Дата принятия: 06 мая 2020г.
Номер документа: 22-1348/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 6 мая 2020 года Дело N 22-1348/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего судьи Куртуковой В.В.,
судей Василевичевой М.В., Байер С.С.,
при секретаре Свистуновой О.В.,
с участием прокурора Шевяко Д.А.,
осуждённой Петреевой И.С.,
адвоката Тумановой А.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора города Новокузнецка Кемеровской области Заратовского О.С. на приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 24 января 2020 года, которым
Петреева Ирина Сергеевна, <данные изъяты> ранее не судимая,
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления совершены: в период с апреля 2018 года по 30 ноября 2018 года, в период с 24 декабря 2018 года по 26 декабря 2018 года) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое, по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключение под стражу.
Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 01 декабря 2018 года по 03 декабря 2018 года (в ИВС Управления МВД России по г. Прокопьевску) и с 09 декабря 2012 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
С осуждённой взыскано в доход федерального бюджета в счёт возмещения расходов по вознаграждению услуг адвоката 20 740 рублей.
Приговором также определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Василевичевой М.В., прокурора Шевяко Д.А., поддержавшую доводы апелляционного представления об изменении приговора суда, выслушав мнение осуждённой Петреевой И.С., участвовавшей в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи, адвоката Тумановой А.А., поддержавших доводы апелляционного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Петреева И.С. осуждена за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; за незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере; за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.
Преступления совершены на территории г. Новокузнецка Кемеровской области при указанных в приговоре обстоятельствах.
В апелляционном представлении прокурор г. Новокузнецка Кемеровской области Заротовский О.С. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду неправильного применения уголовного закона, поскольку суд первой инстанции, осуждая Петрееву И.С. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, пришёл к выводу, что данное преступление совершено Петреевой И.С. с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), приводя при этом свои доводы о наличии в действиях Петреевой И.С. данного квалифицирующего признака - использование электронных сетей сотовой связи в процессе переговоров с Свидетель N 1
Однако суд не учёл, что исходя из положений закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления - сбыт наркотических средств. Сам по себе факт использования мобильной телефонной связи для достижения договоренности о приобретении наркотических средств, предназначающихся для дальнейшего сбыта, а также для ведения сбытчиком переговоров с приобретателем наркотических средств, не является основанием для признания в действиях виновного лица данного квалифицирующего признака незаконного сбыта наркотических средств - с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").
Кроме того, сведений о том, что при выполнении объективной стороны незаконного сбыта, а именно при непосредственной передаче наркотических средств и получении оплаты за них, использовались электронные или информационно - телекоммуникационных сети не имеется, и судом не установлено, в связи с чем квалификация действий Петреевой И.С. по признаку использования электронные или информационно - телекоммуникационных сети (включая сеть "Интернет") не может быть признана обоснованной, и осуждение по данному квалифицирующему признаку преступлений подлежит исключению из приговора.
Данное преступление, совершённое Петреевой И.С. по незаконному сбыту наркотических средств Свидетель N 1, совершено без использования электронных и информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку, как установлено судом, 26 декабря 2018 года около 16 часов 00 минут, находясь <адрес> лично, из рук в руки, сбыла посредством продажи за 1 000 рублей Свидетель N 1 наркотическое средство.
Таким образом, суд неправильно применил уголовный закон, поскольку отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях осуждённой Петреевой И.С. квалифицирующего признака "с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сети (включая сеть "Интернет"), и данный квалифицирующий признак подлежит исключению из осуждения Петреевой И.С., её действия по данному преступлению подлежат квалификации по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в значительном размере.
Исключение из осуждения Петреевой И.С. по преступлениям по сбыту Свидетель N 1 наркотического средства квалифицирующего признака "с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сети (включая сеть "Интернет") является основанием для соразмерного смягчения ей срока назначенного наказания в виде лишения свободы за совершение указанного преступления, а также наказания, назначенного по совокупности преступлений.
Просит приговор суда изменить,
- исключить из осуждения Петреевой И.С. по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сети (включая сеть "Интернет");
- смягчить Петреевой И.С. наказание, назначенное за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, до 5 лет 5 месяцев лишения свободы;
- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, окончательно назначить Петреевой И.С. наказание в виде 7 лет 11 месяцев лишения свободы.
Проверив и частично с учётом доводов прокурора исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности осужденной Петреевой И.С. в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере в периоды с апреля 2018 года по 30 ноября 2018 года, с 24 декабря 2018 года по 26 декабря 2018 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, которым в приговоре дана надлежащая оценка, в числе которых: показания осуждённой Петреевой И.С., данные ею в ходе предварительного расследования (л.д. 224-227 том 1, л.д. 127-129 том 2, л.д. 130-132 том 2), оглашенные в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым Петреева И.С. в полном объёме признала свою вину, показания свидетелей ФИО8, ФИО9, Свидетель N 3, Свидетель N 4, ФИО10, Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 5, Свидетель N 6, протокол проверки показаний на месте Петреевой И.С., рапорты об обнаружении признаков преступления, протоколы осмотра предметов (документов), результаты оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Обследование", признанные вещественными доказательствами по делу, материалы оперативно-розыскной деятельности, протоколы обыска жилища Петреевой И.С., заключения экспертов, согласно которым изъятое вещество признано наркотическим, а также другими доказательствами, в необходимом объёме приведёнными в приговоре.
Обоснованность выводов суда сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Действия осуждённой Петреевой И.С. правильно квалифицированы по преступлениям, совершённым в периоды с апреля 2018 года по 30 ноября 2018 года, с 24 декабря 2018 года по 26 декабря 2018 года, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Фактические обстоятельства, квалификация деяний Петреевой М.В. по данным преступлениям не оспаривается.
Кроме того, виновность Петреевой И.С. по преступлению от 26 декабря 2018 года по факту незаконного сбыта наркотических средств Свидетель N 1 подтверждается следующими доказательствами, в числе которых: показания осуждённой Петреевой И.С., данные ею в ходе предварительного расследования (л.д. 224-227 том 1, л.д. 127-129 том 2, л.д. 130-132 том 2), оглашенные в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым Петреева И.С. в полном объёме признала свою вину, показания свидетеля Свидетель N 1 о приобретении ею 26 декабря 2018 года в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" у Петреевой И.С. наркотического средства, показания свидетелей Свидетель N 5, Свидетель N 4, результаты оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Обследование", признанные вещественными доказательствами по делу, материалы оперативно-розыскной деятельности, протоколы осмотра предметов (документов), протокол обыска жилища Петреевой И.С., заключения экспертов, согласно которым изъятое вещество признано наркотическим, и другие доказательства, исследованные в судебном заседании и приведённые в приговоре.
Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд в то же время дал неверную квалификацию содеянного Петреевой И.С., как обоснованно указано в апелляционном представлении прокурора.
Так, установив наличие квалифицирующего признака преступления, совершённого с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), суд не принял во внимание, что при выполнении осуждённой Петреевой И.С. объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств Свидетель N 1 26 декабря 2018 года не использовались электронные или информационно - телекоммуникационных сети, а сам по себе факт использования мобильной телефонной связи для достижения договоренности о приобретении наркотических средств, предназначающихся для дальнейшего сбыта, а также для ведения сбытчиком переговоров с приобретателем наркотических средств, не является основанием для признания в действиях виновного лица данного квалифицирующего признака.
Таким образом, суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, поскольку квалификация действий Петреевой И.С. по указанному признаку незаконного сбыта наркотических средств не может быть признана обоснованной и осуждение по данному квалифицирующему признаку преступлений подлежит исключению из приговора, что является основанием для смягчения ей срока назначенного наказания в виде лишения свободы за совершение указанного преступления. Действия Петреевой И.С. по данному преступлению подлежат квалификации по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в значительном размере.
Виновность Петреевой И.С. по преступлению от 25 января 2019 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ подтверждается следующими доказательствами, в числе которых: показания осуждённой Петреевой И.С., данные ею в ходе предварительного расследования (л.д. 209-210 том 2), оглашенные в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым Петреева И.С. в полном объёме признала свою вину, показания свидетелей Свидетель N 7, Свидетель N 8, Свидетель N 9, Свидетель N 10, ФИО12, протокол личного досмотра Петреевой И.С. от 25 января 2019 года, протокол осмотра предметов, признанных вещественными доказательствами по делу, заключения экспертов, согласно которым изъятое вещество признано наркотическим, и другие доказательства, исследованные в судебном заседании и приведённые в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.
Действия Петреевой И.С. судом квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Между тем, исходя из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, усматривается, что Петреева И.С. случайно нашла свёртки с наркотическим средством в тот момент, когда за ней наблюдали сотрудники полиции, фактически после незаконного приобретения наркотического средства Петреева И.С. была задержана, что исключает наличие реальной возможности владения наркотическим средством.
При таких обстоятельствах нельзя согласиться с выводом суда о том, что Петреева И.С. незаконно хранила наркотическое средство, а поэтому из её осуждения необходимо исключить данный диспозитивный признак и снизить ей срок назначенного наказания в виде лишения свободы за совершение указанного преступления.
Снижение наказания за преступления, предусмотренные п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, также влечёт снижение наказания, назначенного Петреевой И.С. по совокупности преступлений.
Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судом первой инстанции при рассмотрении дела.
Так, в соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
В нарушение указанных требований закона суд в приговоре сослался на доказательства, которые, как следует из протокола судебного заседания, не оглашались и не исследовались, а именно показания Петреевой И.С. в качестве подозреваемой от 1 декабря 2018 года (том 1 л.д. 40-43), от 3 декабря 2018 года (том 1 л.д. 92-94, 134-137, 173-176), от 26 января 2019 года (том 2 л.д. 46-49), показания Петреевой И.С. в качестве обвиняемой от 17 апреля 2019 года (том 3 л.д. 85), показания свидетеля Свидетель N 3 (том 1 л.д. 180), показания свидетеля Свидетель N 7 (том 1 л.д. 44-46), рапорт об обнаружении признаков преступления от 21 марта 2019 года (том 2 л.д. 143).
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на указанные выше доказательства.
Также, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств виновности осуждённой Петреевой И.С. показания свидетеля инспектора ПДН ФИО12 об обстоятельствах преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, ставших известными от Петреевой И.С., поскольку в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона следователь, работники полиции не могут быть допрошены об обстоятельствах происшествия, которые стали им известны при допросах и опросах других лиц.
При этом судебная коллегия отмечает, данные изменения не влияют на выводы суда о доказанности виновности Петреевой И.С., не могут служить основанием к отмене приговора, не ставят под сомнение выводы о виновности Петреевой И.С. в совершении указанных преступлений, поскольку виновность осужденной постностью подтверждается совокупностью иных приведенных в приговоре доказательств.
При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие личность осуждённой, - положительно характеризуется по месту жительства и учёбы, имеет грамоты и благодарственные письма за спортивные достижения и активное участие в жизни класса и школы, не состоит на учёте в психоневрологическом и наркологическом диспансерах, ранее не привлекалась к уголовной ответственности, <данные изъяты>; смягчающие наказание обстоятельства по каждому из преступлений - признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в даче последовательных показаний о признании вины, изобличения других соучастников преступной деятельности, молодой возраст, <данные изъяты>, положительные характеристики по месту жительства и учёбы, активная общественная деятельность в учебный период времени, состояние здоровья, <данные изъяты>, отсутствие отягчающего наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.
Отсутствие в действиях Петреевой И.С. отягчающего наказание обстоятельства при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ позволило суду применить при назначении наказания по каждому преступлению положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о назначении Петреевой И.С. наказания по преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, при этом привёл мотивы принятого решения. Оснований не согласиться с данным выводом суда, оснований не имеется.
Также суд первой инстанции при определении размера наказания по каждому из преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд обоснованно исходил из положений ч. 3 ст. 66 УК РФ и наличия смягчающих обстоятельств и назначил наказание в пределах санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с учётом правил ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".
Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, которые были известны суду на момент постановления приговора, как следует из материалов дела, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания ФИО1
Вместе с тем приговор в части взыскания с осуждённой Петреевой И.С. процессуальных издержек в доход федерального бюджета в сумме 20 748 рублей подлежит отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.
В силу положений ст.ст. 35, 45, 46, 48 и 56 ( часть 3) Конституции РФ, а также основанных на них положений УПК РФ, включая статьи 131 и 132 УПК РФ, издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осуждённого только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства. Осуждённому должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения. С учётом приведённых положений закона имущественное положение подсудимого, а также вопрос о наличии оснований для освобождения лица от возмещения процессуальных издержек являются самостоятельным предметом судебного разбирательства при разрешении вопроса о взыскании процессуальных издержек в виде расходов на выплату вознаграждения адвокату.
Однако приговор в части взыскания с Петреевой И.С. расходов по выплате вознаграждения адвокату не соответствуют указанным требованиям.
Согласно материалам дела защиту осуждённой по назначению на предварительном следствии осуществлял адвокат Берсенева Н.В.
Суд в приговоре взыскал с осуждённой процессуальные издержки за участие адвоката Берсеневой Н.В. по назначению в сумме 20 740 рублей.
Вместе с тем суд, принимая решение о вознаграждении адвоката, подлежащего взысканию с осуждённой Петреевой И.С. в качестве процессуальных издержек в доход государства, оставил без внимания требования закона, согласно которым осуждённому должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию по поводу размера взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.
Согласно протоколу судебного заседания, при решении вопроса о взыскании с осуждённой процессуальных издержек в виде вознаграждения адвокату за оказание юридической помощи в период предварительного следствия судом в судебном заседании заявление адвоката не исследовалось, осуждённой Петреевой И.С. не разъяснялись положения ст.ст. 131,132 УПК РФ и не выяснено мнение осуждённой по поводу сумм взыскиваемых издержек на предварительном следствии и её имущественного положения.
При таких обстоятельствах при постановлении приговора решение о взыскании с Петреевой И.С. процессуальных издержек суд принял в нарушение требований уголовно-процессуального закона, без соблюдения установленной законом процедуры и права подсудимой высказать свою позицию по данному вопросу, то есть его права на защиту и справедливое судебное разбирательство.
Данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным и влечёт отмену судебного решения в части взыскания с осуждённой процессуальных издержек с передачей уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 396, 397 УПК РФ, по результатам которого суду следует вынести законное и обоснованное решение.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 24 января 2020 года в отношении Петреевой Ирины Сергеевны изменить.
Исключить из осуждения Петреевой Ирины Сергеевны по преступлению, предусмотренному п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, квалифицирующий признак "с использованием электронных и информационно - телекоммуникационных сети (включая сеть "Интернет"), снизить наказание с 5 лет 6 месяцев до 5 лет 3 месяцев лишения свободы.
Исключить из осуждения Петреевой Ирины Сергеевны незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить наказание с 2 лет до 1 года 7 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний назначить Петреевой Ирине Сергеевне наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 9 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на показания свидетеля ФИО14 как доказательство виновности Петреевой И.П. в совершении преступления 25 января 2020 года об обстоятельствах преступления, ставших известными от Петреевой И.С.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания Петреевой И.С. в качестве подозреваемой от 1 декабря 2018 года (том 1 л.д. 40-43), от 3 декабря 2018 года (том 1 л.д. 92-94, 134-137, 173-176), от 26 января 2019 года (том 2 л.д. 46-49), показания Петреевой И.С. в качестве обвиняемой от 17 апреля 2019 года (том 3 л.д. 85), показания свидетеля Свидетель N 3 (том 1 л.д. 180), показания свидетеля Свидетель N 7 (том 1 л.д. 44-46), рапорт об обнаружении признаков преступления от 21 марта 2019 года (том 2 л.д. 143), как доказательства виновности Петреевой И.С.
Этот же приговор в части взыскания с Петреевой Ирины Сергеевны в доход федерального бюджета процессуальных издержек в размере 20 740 рублей отменить.
Материалы дела в этой части передать в тот же суд на новое судебное разбирательство в порядке, предусмотренном статьями 397, 399 УПК РФ, иным составом суда.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Апелляционное представление прокурора города Новокузнецка Кемеровской области Заратовского О.С. - удовлетворить.
Председательствующий В.В. Куртукова
Судьи М.В. Василевичева
С.С. Байер
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
