Дата принятия: 01 сентября 2020г.
Номер документа: 22-1392/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 1 сентября 2020 года Дело N 22-1392/2020
Судья Джалалов Д.А.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
N
<дата> г. Махачкала
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
председательствующего Колуба А.А.,
судей Асхабова А.А. и Гаджимагомедова Т.С.;
при секретаре судебного заседания Арсланхановой Г.А., с участием прокурора Магомедова А.И., осужденного Гамаева А.Д. с использованием систем видеоконференц-связи, защитника - адвоката Гусейновой Б.А. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Гусейновой на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, согласно которому
Гамаев Арсен Джапарович, родившийся <дата> в г. Махачкале, несудимый,
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, с назначением наказания 2 года лишения свободы в колонии общего режима.
Судом решены вопросы о мере пресечения, начале срока исчисления наказания и судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Колуба А.А., выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения жалобы, судебная коллегия
установила:
Гамаев признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана в особо крупном размере при следующих указанных в приговоре обстоятельствах.
В период с апреля по сентябрь 2017 г. Гамаев сообщил Потерпевший N 1 заведомо ложные сведения о том, что является доверенным лицом Свидетель N 6, от имени которого требовал уплаты долга в интересах Свидетель N 2 с целью последующего расчета Магомедова с Солимановым. Введенный в заблуждение Амаев у <адрес> г. Махачкалы, в <адрес> г. Махачкалы и в <адрес> г. Махачкалы передал Гамаеву 360000 руб., 250000 руб., 300000 руб. и свой автомобиль марки "Киа Опирус" стоимостью 350000 руб. Полученными денежными средствами и автомобилем Гамаев распорядился по своему усмотрению.
В апелляционной жалобе защитник Гусейнова приговор полагает незаконным вследствие его чрезмерной суровости.
Она указывает, что суд не учел наличие на иждивении у Гамаева больной матери. Гамаев положительно характеризуется, ранее не судим, на его иждивении находятся <.> дети, содеянное им не причинило общественной опасности. Отягчающие обстоятельства по делу отсутствуют.
В связи с этим защитник просит приговор изменить, назначив Гамаеву условное наказание.
Изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда первой инстанции о виновности Гамаева в содеянном, несмотря на непризнание им в этого в суде первой инстанции, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, а именно, показаниях Гамаева в качестве подозреваемого, потерпевшего Амаева, свидетелей Магомедова, Свидетель N 1, Солиманова, Свидетель N 8, протоколах осмотра, а также иных доказательств, приведенных в приговоре.
Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправи сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они воспользовались.
Юридическая квалификация содеянного Гамаевым по ч. 4 ст. 159 УК РФ является правильной.
В то же время из приговора видно, что в качестве доказательств виновности Гамаева суд среди прочего сослался на протоколы осмотра места происшествия от <дата>, от <дата> и осмотра предметов от <дата>
Вместе с тем согласно протоколу судебного заседания эти документы не исследовались.
В силу же ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
Таким образом, ссылки в приговоре на указанные доказательства ввиду допущенного судом существенного нарушения уголовно-процессуального закона подлежат исключению.
При этом судебная коллегия полагает, что исключение названных доказательств на достаточность таковых в части вывода суда о виновности Гамаева в совершении преступления не влияет.
При назначении наказания Гамаеву суд учел его возраст, семейное и материальное положение, положительную характеристику, совершение преступления впервые, ненахождение на учетах в диспансерах. Наличие у Гамаева малолетних детей суд признал смягчающим обстоятельством.
Оснований для применения по делу положений ст. 73 УК РФ суд не усмотрел, приведя соответствующие мотивы в приговоре. Не находит таких оснований и судебная коллегия.
Мнение Гусейновой о том, что совершенное преступление не причинило общественной опасности, ошибочно, т.к. в силу ч. 1 ст. 14 УК РФ всякое преступление, тем более тяжкое, причиняет такую опасность.
Вместе с тем из представленных в суд апелляционной инстанции защитником документов усматривается, что мать Гамаева - ФИО7 имеет ряд заболеваний.
Кроме того, в суде второй инстанции осужденный вину в совершенном преступлении признал, в содеянном раскаялся.
На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 этой статьи.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в абз. 2 п. 28 постановления от <дата> N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" разъяснил, что в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, раскаяние в содеянном.
В силу этого судебная коллегия учитывает в качестве смягчающих обстоятельств признание Гамаевым вины, раскаяние в содеянном, а также состояние здоровья его матери.
При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что районный суд ввиду позиции подсудимого на момент принятия решения по делу объективно не имел фактических и правовых оснований учесть приведенные обстоятельства, о которых стало известно лишь в Верховном Суде Республики Дагестан.
По смыслу ст. 61 УК РФ смягчающие обстоятельства, возникшие после вынесения приговора, но до его вступления в законную силу, подлежат учету при решении вопроса о виде и размере наказания.
Изложенное влечет необходимость изменения приговора и смягчения осужденному назначенного наказания.
Защитник Гусейнова в суде второй инстанции заявила о рождении у Гамаева третьего ребенка.
В этой части судебная коллегия отмечает, что наличие у осужденного не двоих, как это учел суд первой инстанции, а троих малолетних детей, не является дополнительным основанием для смягчения ему наказания, поскольку положения п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ судом по делу и так применены (л.д. 24 т. 3).
В связи с этим апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.
Кроме того, согласно приговору мера пресечения Гамаеву - подписка о невыезде - отменена, он взят под стражу в зале суда. Срок наказания суд исчислил со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 309 УПК РФ, ч. 3 и п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей. Время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.
Вопреки этому, зачет времени нахождения Гамаева под стражей до вступления приговора в законную силу суд не произвел.
Исходя из этого судебная коллегия полагает необходимым приговор в данной части также изменить, засчитав названное время, а именно с 16 июня до <дата> включительно, в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.
Руководствуясь ст. 389.9, 389.13, п. 2 ст. 389.15, пп. 9 ч. 1 ст. 389.20, чч. 1, 3 и 4 ст. 389.28 и чч. 1, 2 ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении Гамаева Арсена Джапаровича изменить.
Исключить из приговора указания на протоколы осмотра места происшествия от <дата>, от <дата> и осмотра предметов от <дата>
Учесть в качестве смягчающих обстоятельств признание вины и раскаяние Гамаевым А.Д. в содеянном и состояние здоровья его матери.
Смягчить назначенное Гамаеву А.Д. наказание до 1 (одного) года 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы.
Время содержания Гамаева А.Д. под стражей с 16 июня до <дата> включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Гусейновой Б.А. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ. В случае кассационного обжалования осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
