Определение Ленинградского областного суда от 13 августа 2020 года №22-1370/2020

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 августа 2020 года Дело N 22-1370/2020
Санкт-Петербург 13 августа 2020 года
Ленинградский областной суд в составе:
председательствующего судьи Ступиной Е.Р.,
судей Ивановой Т.В. и Плечиковой Н.Ф.,
с участием:
государственного обвинителя - прокурора отдела управления прокуратуры Ленинградской области Орлова И.С.,
осужденного Смирнова А.Ю.,
адвоката Михайлова А.М. в его защиту,
при секретаре - помощнике судьи Ржевской С.А.,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Михайлова А.М. в защиту осужденного Смирнова А.Ю. на приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 28 февраля 2020 года, которым
Л., <данные изъяты>, несудимый,
осужден по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п.3.2 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания Смирнова А.Ю. под стражей с 29 августа 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Ступиной Е.Р., выслушав объяснения осужденного Смирнова А.Ю. и адвоката Михайлова А.М., поддержавших доводы жалобы, мнение государственного обвинителя Орлова И.С., полагавшего приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции
установил:
Смирнов А.Ю. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, в крупном размере, когда он с 23 часов 07 минут до 23 часов 11 минут ДД.ММ.ГГГГ около сарая, расположенного в 200-300 метрах от <адрес> в <адрес>, у входа в него, незаконно сбыл путем продажи за 1.000 рублей Л., действующей в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в роли покупателя, смесь, содержащую наркотические средства - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбокасамидо) бутановой кислоты-метиловый эфир 3,3 - диметил - 2 - (1- (5-фторпентил) - 1Н - индазол - 3 -карбоксамидо) бутановой кислоты и производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты - метиловый эфир 3-метил-2-(1-(5-фторпентил)-1н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,69 грамма, в крупном размере, которая обнаружена и изъята из незаконного оборота сотрудниками полиции в ходе личного досмотра Л. в этот же день с 23 часов 20 минут до 23 часов 40 минут в 101 ОП УМВД России по Выборгскому району Ленинградской области.
В судебном заседании суда первой инстанции Смирнов А.Ю. вину в совершении преступления не признал и пояснял, что наркотическое средство Л. не продавал, а изъятые деньги ему подкинул оперуполномоченный А.Т.
В апелляционной жалобе адвокат Михайлов А.М. просит приговор в отношении Смирнова А.Ю. отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, признав за ним право на реабилитацию.
В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение судом уголовного закона.
Указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в том числе полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия, проведённого с нарушением требований ст.7 и ч.7 ст.8 ФЗ-144 "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку в представленных материалах ОРД, в том числе в рапорте отсутствуют конкретные сведения о том, что Смирнов А.Ю. занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему. Указанная информация не отражает подробностей предполагаемой противоправной деятельности Смирнова А.Ю. и не подтверждена результатами наблюдения за ним, контролем его телефонных переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного у осуждённого независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.
Отмечает, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении осужденного было проведено после обращения ДД.ММ.ГГГГ в полицию свидетеля Л. До проведения ОРМ сотрудники полиции не провели мероприятий по сбору информации о причастности Смирнова А.Ю. к сбыту наркотических средств, а также по установлению канала поступления наркотических средств к Смирнову А.Ю., не установили наблюдение за квартирой осужденного, то есть не убедились в наличии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств.
Свидетель Танин А.Н. пояснил, что до обращения Лисиной Е.С. оперативные сотрудники не проводили ОРМ в отношении осужденного, а после ее обращения - не наблюдали за Смирновым А.Ю. и его квартирой, не устанавливали канал поступления наркотического средства и иных покупателей, смывы с ладоней задержанного Смирнова А.Ю. не брали, обыск в сарае не проводили. Аналогичные показания дал свидетель К.
При этом противоречия в показаниях свидетеля Т.А., который не видел, как происходила передача наркотика и денег, и свидетеля К., который это видел, судом не устранены. Поскольку оперативно-розыскное мероприятие было проведено в лесу, в темное время суток (около 23 часов), при отсутствии уличного освещения, то оперативные сотрудники не могли видеть передачу наркотического средства и денег.
Обращает внимание, что свидетель С.В., участвовавшая в ОРМ в качестве представителя общественности, является заинтересованным лицом, поскольку с ДД.ММ.ГГГГ состоит в браке с оперуполномоченным А.Т., была знакома с ним с 2017 года и до регистрации брака проживала совместно с ним, а свидетель Ч., участвовавший в качестве понятого при проведении личного досмотра осужденного ранее неоднократно принимал участие в ОРМ в качестве понятого по просьбе оперуполномоченного К.
Полагает, что показания осужденного о непричастности к сбыту не опровергнуты, экспертиза наличия его отпечатков пальцев и потожировых следов на свертке и деньгах не проведена, Л. оговаривает осужденного в связи с совершенной ею кражей денег у матери Смирнова А.Ю.
Ссылаясь на ст.5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ст.6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", ст.75 УПК РФ, показания оперуполномоченных Т., К. и А.Т., считает, что действия сотрудников правоохранительных органов являются провокационными, а результаты оперативно-розыскного мероприятия и производные от него доказательства не могут использоваться как доказательства вины Смирнова А.Ю. в сбыте наркотических средств.
Также считает недопустимым доказательством заявление свидетеля Л. (л.д.10 том 1), поскольку была нарушена процедура его регистрации, утвержденная приказом МВД РФ от 29.08.2014 г. N 736 "Об утверждении инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах МВД РФ заявлений и сообщений о преступлениях, об АП и происшествиях", данное заявление не зарегистрировано в КУСП, не имеет штампа органа внутренних дел, даты и времени его принятия оперуполномоченным К.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Сибирцева Т.С. полагает приговор законным и обоснованным.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Выводы суда о доказанности вины Смирнова А.Ю. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре, получивших надлежащую оценку суда.
В частности, такие выводы подтверждаются показаниями свидетеля Л., которая добровольно изъявила желание изобличить в сбыте наркотических средств Смирнова А.Ю., который торговал наркотическими средствами, спайсами. Она договорилась с осужденным о встрече, перед которой в присутствии представителей общественности была досмотрена, ей были выданы две купюры по 500 рублей, которые были отксерокопированы. В оговоренном месте свидетель встретилась со Смирновым А.Ю., тот зашел в сарай, а минут через пять вынес полиэтиленовый сверток из-под пачки сигарет и передал ей, она отдала ему деньги. После этого Смирнова А.Ю. задержали. В отделе полиции в присутствии двух представителей общественности свидетель выдала сверток с наркотическим веществом, который приобрела у Смирнова А.Ю., протоколом проверки показаний свидетеля Л. на месте происшествия,
- результатами оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "наблюдение", в ходе которых Л. была досмотрена, ничего запрещенного при ней обнаружено не было, ей были выданы денежные средства в сумме 1.000 рублей, после чего Л. встретилась со Смирновым А.Ю., они прошли к расположенному в 200-300 м от <адрес> сараю, где в 23 часа 10 минут чем-то обменялись из рук в руки, затем проследовали обратно к углу <адрес>, где в 23 часа 11 минут Смирнов А.Ю. был задержан сотрудниками полиции, а Л. в отделе полиции в присутствии представителей общественности выдала полиэтиленовый сверток с веществом коричневого цвета, пояснив, что это наркотическое средство, которое она приобрела у Смирнова А.Ю.,
- показаниями свидетелей Б.Д, и С.В., оглашенных в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, в присутствии которых до начала ОРМ была досмотрена Л., ей были выданы денежные средства, а после ОРМ у Л. изъят полиэтиленовый сверток с веществом коричневого цвета,
- показаниями свидетелей Т., К. в судебном заседании, К. на предварительном следствии, оглашенными в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, подтвердившими ход оперативно-розыскных мероприятий, в том числе досмотр Л. до начала ОРМ, выдачу ей денежных средств, встречу Л. с осужденным, после которой та выдала сверток с веществом, и изъятие у Смирнова А.Ю. денежных купюр, использованных при ОРМ,
- протоколом личного досмотра Смирнова А.Ю., показаниями свидетеля Ч. на предварительном следствии и в суде, Б.Д, на предварительном следствии, оглашенными в соответствии с п.1 ч.2 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что у Смирнова А.Ю. после задержания в присутствии понятых были изъяты две купюры по 500 рублей, которые использовались при проведении ОРМ,
- протоколом обыска по месту жительства Смирнова А.Ю., в ходе которого изъяты электронные весы,
- заключением эксперта о виде и количестве наркотического средства, выданного Л., и обнаружении на поверхности весов, изъятых в ходе обыска по месту жительства Смирнова А.Ю., следов наркотических веществ, в том числе и наркотического средства из смеси, выданной Л., протоколами осмотров вещественных доказательств, а также с другими доказательствами, проверенными судом первой инстанции.
Указанные выше, положенные в основу приговора, доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и закона "Об оперативно-розыскной деятельности". ОРМ "проверочная закупка" и "наблюдение" были проведены в соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст.7 и ст.8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии установленных законом оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном законом порядке и с соблюдением требований Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю, прокурору, в суд", соответствующими постановлениями руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, переданы следователю. При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о допустимости полученных в ходе ОРМ доказательств являются правильными, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты в этой части.
При этом доводы апелляционной жалобы об отсутствии в представленных материалах ОРД информации о занятии Смирновым А.Ю. незаконным сбытом запрещенных веществ до проведения ОРМ опровергаются материалами дела, в том числе показаниями свидетеля К., которому с 2016 года поступала информация о том, что Смирнов А.Ю. занимается сбытом курительных смесей. Об этом же свидетельствуют и материалы ОРМ, из которых следует, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ явилась проверка информации о занятии осужденным сбытом спайсов на территории <адрес>, показания свидетеля Л. о занятии Смирновым А.Ю. запрещенной деятельностью до проведения ОРМ. При этом нерассекречивание и непредоставление следователю оперативным органом конкретных обстоятельств осуществляемой Смирновым А.Ю. до проведения ОРМ незаконной деятельности приведенные выше доказательства не опровергает. Вопреки доводам стороны защиты, не опровергает наличие оснований для проведения данных ОРМ и непредставление органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, результатов иных ОРД, в том числе наблюдений или прослушивания телефонных переговоров осужденного. Вместе с тем, в ходе осмотра изъятого у Смирнова А.Ю. телефона обнаружены входящие и исходящие СМС-сообщения с использованием сленговых выражений за июль-август 2017 года, то есть до проведения ОРМ, из которых следует, что осужденный неоднократно осуществлял продажу запрещенных веществ различным лицам, а те отчитывались о проданных и оставшихся дозах и денежных средствах. По месту жительства осужденного изъяты весы со следами нескольких наркотических средств. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие у осужденного умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности правоохранительных органов, об отсутствии провокации, в связи с чем не может согласиться с доводами стороны защиты в этой части.
Не может суд апелляционной инстанции согласиться и с доводами стороны защиты о недопустимости оперативно-розыскных мероприятий по мотиву участия в них заинтересованных лиц, по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, ОРМ были поручены оперуполномоченным К. и Т., которыми в качестве представителей общественности были привлечены Б.Д, и С.В. Оперуполномоченный А.Т., зарегистрировавший брак с С.В. через год после инкриминируемых событий, участником ОРМ не являлся, находился в отпуске и не привлекал С.В. к участию в ОРМ, при досмотре Л. ни до, ни после закупки не присутствовал, а равно не присутствовал на месте происшествия при передаче наркотических средств и денег и изъятии денежных средств у осужденного. Представитель общественности Б.Д, подтвердила факт досмотра Л. до начала ОРМ, выдачу ей денежных средств с переписанными номерами и выдачу Л. наркотического средства после встречи с осужденным. Участие свидетеля Ч. в иных оперативно-розыскных мероприятиях в качестве представителя общественности, в обязанности которого входит удостоверение и фиксация производимых сотрудником полиции действий, не свидетельствует о заинтересованности данного свидетеля в исходе настоящего дела, учитывая, что сторона защиты не отрицала факт изъятия у Смирнова А.Ю. денежных средств, ранее использованных в ОРМ. При таких обстоятельствах оснований полагать незаконным проведение ОРМ или сомневаться в его результатах не имеется.
Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы стороны защиты о недопустимости заявления Л. о добровольном согласии на участие в ОРМ, поскольку оно не зарегистрировано в КУСП и не имеет официальных реквизитов, учитывая, что данное заявление сообщением о преступлении не является и официальной регистрации не подлежало, а в соответствии с ФЗ-144 "Об оперативно-розыскной деятельности" использовалось в ходе оперативно-розыскной деятельности, носящей секретный характер до решения вопроса о предоставлении информации следователю.
Одновременно суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о достоверности собранных по делу доказательств, поскольку положенные в основу обвинительного приговора показания свидетелей последовательны, подробны, противоречий не содержат, согласуются между собой, в том числе и в деталях, объективно подтверждаются иными добытыми доказательствами, в том числе материалами ОРМ и заключениями экспертов. Кроме того, как установлено судом первой инстанции, свидетели мотивов для оговора осужденного не имеют.
При этом показания Л. обоснованно признаны достоверными, поскольку были даны в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие, при отсутствии оснований для оговора, и подтверждаются совокупностью иных доказательств, в том числе показаниями иных свидетелей, наблюдавших продажу осужденным Л. наркотического средства при указанных обстоятельствах, изъятием у осужденного непосредственно после закупки денежных купюр, ранее врученных закупщику для проведения ОРМ, изъятием в квартире осужденного весов со следами наркотического средства, идентичного проданному Смирновым А.Ю. в ходе ОРМ.
Доводы стороны защиты о том, что сотрудники полиции не могли видеть в ночное время факт передачи наркотического средства и денег, были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку противоречат добытым по делу доказательствам, из которых следует, что передача осуществлялась на улице, у входа в сарай, при этом место происшествия освещалось Л. фонариком. Свидетель К. категорически утверждал, что видел данный факт, а потому суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты в этой части. При этом показания свидетеля Т.А. о том, что он не видел непосредственно передачу наркотических средств и денег, поскольку находился позади свидетеля К., а видел только стоящих друг напротив друга Л. и Смирнова А.Ю., не опровергают показания свидетелей Л. и К.
Доводы стороны защиты о подкидывании осужденному оперуполномоченным А.Т. денежных средств после задержания также являлись предметом исследования суда первой инстанции и отвергнуты обоснованно, поскольку опровергаются иными доказательствами, из которых следует, что денежные купюры были вручены Л. непосредственно перед закупкой, Л. до момента встречи с осужденным находилась под контролем сотрудников полиции, более ни с кем не контактировала. Таким образом, денежные купюры могли оказаться у осужденного только после встречи с Л. Кроме того, оперуполномоченный А.Т. прибыл на место происшествия уже после задержания Смирнова А.Ю. и изъятия у него оперуполномоченным К. в присутствии понятых Б.Д, и Ч. денежных средств. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты в этой части.
Неустановление в ходе расследования настоящего дела источника приобретения Смирновым А.Ю. наркотического средства, непроведение смывов с ладоней осужденного, неисследование наличия биологических следов Смирнова А.Ю. на свертке с наркотическим средством и деньгах, непроведение обыска в сарае не влияет на выводы суда первой инстанции о доказанности вины осужденного в инкриминируемом преступлении.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.
Как видно из материалов дела, предварительное и судебное следствие по делу проведено полно, всесторонне и объективно. При этом судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.15 УПК РФ была предоставлена возможность сторонам исполнить процессуальные обязанности и осуществить предоставленные им права, а само судебное разбирательство осуществлялось на основе равноправия и состязательности сторон. Оснований полагать об обвинительной позиции суда первой инстанции не имеется.
Действиям осужденного судом первой инстанции дана надлежащая юридическая оценка.
Решение суда первой инстанции о признании осужденного вменяемым, принятое с учетом заключения экспертов, является правильным.
При назначении наказания Смирнову А.Ю. суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.6 и 60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, который ранее не судим, по месту работы характеризуется положительно, награждался благодарностями, грамотами, нагрудным знаком, по месту жительства характеризуется отрицательно, на учетах психиатра и нарколога не состоит, смягчающие наказание обстоятельства - наличие малолетнего ребенка, возраст и состояние здоровья матери и отчима осужденного, положительные характеристики по месту работы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, и назначил справедливое наказание с применением ст.64 УК РФ, полагать которое чрезмерно суровым оснований не имеется.
Оснований для назначения Смирнову А.Ю. наказания с применением ст.73 УК РФ, а также применения положений ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.
Вместе с тем, обжалуемый приговор подлежит изменению в части периода зачета в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей. Из материалов дела следует, что Смирнов А.Ю. по настоящему делу содержался под стражей с 26 сентября по 06 октября 2017 года (т.1 л.д.74, 122) и с 20 мая 2019 года (т.2 л.д.142-150) по настоящее время, в связи с чем указанный период подлежит зачету в срок лишения свободы.
Иные вопросы разрешены в приговоре в соответствии с законом.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 28 февраля 2020 года в отношении СМИРНОВА А.Ю, изменить:
на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ-186 от 03 июля 2018 года) время содержания Смирнова А.Ю. под стражей (с 26 сентября 2017 года по 06 октября 2017 года и с 20 мая 2019 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть по 12 августа 2020 года включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Михайлова А.М.- без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Третий кассационный суд общей юрисдикции.
Председательствующий:
Судьи:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка