Определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОРЕНБУРГСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 июня 2021 года Дело N 22-1378/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи Ширмановой Л.И.,

судей областного суда Паждиной Т.А., Чуриковой Е.В.,

при секретарях судебного заседания Марышевой Ю.Ю., Алексеенко Ю.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Манаева Е.А.,

осуждённой Пироженко Е.Г. и её защитника - адвоката Лебедева П.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённой Пироженко Е.Г. и её защитника адвоката Лебедева П.Н. на приговор Новоорского районного суда Оренбургской области от 10 марта 2021 года, постановление Новоорского районного суда Оренбургской области от 22 января 2021 года, постановление Новоорского районного суда Оренбургской области от 01 марта 2021 года.

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Паждиной Т.А., выступление осуждённой Пироженко Е.Г., адвоката Лебедева П.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Манаева Е.А. об оставлении доводов жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Новоорского районного суда Оренбургской области от 10 марта 2021 года

Пироженко Елена Геннадьевна, ***

***

осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказание по приговору Новоорского районного суда (адрес) от (дата), окончательно Пироженко Е.Г. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В окончательное наказание зачтено наказание, отбытое по приговору Новоорского районного суда (адрес) от (дата).

До вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Взята под стражу в зале суда 10 марта 2021 года.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Пироженко Е.Г. под стражей в период с 10 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Гражданский иск о возмещении причиненного ущерба оставлен без рассмотрения. За гражданским истцом признано право на удовлетворение гражданского иска, и вопрос о размере возмещения гражданского иска передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

По делу разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

По приговору Пироженко Е.Г. признана виновной в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период с (дата) по (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе на постановление Новоорского районного суда (адрес) от (дата) о назначении дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы осуждённая Пироженко Е.Г. просит его отменить. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и показаниям свидетелей, данным в ходе судебного заседания. Обращает внимание, что судом не был исследован акт приема-передачи, согласно которому все распоряжения главы администрации, договоры, акты и компьютеры были переданы ею бухгалтеру Свидетель N 6, что подтверждает показаниями самой Свидетель N 6, данными в судебном заседании. Кроме того, полагает, что выводы суда не соответствуют показаниям эксперта ФИО32, которая не имела право делать категоричные выводы на основании того, что ей не были представлены надлежащим образом оформленные документы. Считает, что заключение эксперта является комиссионным, однако следователь не назначал комиссионную экспертизу. В обоснование своих доводов ссылает на показания ФИО32 о том, что фактически экспертизу проводила только она, а Захарова лишь проверяла правильность ее выводов. Полагает, что при производстве экспертизы были использованы непригодные для исследования объекты, так как копии документов не могут быть объектами исследования при производстве бухгалтерской экспертизы.

Указывает, что данные по начисленным суммам могут отражать неполную картину, так как в материалах дела отсутствуют расчетно-платежные ведомости за январь, февраль, март (дата) по Свидетель N 3 и полностью по ФИО9

Отмечает, что вывод суда в постановлении о том, что в судебном заседании она показала, что расчетно-платежные ведомости за (дата) в контрольно-ревизионную комиссию были представлены ею, не соответствует установленным обстоятельствам, выявленным в ходе судебного заседания. Суд намеренно делает вывод в постановлении, что представленные в нарушение инструкции в суд документы из контрольно- ревизионной комиссии без ее подписи, без каких-либо подтверждений, что эти документы представила она. Суд в постановлении устанавливает ее вину за сохранность документов и не рассматривает имеющийся в деле акт приема-передачи при ее уходе на пенсию.

Обращает внимание, что ООО "Юридическая фирма Альянс", проводившая экспертизу, является коммерческим предприятием, которое не является экспертным учреждение, и лица проводившие экспертизу не являются и не могут являться экспертами. К заключению не приобщены в достаточном объеме копии документов, подтверждающих полномочия и квалификацию лиц, проводивших экспертизу.

В обоснование своих доводов приводит сравнительный анализ документов, полученных судом от контрольно-ревизионной комиссии (далее по тексту КРК) Новоорской администрации, с документами из уголовного дела, полученными органами предварительного расследования. Делает вывод, что указанные документы отличаются между собой по формулировке, по сумме, по нумерации. Кроме того, судом была назначена дополнительная экспертиза по документам, с которыми сторона защиты не была ознакомлена.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО10 просит постановление суда от (дата) оставить без изменения, а апелляционную жалобу Пироженко Е.Г. без удовлетворения.

В апелляционной жалобе на приговор Новоорского районного суда (адрес) от (дата) и на постановление Новоорского районного суда (адрес) от (дата) об отказе в возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ адвокат Лебедев П.Н. в интересах осуждённой Пироженко Е.Г. подробно приводит обстоятельства дела и хронологию развития событий. Указывает, что в день увольнения Пироженко Е.Г. по указанию главы МО передела по акту всю имеющуюся у нее документацию, касающуюся ее работы и используемые ею технические средства и материальные ценности ФИО11 Таким образом, в непродолжительный период времени любой сотрудник администрации сельсовета имел доступ как к письменным материалам, составленным Пироженко Е.Г., так и к оргтехнике.

Считает, что у следователя не было законного повода для возбуждений уголовного дела, поскольку заявления о потерпевшего на тот момент не имелось, а поступило оно в полицию лишь спустя месяц после того как дело было возбуждено. Указывает, что описательно-мотивировочная часть постановления следователя о возбуждении уголовного дела не соответствует резолютивной. Так, в постановлении после описания действий Пироженко Е.Г., которые следователь считает незаконными, уголовное дело возбуждает не в отношении Пироженко Е.Г., а по признакам нормы УК РФ, что не позволило Пироженко Е.Г. реализовать свое право на защиту с начала предварительного следствия.

Полагает, что заключение бухгалтерской экспертизы N от (дата) является недопустимым доказательством, поскольку экспертиза назначалась и проводилась в период, когда Пироженко Е.Г. была свидетелем по делу. В статусе обвиняемой Пироженко Е.Г. в один день была ознакомлена с постановлением о назначении экспертизы и с самим заключением экспертизы. Его подзащитной было заявлено ходатайство о предоставлении экспертам дополнительных сведений и постановке новых вопросов на их разрешение, вместе с тем следователем было отказано в назначении новой экспертизы. Делает вывод, что фактически необходимость ознакомления с постановлением о назначении экспертизы лица, ставшего обвиняемым после назначения экспертизы, обусловлено тем, что статус обвиняемого расширяет процессуальные права участника по уголовному делу. Ссылается на Определения Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 года N 206, от 18 июля 2006 года N 288-О, от 20 февраля 2007 года N 154-О, от 15 ноября 2007 года N 762-О.

Обращает внимание, что ООО "Юридическая фирма Альянс" не является экспертным учреждением, собственный штат судебных экспертов не имеет. К заключению не приобщены в достаточном объеме документы, подтверждающие полномочия и квалификацию лиц, проводивших экспертизу. Имеющиеся копии не заверены надлежащим образом. Из материалов дела нельзя установить, кто и при каких обстоятельствах разъяснял эксперту Захаровой права и обязанности эксперта, предупреждал ее об ответственности. Согласно постановлению следователя о назначении экспертизы, права, обязанности и ответственность были разъяснены следователем только ФИО32, однако дата в документе не стоит, в постановлении о назначении не содержится мотива, по которому производство экспертизы поручается именно коммерческой фирме, а не государственному учреждению. Кроме того, фактически заключение эксперта является комиссионным, однако следователь не назначал комиссионную экспертизу. Также при производстве экспертизы были использованы непригодные для исследования объекты: копии распоряжений главы сельсовета ФИО9, копии расчетно-платежных ведомостей администрации МО, которые не имели обязательных подписей должностных лиц, то есть не были оформлены надлежащим образом, вследствие чего не могли называться документами. В обоснование данного довода приводит выдержки из заключения эксперта, и считает, что эксперты были вправе запросить у следователя дополнительные объекты либо отказаться от дачи заключения. Полагает, что эксперты вышли за рамки своих полномочий, тем, что отвечая на третий вопрос экспертизы, по собственной инициативе сделали вывод правового характера, а именно о правомерности действий администрации Кумакский сельсовет при начислении единовременных выплат в (дата), в то время как такового вопроса в постановлении следователя нет, а дача заключения по такому вопросу не входит в компетенцию судебной бухгалтерской экспертизы и разрешению при ее производстве не подлежит. Считает, что на исследование бухгалтерской экспертизы были представлены другие копии платежных ведомостей, а не те которые составляла Пироженко Е.Г.

Данное заключение эксперта не доказывает вмененный размер хищения, что является важнейшим обстоятельством, подлежащим доказыванию, поскольку на вопрос, сколько реально Пироженко Е.Г. было перечислено по статье расходов - единовременные выплаты за 2016 года, экспертиза не отвечает.

Автор жалобы считает недопустимыми доказательствами копии расчетно-платежных ведомостей и распоряжений главы о дополнительных выплатах, которые были использованы при производстве бухгалтерских экспертиз, как основанной, так и дополнительной по причинам их явного несоответствия фактическим банковским перечислениям, а также ввиду ненадлежащего оформления. Полагает, что необходимо было назначить не дополнительную, а повторную судебную бухгалтерскую экспертизу, производство которой необходимо поручить государственному экспертному учреждению. Никакие ксерокопии не могут быть предметом исследования, если не заверены надлежащим образом и если их невозможно сравнить с подлинниками. Отмечает, что защита просила суд запросить из КРК подлинники расчетно-платежных ведомостей за (дата), однако запрос в КРК делал не суд, а государственный обвинитель и именно он представил в суд ксерокопии ведомостей, полученных из КРК. Вместе с тем ни суд, ни прокурор не потребовали из КРК подлинники ведомостей в то время, как именно получение подлинных документов было целью запроса. Обращает внимание, что большинство ведомостей за один и тот же расчетный период, но представленные главой администрации Кумакский сельсовет в разное время в различные инстанции, имеют существенные различия по форме и содержанию. Эти копии не совпадают с теми, что находятся в гражданском деле. Сравнительный анализ документов, полученных судом из МО Кумакский сельсовет и из КРК Новоорской администрации с аналогичными документами, находящимися в уголовном деле, показывает, что в них содержатся различные формулировки в графе о единовременных в выплатах, указаны разные суммы, начисленных сотрудникам администрации выплат за один и тот же период, в некоторых документах есть подписи и печати, в других нет. Подробно на эти разночтения защиты указывала и в ходатайстве о возращении уголовного дела прокурору и в судебных прениях.

Указывает, что результаты расчетов могут дать лишь теоретическую картину, которую нельзя использовать в качестве достоверного доказательства размера материального вреда, поскольку дополнительные выплаты начислялись исключительно на основании распоряжении главы муниципального образования и размер материального вреда, если бы таковой имел место в действительности, можно было бы установить только в результате экспертного исследования подлинных бухгалтерских документов.

Автор жалобы делает вывод, что назначение судом какой бы то ни было судебной бухгалтерской экспертизы изначально не могло привести к получению новых, достоверных, допустимым доказательств причиненного по версии следствия материального вреда. При таких обстоятельствах, вместо назначения дополнительной бухгалтерской экспертизы целесообразнее было бы разрешить вопрос в порядке ст. 237 УПК РФ.

Указывает, что при производстве предварительного следствии не было дано никакой оценки ежемесячным дополнительным выплатам в (дата). В деле нет постановления следователя в этой части, и вопреки требованиям ст.ст. 144, 145 УПК РФ, этот вопрос остался не разрешенным в то время как, предметов разбирательства в рамках данного уголовного дела как раз и была законность и обоснованность дополнительных выплат в сельсовете на основании Решения N.

В обоснование своих доводов ссылается на акт от (дата), согласно которому Пироженко Е.Г. при увольнении передала две папки с расчетно-платежными ведомостями за (дата) и (дата) Свидетель N 6. Со слов его подзащитной известно, что к каждой ведомости, где имелась информация о начислении дополнительной выплаты, было прикреплено соответствующее письменное распоряжение главы. Все ведомости и распоряжения имели подписи главбуха и главы ФИО9, а также печати муниципального образования. Считает, что доплаты в (дата) имеют прямое отношение к таким же доплатам и в (дата), поскольку при формировании бюджета не было оснований что-либо изменить в этом плане. В то время еще никто не сделал ФИО9 замечание по поводу неправильного начисления дополнительных выплат и поэтому порядок этих начислений с (дата) плавно перекочевал в (дата). Приводит выдержки из постановления суда от 01 марта 2021 года.

Обращает внимание, что его подзащитная Пироженко Е.Г. после выполнения требований ст. 217 УПК РФ просила следователя допросить ряд граждан, являющихся депутатами Кумакского сельсовета, а также ревизора Толоконникову, которые могли бы опровергнуть версию обвинения, поскольку именно эти люди принимали непосредственное участие в формировании бюджета и проверке расходования бюджетных средств МО Кумакский сельсовет в инкриминируемый период. Указывает, что с учетом положений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 159, ст. 274 УПК РФ недопустим произвольный отказ в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты. Однако данное требование закона проигнорировано, что нарушает права обвиняемого на защиту, а также принцип состязательности сторон на досудебной стадии.

Полагает, что нарушения, допущенные следователем каждое по отдельности, и тем более в совокупности позволяют сделать вывод о том, что обвинительное заключение по уголовному делу составлено с существенным нарушением требований УПК РФ. Именно этим защита мотивировала необходимость применения положений ст. 237 УПК РФ. Однако судом в удовлетворении ходатайства защиты было отказано. Считает постановление суда от 01 марта 2021 года противоречащим требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, и подлежащим отмене.

Считает, что при производстве дополнительной бухгалтерской экспертизы были допущены нарушения норм, регламентирующих порядок направления материалов в экспертное учреждение, а также порядок передачи материалов из экспертного учреждения инициатору производства экспертизы. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что прилагаемые к постановлению о назначении судебной бухгалтерской экспертизы объекты исследования, в том числе материалы уголовного дела, принимаются экспертом в упакованном и опечатанном виде, что упаковка содержит соответствующие пояснительные надписи и исключает возможность несанкционированного доступа к содержимому без ее повреждения. Таких сведений нет и в заключении эксперта. Из материалов дела невозможно установить, кто и когда разъяснил ФИО32 права, обязанности и ответственность эксперта. Кроме того, экспертом ФИО32 в исследовательской части допущены существенные ошибки как математические, так и методические, которые его подзащитная указала в своем письменном заявлении по результатам ознакомления с заключением. Также эксперт делает вывод о том, что за 2016 год Пироженко Е.Г. излишне выплачено денежных средств на общую сумму 50 124 рубля 85 копеек. Вместе с тем по предыдущему заключению эксперта было излишне выплачено 48 745 рублей. Именно эта сумма и вменялась его подзащитной в вину, как полученная ей незаконно в качестве единовременных выплат в 2016 году. Делает вывод, что если считать заключение эксперта N от (дата) допустимым доказательством, необходимо увеличивать размер похищенного, а значит предъявлять новое обвинение. Однако это не убедило суд в необходимости применения положений ст. 237 УПК РФ.

Указывает, что показания представителя потерпевшего ФИО9 нельзя считать достоверными, также они являются противоречивыми и несодержательными. Основное противоречие касается двух распоряжений ФИО9 о начислении выплат в первой половине (дата), где есть его собственноручные подписи и печати муниципального образования. А не содержательность заключается в том, что практически на каждый вопрос защиты по конкретным обстоятельствам дела в суде, свидетель старался уйти от ответа, ссылаясь на то, что не знает или не помнит. Отмечает, что ФИО9 - лицо прямо заинтересованное в исходе дела, испытывающее взаимную неприязнь к Пироженко Е.Г., что влияет и на характер его показаний.

Обращает внимание, что в исследованном журнале учета распоряжений главы за (дата) два подлинных распоряжения главы МО ФИО9 за (дата) и (дата), равно как и за весь (дата) не зарегистрированы. В деле есть только один журнал учета распоряжений, в то время как в администрации Кумака таких журналов было три. В обжалуемом приговоре суд не дает оценку данному факту.

Отмечает, что государственный обвинитель в прениях предложил собственную оценку доказательств, и предложил суду принимать за основу только ту их часть, которая удобна с его точки зрения. Так государственный обвинитель, ссылаясь практически дословно на письменные показания бывшего главы ФИО9 в период предварительного следствия, не привел их сравнительный анализ с показаниями иных участников и прочих доказательств, в том числе и вещественных, в то время, как в ходе судебного следствия стали очевидными многочисленные противоречия и несоответствие его показаний фактическим обстоятельствам по делу. Обвиняя его подзащитную государственный обвинитель, вопреки требованиям закона совершенно не реагирует на многочисленные нарушения со стороны самого главы ФИО9 хотя бы в той части, где он поясняет, что его электронная подпись постоянно находится не у него, а у нынешнего главного бухгалтера.

Акцентирует внимание на то, что в обвинении речь идет не о материальном ущербе, причиненном Пироженко Кумакскому сельсовету в (дата), а именно об ущербе, причиненном в связи с неправильным начислением единовременных выплат. В результате предварительного следствия, вопреки требованиям ст. 73 УПК РФ сторона обвинения не добыла и в ходе судебного разбирательства не представила суду доказательства самых важных обстоятельств, подлежащих установлению по данному уголовному делу, а именно наличия причиненного вреда, размера причиненного вреда, а также того, что Пироженко действовала не по указанию своего руководителя, а по собственной инициативе. Обвинение построено исключительно на собственных умозаключениях и предположениях должностных лиц, что недопустимо.

Обращает внимание, что гражданский иск по делу не подлежал удовлетворению, поскольку не установлены: наличие и размер материального вреда, Пироженко является ненадлежащим ответчиком, поскольку в силу действующего ФЗ "Об электронной цифровой подписи" за вред, причиненный с помощью ЭЦП, материальную ответственность несет владелец сертификата ЭЦП, а также ввиду истечения срока исковой давности.

Отмечает, что три четверти письменного текста обжалуемого приговора составляет перечисление материалов уголовного дела, суд подробно описывает показания свидетелей и вещественные доказательства только в той части, которая выгодна с точки зрения обвинения, в то время, как в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. Мотивы, по которым суд принимает или не принимает за основу те или иные доказательства, не называются. Так судом не дана оценка важным доказательствам, подтверждающим доводы защиты, а именно двум подлинным, оригинальным распоряжениям главы ФИО9 за (дата) и (дата) о дополнительных выплатах. Сведений о том, по каким причинам суд не оценивает эти распоряжения в качестве доказательств позиции защиты, в приговоре нет.

Обращает внимание, что суд, приводя в приговоре показания свидетеля Свидетель N 5, данные ею на предварительном следствии, допустил вольное толкование - неточность ответов ФИО9 о которых поведала Свидетель N 5 Подробно описывая в приговоре буквально все, имеющиеся в деле ксерокопии расчетно-платежных ведомостей, полученных из разных источников, суд делает это по аналогии с правилами осмотра вещественных доказательств, при этом вывод суда сводится к тому, что эти ведомости являются допустимыми доказательствами. Однако в судебном заседании судья лично проанализировал их несоответствие путем сравнения. Автор жалобы подробно описывает несоответствия между копиями расчетно-платежных ведомостей. А также приводит показания свидетелей Свидетель N 6, Свидетель N 4 полагает, что выводы суда относительно оценки показаний участников по делу носят необоснованный, немотивированный характер.

Отмечает, что судом был изменена объективная сторона предъявленного обвинения. Суд, признавая допустимыми доказательствами оба заключения судебных бухгалтерских экспертиз, имеющих разные выводы по суммам, излишне выплаченных Пироженко Е.Г. в 2016 году, изменяет обвинение, поддержанное государственный обвинителем в этой части и приходит к выводу, что сумма незаконно полученных Пироженко Е.Г. единовременных выплат составляет 44 745 рублей 41 копейку. Вместе с тем государственный обвинитель и потерпевший об уменьшении причиненного вреда не заявляли. Эта сумма была получена лично судьей путем производства собственных математических расчетов с помощью калькулятора, без применения соответствующих методик. Судья, не имея специальных познаний и процессуальных полномочий, принял на себя функцию эксперта и установил иной размер хищения, который был положен в итоговое судебное решение. Считает данный факт существенным нарушение требований УПК, допущенных судом при постановлении приговора. Размер материального вреда, указанный в приговоре носит предположительный характер, и поэтому не может быть положен в основу обвинения, и тем более приговора. Расчет судьи не является доказательством того, что эта сумма была похищена именно в связи с единовременными доплатами за счет средств по разделу "содержание орган местного самоуправления". В свою очередь это указывает на отсутствие доказательств, предъявленного обвинения.

Полагает, что судом были существенно нарушены права Пироженко Е.Г. на защиту в период рассмотрения уголовного дела, поскольку она была лишена возможности подготовки к прениям и соответственно участия в них. Так, после выступления государственного обвинителя Пироженко Е.Г. заявила ходатайство о предоставлении ей трех рабочих дней для составления письменного текста своего выступления в прениях, где она была намерена представить суд подробные опровержения прозвучавших доводов стороны обвинения. Однако суд ограничил ее просьбу только тремя часами, а когда на следующий день Пироженко заявила, что не успела подготовиться к прениям, суд расценил ее действия как отказ от участия в прениях и впредь не представил такую возможность.

Указывает, что суд назначил чрезмерно суровое наказание, формально перечислив обстоятельства, которые следовало учитывать при назначении наказания. В материалах уголовного дела имеются сведения о том, что Пироженко Е.Г. страдает несколькими заболеваниями, препятствующими отбыванию наказания в виде лишения свободы, при этом суд посчитал необходимым назначить Пироженко Е.Г. наказание в виде реального лишения свободы.