Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 июля 2021 года Дело N 22-1404/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего судьи Зульфигарова К.З.,

судей Пономаренко Д.В. и Магомедова М.А.,

при секретаре судебного заседания Рустамовой К.А., с участием прокурора Керимова С.А., осужденного Арсланалиева М.М. и защитника - адвоката Мехтиева М.М., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Мехтиева М.М. и осужденного Арсланалиева М.М. на приговор Избербашского городского суда Республики Дагестан от <дата>, которым

Арсланалиев Магомед Магомедсаидович, <дата> года рождения, уроженец г. Махачкалы, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 110000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Принято решение по процессуальным издержкам и в отношении вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пономаренко Д.В., изложившего содержание приговора, доводы апелляционной жалобы защитника - адвоката Мехтиева М.М. и осужденного Арсланалиева М.М., возражения государственного обвинителя и главы городского округа "<адрес>", выступления защитника - адвоката Мехтиева М.М. и осужденного Арсланалиева М.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы и полагавшего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Избербашского городского суда Республики Дагестан от <дата> Арсланалиев М.М. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление Арсланалиевым М.М. совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании суда первой инстанции Арсланалиев М.М. вину по предъявленному органами следствия обвинению по ч.3 ст. 159 УК РФ не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Мехтиев М.М. выражает несогласие с состоявшимся в отношении Арсланалиева М.М. судебным решением, считая его вынесенным с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Полагает, что выводы суда о виновности подзащитного не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Оспаривая оценку доказательств, приведенную судом в обоснование своих выводов указывает, что письмом N от <дата> прокуратурой <адрес> было поручено начальнику МРО Избербашский УЭБ и ПК МВД по РД полковнику полиции ФИО10 проведение совместных целевых мероприятий по выявлению и пресечению фактов коррупции, злоупотребления служебного положения со стороны должностных лиц органов власти и местного самоуправления, провести проверку сведений: о завышении ООО "Разидеш" при выполнении работ по объекту "Капитальный ремонт кровли и покрытия спортивного зала СОШ N" объемов выполненных работ на 561,7 тыс. руб.

В своем отчете Счетная палата отразила, что по объекту по ремонту СОШ N <адрес> было выявлено, что подрядчиком не были выполнены работы согласно сметной документации, в частности, работа по установке ограждения и огнезащитная оприсовка чердачного помещения. Также было установлено, что выполнены другие виды работ, не предусмотренные сметной документацией по устройству полов в спортзале школы. Сумма невыполненных работ составила 561 000 рублей.

Основанием возбуждения уголовного дела явился рапорт старшего оперуполномоченного ОВД УЭБ и ПК МВД по РД майора полиции ФИО11, который составлен в соответствии с отчетом Счетной палаты РД. Счетная палата РД проводила проверку по целевому использованию бюджетных и внебюджетных средств при исполнении бюджета муниципального образования <адрес> за 2018 год.

Автором апелляционной жалобы были предоставлены доказательства об отсутствии завышенных объемов выполненных работ при исполнении контракта: письмо заказчика о внесении изменений в сметную документацию, копия акта огнезащитной обработки, копия протокола испытаний, фотография, подтверждающая установленное ограждение из протокола осмотра МКОУ СОШ N <адрес>.

Данные документы являются доказательством того, что указанные замечания в отчете Счетной палаты, являются безосновательными, так как эти работы фактически были выполнены. Оперуполномоченный ФИО11, не проверив изложенные мною обстоятельства об устранении выявленных нарушений, составил рапорт N от <дата> об обнаружении признаков преступления, якобы в соответствии с отчетом Счетной палаты.

Как видно из материалов уголовного дела от потерпевшего или от его законного представителя никакое заявление в правоохранительные органы в порядке частно-публичного характера не поступило.

Следствием установлено, что поводом для возбуждения уголовного дела по ч.3 ст. 159 УК РФ явился рапорт о совершенном правонарушении, который является незаконным и не обоснованным, противоречащим требованиям ч.3 ст. 20 УПК РФ.

В материалах дела имеется постановление от <дата> о возбуждении уголовного дела, вынесенное старшим следователем СО МВД России по <адрес> майором юстиции ФИО12, согласно которому Арсланалиев М.М составил акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ и затраты формы КС-3 на общую сумму 2 353 548,00 рублей, завысив их объемы на 235 384 рублей, и после перечисления денежных средств, администрацией ГО "<адрес>", их похитил, чем причинил материальный ущерб бюджету РД в размере 235 384 рублей.

Данная денежная сумма сложилась из следующих обстоятельств:

- по заключению экспертов Дагестанской лаборатории Судебной экспертизы по РД ФИО17 и ФИО18, было установлено, что размер площади крыши объекта составляет 1104 кв. м;

- по заключению экспертов в спортзале не была выполнена работа по устройству перегородки.

По изложенным выше обстоятельствам, экспертами были даны заключения о якобы завышении суммы на 235 384 рублей, поэтому следует прийти к выводу, что сумма исходит из заключения экспертов, но не из рапорта ФИО11, который явился основанием для возбуждения уголовного дела.

В исковом заявлении, приложенному к материалам уголовного дела, в резолютивной части истцом не конкретизирована сумма ущерба, якобы нанесенного Арсланалиевым М.М. потерпевшей стороне. Суд в нарушение ГПК РФ самостоятельно устанавливает сумму ущерба в размере 235 384 рублей, который якобы был нанесен администрации <адрес>.

Администрации <адрес>, руководствуясь АПК РФ, следовало бы обращаться с исковым заявлением к ООО "Разидеш" о возмещении нанесенного ущерба, так как рассмотрение споров, возникших между юридическими лицами является прерогативой Арбитражных судов.

На заданный следователем вопрос экспертам: "Имело ли место завышение либо занижение объемов и стоимости выполняемых работ на указанном объекте?", эксперт ответил не в полном объеме. Так, экспертом был дан ответ только о завышении объемов работ, однако, вопрос о занижении объемов работ, экспертом был оставлен без ответа, следовательно, считаю такое заключение неполным, в котором отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы.

Согласно пп. 10 п. 1 ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта должны быть обязательно указаны выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование. В заключении экспертизы отсутствует обоснованность полученного результата по проведенной экспертизе, в частности экспертом не был обоснован, каким образом размер площади крыши составил 1104 кв. м., а также все значения по столбцу 8 в таблице N (стр. 5-6 экспертного заключения); не были представлены расчеты и документы по измерению размера площади крыши, обосновывающие выводы, а черновики по данной экспертизе уничтожены.

Согласно п.3 ст. 204 УПК РФ, материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики и т.п.), должны прилагаться к заключению и являются его составной частью. Данное заключение эксперта следует считать необоснованным, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены необходимые методы и методики экспертного исследования.

В заключении экспертов ФБУ Дагестанской ЛСЭ Минюста России при исследовании формы КС-2 и КС-3 были включены те виды работ, которые не отражены в данных формах, такие работы как по устройству перегородки в спортивном зале СОШ N.

В соответствии с ч.2 ст. 207 УПК РФ, в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.

В суде были заявлены ходатайства о назначении повторной экспертизы и о переквалификации действия подсудимого Арсланалиева М.М. с ч.3 ст. 159 УК РФ на ч.5 ст. 159 УК РФ.

В соответствии со ст. 121 УПК РФ, ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления, однако в нарушение ст. ст. 121, 122 УПК РФ, заявленные ходатайства, судом были оставлены без рассмотрения и ответа.

В судебном заседании были допрошены все свидетели по данному уголовному делу. По показаниям свидетелей Арсланалиевым М.М. не был нанесен материальный ущерб администрации <адрес>.

По объяснению свидетеля Свидетель N 1, которая является начальником отдела учета и отчетности администрации <адрес>, были произведены оплаты на счет ООО "Разидеш" за выполненные работы в сумме строго в соответствии с контрактом.

Мотивировочная часть приговора не соответствует резолютивной части. Так, в мотивировочной части говорится о завышении объемов выполненных работ подрядчиком, а резолютивная часть - гласит об умышленном нанесении материального ущерба потерпевшему путем обмана.

Просит приговор Избербашского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении Арсланалиева М.М. отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель - помощник прокурора <адрес> ФИО13 просит приговор суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе по следующим основаниям.

Согласно ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным и обоснованным.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона. При этом выводы суда должны быть надлежаще мотивированы в судебном решении и основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Согласно п.2 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения в любом случае является вынесение судом решения незаконным составом суда.

Судом при постановлении приговора допущены вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона.

Исходя из положений ч.2 ст. 61 УПК РФ лица, указанные в части 1 данной нормы закона, в частности судья, не могут участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела.

По смыслу ч.2 ст. 63 УПК РФ судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу, в том числе досудебного, свою позицию относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, справедливости назначенного наказания, не может принимать участие в дальнейшем производстве по делу независимо от того, было ли отменено судебное решение, вынесенное с его участием.

Право каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом неоднократно было предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации, который, исходя из необходимости обеспечения беспристрастности и независимости судей при рассмотрении ими уголовных дел, признал недопустимым принятие ими предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения.

В силу приведенной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от <дата> N-О-П, от <дата> N-О-О и других, судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете.

Указанная правовая позиция по вопросам обеспечения принципа беспристрастности судей в полной мере согласуется и с практикой, выработанной Европейским Судом по правам человека, который, выделяя субъективные и объективные аспекты беспристрастности суда и, исходя из необходимости дифференцированного подхода к определению допустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела, к числу обстоятельств, достаточных для обоснованного сомнения в беспристрастности судьи, относит рассмотрение судьей вопросов, относительно которых им ранее уже выносились соответствующие решения, так как судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр.

Из представленных материалов усматривается, что <дата> рассматривающим судьей уголовное дело в отношении Арсланалиева М.М., рассмотрено ходатайство защитника о переквалификации действий Арсланалиева М.М. с ч.3 ст. 159 УК РФ на ч.5 ст. 159 УК РФ. Отказывая в удовлетворении ходатайства защитника, суд в постановлении указал, что "уголовное дело возбуждено по отчету Счетной палаты Республики Дагестан о результатах проверки целевого использования бюджетных и внебюджетных средств при исполнении бюджета муниципального образования "<адрес>" за 2018 год. Следовательно речь не идет о преступлении совершенном в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а речь идет о хищении бюджетных средств муниципального образования".

Таким образом, судья, ранее высказавший в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела в отношении Арсланалиева М.М., относительно фактических обстоятельств и событии преступления, в дальнейшем участвовал в рассмотрении этого дела по существу, завершившемся постановлением обвинительного приговора.

Соответственно, судья до постановления обжалуемого приговора в отношении Арсланалиева М.М. уже официально высказал свою позицию по существу фактических и правовых вопросов, касающихся предмета судебного разбирательства, в рамках рассмотрения уголовного дела, которая повлияла на его беспристрастность и независимость, что в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ исключало его участие в рассмотрении данного уголовного дела.

По данному уголовному делу судья, при наличии обстоятельств, исключающих его участие в судопроизводстве, в нарушение положений главы 9 УПК РФ не устранился от участия в производстве по уголовному делу и рассмотрел его по существу.

Допущенные судом первой инстанции существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в связи чем, приговор в отношении Арсланалиева М.М. в соответствии с п.2 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В связи с отменой приговора и направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката, судебной коллегией не рассматриваются, однако они могут быть учтены при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого надлежит устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Избербашского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении Арсланалиева Магомеда Магомедсаидовича отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом со стадии судебного разбирательства.

Апелляционную жалобу защитника - адвоката Мехтиева М.М. и осужденного Арсланалиева М.М. удовлетворить частично.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

Подсудимый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка