонентских номеров. Постановлением от ... суд не мотивировано отказал в удовлетворении ходатайства, указал, что такая информация содержится в исследуемом судом с участием сторон СД-диске с результатами оперативно-розыскной деятельности и в протоколе его осмотра от ..., чем дал оценку достоверности сведений, которые приведены в указанном следственном и оперативном документах. Имей телефона Айфон 5 не соответствует имей, который содержится в справках МТС и информации оперативно-розыскного мероприятия. В протоколе также указано, что телефон Айфон 8 не имеет имей, что является недостоверной информацией. Отказ в истребовании детализации телефонных переговоров повлекло нарушение права на защиту на представление доказательств.

Суд закладывает в основу приговора ОРМ "Снятие информации с технических каналов связи". Решение суда о снятии информации с технических каналов связи было получено ..., а ОРМ было проведено с 31 августа по ..., что влечет недопустимость данного доказательства.

В т. 1 на л. д. 169, 170-171 содержатся сопроводительное письмо и постановление от ... о предоставлении следователю результатов ОРД, в том числе постановление о рассекречивании постановления о проведении ОРМ ... от ..., копия постановления о разрешении на проведение ОРМ "снятие информации с технических каналов связи" N от 14-1/299 от ..., которые должны были быть приобщены к материалам уголовного дела, но их там нет. Вместо них имеются постановление о рассекречивании постановления о проведении ОРМ N от 14-1/299 от ... и копия постановления о разрешении на проведение ОРМ "снятие информации с технических каналов связи" от ..., где ... написан карандашом, и невозможно установить, когда постановлению был присвоен номер. В связи с чем, сопроводительное письмо и постановление от ... являются недопустимыми доказательствами. Кроме этого, они были вынесены за полгода до совершённого преступления и поэтому юридической силы не имеют.

Кроме того, при проведении ОРМ получена оперативная информация о том, что якобы Геворгян Т.А. имел паспорт на тот момент ..., выданный .... По запросу МВД РФ по <...> в отношении него имеется паспорт под ....

Диск CD-R ...с/2-19 является недопустимым доказательством, так как был приобщён к делу с нарушением УПК РФ. Все процессуальные действия и документы, полученные на основании применения указанного диска также являются недопустимыми доказательствами - протокол осмотра диска от ..., постановление о признании и приобщении к материалам уголовного дела вещественного доказательства - диска.

Ходатайство стороны защиты об исключении доказательств, в том числе результатов оперативно-розыскного мероприятия "снятие информации технических каналов связи" оставлено судом без удовлетворения. В постановлении от ... суд предопределилсвои выводы по заявленному стороной зашиты ходатайству об исключении доказательств, которое суду предстояло разрешить в совещательной комнате при вынесении итогового судебного решения по делу.

... судом было отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении и проведении судебной видео-технической экспертизы с целью установления достоверности сведений, содержащихся на диске CD-RW с двумя видеозаписями с разных камер наружного наблюдения автостоянки ООО "Азия-Лада-Сервис", для идентификации одного из изображённых на видео мужчин, который ниже ростом, и определения, является ли этот мужчина Геворгяном Т.А. или нет. Суд в постановлении от ... дал оценку показаниям свидетелей К и ДА об изъятии исследованных судом видеозаписей, присутствии на них небольшого расхождения с реальным временем, а также отсутствии на них каких-либо посторонних вмешательств и признаков монтажа. Суд пришёл к выводу о подлинности и достоверности сведений, имеющихся на указанных двух видеозаписях и незаконно дал оценку доказательствам на стадии судебного следствия. Кроме того, суд не мог полагаться только на показания свидетелей.

Ни одним из имеющихся в материалах уголовного дела доказательством не подтверждено, что на этих видео Геворгян Т.Л.

На основании вышеизложенных сомнений в объективности судьи Прокопенко М.Ю. стороной защиты было заявлено ходатайство об отводе судьи от ..., которое оставлено судом без удовлетворения.

Согласно справке ПАО "МТС" от ... (т. 1 л.д. 176), подсудимый в апреле 2014 года приобрёл номер мобильной связи, им получена сим-карта на данный номер, при заключении договора подсудимым использовался телефонный аппарат с тем номером имей, который был отражён в результатах оперативно-розыскного мероприятия. По ходатайству стороны защиты судом были истребованы сведения из МТС и получена копия договора, заключённого подсудимым ..., который якобы определял .... Однако из этого договора следует, чтоподсудимый получил новый телефон мобильной связи - <...>. Каких-либо документов, свидетельствующих о том, что данный договор был перерегистрирован на иной ..., в материалах дела не представлено. Обе справки МТС, которые находятся в деле, были подписаны одним и тем же должностным лицом, В связи с дачей недостоверных данных, должностное лицо во втором ответе указало сведения, что ..., который был получен подсудимым по договору от ..., в последующем был заменён на ..., без указания даты. Геворгян Т.А. суду пояснил, что подпись в данном договоре ему не принадлежит и им не исполнялась. Данная подпись отличается от подписей Геворгяиа Т.А., которые имеются в материалах уголовного дела.

В связи с этим стороной защиты заявлялось ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы, однако судом в удовлетворении ходатайства было незаконно отказано, так как данная экспертиза позволила бы определить, Геворгян Т.А. или иное лицо подписывало указанный договор. Указание в первой справке на договор не соответствует тому номеру мобильной связи, на который был фактически заключён договор.

Стороной защиты заявлялось ходатайство о признании протокола осмотра предметов недопустимым доказательством, поскольку сведения данного протокола невозможно проверить в связи с утратой сим-карт оператора МТС, Айфон 5, Айфон 8. В материалы уголовного дела не представлены стороной обвинения процессуальные документы об изъятии вещественных доказательств у подсудимого в <...>. Оперуполномоченный Богомолов пояснил, что такие процессуальные документы составлял, однако их в материалах уголовного дела нет. Согласно протоколу выемки, оперуполномоченным Б были изъяты сим-карта, телефоны, однако, согласно протоколу следственных действий, в нём отсутствуют сведения об изъятии сим-карты с определённым идентификационным номером 89148990076. В связи с этим, органами следствия не подтверждено приобретение подсудимым и использование номера мобильной связи <...>, а также телефонов Айфон 5 и Айфон 8.

Стороной защиты было заявлено ходатайство о признании протокола опознания по фотографиям подсудимого потерпевшим Потерпевший N 2 недопустимым доказательством. Ни на следствии, ни в суде не было установлено, каким образом фотография, которую подсудимый сделал в мае 2019 года, оказалась в распоряжении органов предварительного следствия ... до его задержания. Для определения тождественности данной фотографии стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении криминалистической экспертизы, но судом было необоснованно отказано в проведении данной экспертизы.

Несовершеннолетний потерпевший Ш, которому на момент совершения преступления было 10 лет, изложил обстоятельства по делу спустя 3,5 года после совершения преступления. Ш даёт пояснение о том, что в день разбойного нападения в школе не был. Однако данные показания являются недостоверными, поскольку получен ответ из СОШ ... о том, что Потерпевший N 2 находился на занятиях по английскому языку, где получил отметку "5". В показаниях потерпевшей Потерпевший N 1 от ... изложены сведения о том, что её сын уходит в школу примерно в 11 часов 30 минут. Указанные сведения ставят под сомнение нахождение потерпевшего Потерпевший N 2 на месте преступления, сторона защиты ходатайствовала об истребовании классного журнала для установлении времени нахождения и занятий Ш, однако судом было отказано. Также вызывают сомнения сведения о том, что подсудимый в момент совершения преступления якобы надел медицинскую маску и переговаривался со вторым лицом, который был выше ростом, ни на армянском, ни на русском, а на ином языке. Сведения, которые изложены оперуполномоченным К о том, что якобы армяне в <...> Грузии говорят на таком языке, который не похож на армянский, является вымыслом, чтобы объяснить противоречия в показаниях потерпевшего Ш, так как не было подтверждающих данных о достоверности этих показаний.

При опознании по фотографиям участвовал муж потерпевшей Потерпевший N 1, которая ..., согласно протоколу опознания, опознала подсудимого как одного из лиц, которое совершило разбойное нападение.

В судебном заседании отец потерпевшего Потерпевший N 2 - ШКА, который в качестве законного представителя присутствовал при опознании, на вопрос о том, знал ли несовершеннолетний кого он опознавал ... по фотографии, ШКА ответил, что его сын знал, что опознаёт Геворгян Т.А.. По мнению защиты, муж мог передать потерпевшей сведения о лице, которого опознал его ребёнок. В сети интернет существовала страница подсудимого, где имелись его фотографии, которые могли быть использованы потерпевшим в целях подготовки к очному опознанию, которое состоялось .... В качестве статиста по данному делу во время опознания ... участвовал оперуполномоченный Г, который пояснял, что он ростом 170 см, на самом деле, визуально в суде было видно, что его рост - 180 см, и в судебном заседании он излагал недостоверные сведения относительно своего роста, чтобы придать видимость законности проведения опознания с его участием в качестве статиста. Был допрошен второй статист, было видно, что никакого сходства с подсудимым он не имеет. Г показал, что оперуполномоченный Г не похож на подсудимого и является выше его ростом, а именно 180 см. Отсутствие таких сведений на момент проведения опознания препятствовали Геворгяну и его защитнику заявить возражения на его участие в качестве статиста, потерпевшая Потерпевший N 1, дававшая различные пояснения, могла видеть Г и знать его как сотрудника.

Потерпевшая Потерпевший N 1 даёт противоречивые показания по сумме ущерба, телесным повреждениям. Ее показания о том, что она находилась в шоковом состоянии и не могла дать точные пояснения, не соответствуют действительности, так как дополнительный допрос проводился спустя длительное время, и она также не дополняла показания в части ущерба. Потерпевшая поясняла о том, что украденная сумма составляла 3 000 000 рублей, является для неё значительной, однако разница вменяемой суммы 3 000 000 рублей. Данное противоречие указывает на недостоверность показаний потерпевшей и о непричастности к преступлению Геворгяна Т.А.

В ходе судебного следствия Геворгян Т.А. пояснял, что в день совершения преступления он находился в <...>, что подтвердили свидетели, в частности КД, однако суд не дал этому оценку в приговоре. Фактическое нахождение подсудимого в <...> ... ничем не подтверждено.

Суд не принял во внимание тот факт, что в выводах генетической экспертизы имеются данные, исключающие следы Геворгяна Т.А. на рулоне липкой ленты, следы принадлежат иному лицу. В деле имеется заключение эксперта ... от ..., согласно выводов которого следы пальцев рук на дактилоплёнке для идентификации личности не пригодны.

Представленные стороной обвинения доказательства не дают оснований для вывода о виновности Геворгяна Т.А. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ. Выводы органов следствия о совершении Геворгяном Т.А. преступления противоречат исследованным материалам дела и носят предположительный характер. Вышеизложенные доводы защиты упоминаются в приговоре, но правовая оценка этим доводам судом не дана. Просят приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Развозжаев в интересах осужденного Геворгяна Т.А. государственный обвинитель помощник прокурора <...> АВ просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, приговор суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд не находит оснований для отмены или изменения приговора суда.

Так, из показаний осужденного Геворгяна Т.А. следует, что постоянно в <...> проживает с 2011 года, получил паспорт гражданина РФ в марте-апреле 2019 года. В <...> никогда не приезжал, у него нет здесь знакомых и друзей. Номера телефонов <...> и <...> ему не принадлежали, он ими не пользовался, подписи в договоре не его. 30-... он находился в <...>, звонки и выезды за пределы <...> не совершал. Фотографии в паспорте и в заграничном паспорте отличались, после получения заграничного паспорта у него остались две фотографии, которые лежали в машине в день задержания .... Права при задержании не разъяснялись. Его посадили в машину, надели пакет на голову, повезли в <...>, изъяли ключи, технический паспорт на машину, телефон марки "Айфон 5", паспорт и загранпаспорт. После доставления в Следственный комитет сказали, что будет проведено опознание, там уже были люди, среди которых два нерусских статиста. Оперуполномоченный Б, который задерживал его в <...>, передал его паспорт и фотографии следователю. После чего началось опознание, которое длилось не больше 5 секунд, люди его сразу якобы узнали, не понятно, по каким признакам. Один статист был ростом 182 см, второй - 175 см. Он был самым низким из них, одеты они были в разную одежду. Опознающие лица изначально были осведомлены о том, кого надо было опознать. После опознания его увели, на следующий день заключили под стражу. ... он был с бородой, об этом свидетельствовали фотографии в телефоне, который он передал следователю и впоследствии потерялся. Он никогда не видел потерпевшую, на допросах она говорила, что не видела лица, был мужчина худощавого телосложения, лет 35-40. Показания она подписывала уже готовые, она покрывает людей, которые совершили нападение на неё. Мужа потерпевшей он также не видел до задержания.

Несмотря на данную позицию осужденного Геворгяна Т.А., выводы суда о его виновности в совершении указанного преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка, обоснованно признанными допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными.

В обоснование своих выводов суд правильно сослался на показания потерпевших:

- Потерпевший N 1 о том, что ... к ним в квартиру ворвались двое неизвестных мужчин кавказской внешности, один из которых двумя руками толкнул её обратно в квартиру, отчего она испытала физическую боль, с силой нанёс ей не менее 10 ударов кулаками по голове, она защищалась, сопротивлялась, закрывалась руками, кричала и звала на помощь. От полученных ударов она упала на пол и заметила у мужчины в руке нож. В этот момент её сын Потерпевший N 2 находился в кухне, выйдя в коридор, увидел её и двух нападавших. Второй из нападавших мужчин подошёл к сыну Потерпевший N 2 и нанёс не менее 3 ударов кулаками по левой руке. Затем взял его за руку и потащил в комнату, где находился младший сын Потерпевший N 3, и закрыл дверь изнутри. Она услышала плач младшего сына, старший сын кричал, просил, чтобы их не убивали. Она кричала, просила не трогать детей. Когда она находилась на полу, первый из нападавших мужчин приставил клинок ножа к её горлу, другой рукой закрыл рот, чтобы она не кричала, и сказал, что иначе они будут убивать её и детей, после чего на армянском языке спросил у неё, где находятся деньги. Испугавшись за жизнь и здоровье своих детей, она перестала кричать и сопротивляться, мужчина схватил её одной рукой за волосы и поднял с пола, она встала на ноги. Затем он нанёс ей не менее 5 ударов по голове, не менее 5 раз ударил её головой о стену, держа её за волосы на затылке. При этом он постоянно у неё спрашивал на армянском языке, где находятся деньги и золото, на что она ответила, что покажет, где они находятся, и необходимо пройти в кухню. Не доходя до кухни, нападавший нанёс ей не менее 3 ударов дверью туалета, резко открывая и закрывая дверь, удары пришлись по предплечью, в туловище, отчего она испытывала физическую боль, при этом она оказалась в туалете. Затем он завёл её правую руку за спину, держа её одной рукой, второй рукой он держал её за волосы на голове, протолкнул её в кухню. Она направила его к раковине, после чего свободной рукой открыла дверцу шкафа под раковиной (мойки), где было два пакета, стала доставать пакет, в этот момент он дёрнул её за руку, от этого пакет упал на пол и деньги, которые в нём находились, рассыпались. Затем нападавший толкнул её в грудь, от чего она упала на пол, заломил ей руку за спину, второй рукой натянул назад её волосы и вытолкал её в прихожую, где нанёс не менее 3 ударов по голове, спрашивая, где находится золото. В это время второй нападавший направился в кухню и вышел оттуда с пакетом, в котором находились денежные средства. После этого первый из нападавших отпустил её, второй взял ключи от квартиры, оба вышли из квартиры и попытались их закрыть, но у них не получилось, и они ушли. Сначала она не знала, сколько было денег в пакетах, в дальнейшем муж сказал, что было 6 250 000 рублей;

- несовершеннолетнего Потерпевший N 2 о том, что ... он находился в кухне, когда услышал крик мамы в коридоре. Выйдя в коридор, увидел, что мама лежит на полу, и двух мужчин, один был высокий, а другой низкого роста, оба были в одинаковой рабочей форме синего цвета, без надписей, на животе, на груди была полоска белого цвета. Человек, который был низкого роста, нанёс ему кулаками 3-4 удара по левой руке в область плеча, за руку затащил его в комнату, где находился его брат Потерпевший N 3, закрыл дверь и сидел с ними. Когда они с братом начали кричать, просить их не убивать, чтобы их кто-нибудь спас, мужчина сказал им сидеть тихо, не двигаться, иначе он их убьёт. Они с братом продолжали кричать, мужчина нанёс не менее 3 ударов кулаком ему в живот, потом поднял и кинул его на пол, он ударился головой об пол затылком. Ему стало очень больно и страшно. Затем мужчина завязал ему и его брату скотчем рот, вышел из комнаты, сказал им сидеть тихо. Он пошёл за мужчиной, увидел, как второй, который был повыше, запирал маму в туалете. Потом мама вышла из туалета, они пошли на кухню, высокий говорил маме на армянском языке: "Где деньги?". Он видел, как мама достала один пакет из мойки в кухне. Потом другой проверил то же самое место и достал второй пакет с деньгами. Мужчина, который завязал их скотчем, увидел у него в кармане телефон Айфон 5 белого цвета, с сим-картой с номером <...>, достал и забрал себе. Потом высокий толкнул маму и она упала. При них с братом маме удары не наносили.

Признавая положенные в основу приговора показания потерпевших Потерпевший N 1, несовершеннолетнего Потерпевший N 2 достоверными, суд правильно указал об их подтверждении показаниями свидетелей: