Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 5 августа 2021 года Дело N 22-1341/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда

в составе:

председательствующего Овчинникова А.Ю.,

судей Ждановой Л.В., Каштанюк С.Ю.,

при секретаре Малковой О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам (основным и дополнительным) осужденных Филиппова Р.В., Маширова Е.К., защитника - адвоката Марцинкевича Э.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 14 мая 2021 года, которым

Филиппов Р.В., <дата> рождения, <данные изъяты> не судимый, в период предварительного следствия задерживался в порядке ст.ст. 91 - 92 УПК РФ с 09 до 11 апреля 2019 года, находился под домашним арестом в качестве меры пресечения с 11 апреля до 25 ноября 2019 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, на период которого на него возложено исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться в указанный орган для регистрации 1 раз в месяца согласно установленному графику;

Маширов Е.К., <дата> рождения, <данные изъяты> не судимый, в период предварительного следствия задерживался в порядке ст.ст. 91 - 92 УПК РФ с 08 до 11 апреля 2019 года, содержался под стражей в качестве меры пресечения с 11 апреля до 07 октября 2019 года и находился под домашним арестом с 07 октября по 25 ноября 2019 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, на период которого на него возложено исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться в указанный орган для регистрации 1 раз в месяца согласно установленному графику.

Мера пресечения в отношении Филиппова Р.В. и Маширова Е.К. до вступления приговора в законную силу оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав после доклада судьей Ждановой Л.В. содержания приговора, существа апелляционных жалоб (основных и дополнительных), поддержанных осужденным Филипповым Р.В., защитниками - адвокатами Марцинкевичем Э.В. и Перминовым Д.В., выступление прокурора Опалевой Е.В. об оставлении приговора суда без изменения,

УСТАНОВИЛА:

Филиппов Р.В. и Маширов Е.К. признаны виновными и осуждены за покушение на хищение чужого имущества путем обмана (мошенничество), совершенное группой лиц по предварительному сговору и в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Филиппов Р.В. выражает несогласия с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене по тем основаниям, что умысла на совершения мошенничества у него не было, он действовал в рамках своей коммерческой деятельности, в сговор с Машировым Е.К. не вступал, а при закупке планшетов для Министерства образования Кировской области был введен в заблуждение относительно версии установленной в них операционной системы и емкости аккумуляторной батареи. В ходе предварительного и судебного следствия доказательств, свидетельствующих об обратном, по уголовному делу не получено.

Утверждает, что выводы суда о наличии у него умысла на хищение не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, противоречат показаниям специалистов ФИО1., ФИО2., ФИО3., согласно которым сведения о версии операционной системы "Аndroid 7" имелись в планшетных компьютерах на момент первой поставки 14 февраля 2019 года. С материалами исследований ФИО1. и ФИО2. сотрудники Министерства образования Кировской области их не знакомили, а лишь ссылались на них. В то же время исследование, проведенное специалистом ФИО3., свидетельствовало о соответствии планшетных компьютеров, в качестве которых они не сомневались, требованиям государственных контрактов.

Указывает, что незначительные изменения, которые ими позднее были внесены в маркировку упаковки, не предусматривались контрактом, произведены вследствие провокационных действий сотрудника ФСБ по Кировской области ФИО4., который, представившись сотрудником Министерства образования Кировской области, склонил его и Маширова Е.К. к действиям, связанным с устранением недостатков, которые суд первой инстанции расценил, как произведенные ими с целью внесения в планшетные компьютеры изменений операционной системы и емкости аккумуляторных батарей.

По его мнению, приговор суда основан на незаконных доказательствах, добытых с нарушением норм УПК РФ, протоколы следственных действий сфальсифицированы, а в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела допущены существенные нарушения уголовно - процессуального закона.

Считает, что протоколы осмотров предметов и места происшествия от 16 мая 2019 года были подменены на стадии предварительного следствия после его ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ; в них были внесены изменения относительно участия понятых и специалиста, изменены подписи, время и длительность проведения следственных действий, все листы переподписаны, нарушены требования ч.ч. 1 и 6 ст. 166 УПК РФ.

При этом указывает, что суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, признав его виновным по ч. 4 ст. 159 УК РФ, так как он являлся индивидуальным предпринимателем, действия которых подлежат квалификации по ч. 6 ст. 159 УК РФ, и вынес несправедливый приговор, назначив ему наказание, которое не соответствует тяжести деяния, является чрезмерно суровым. Кроме того, суд не принял во внимание все данные о его личности, а именно то, что он является гражданином, подвергшимся радиационному воздействию вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС. Просит оправдать его в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного Филиппова Р.В. - адвокат Марцинкевич Э.В. также выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, постановленным с нарушением ст. ст. 14, 297, ч. 4 ст. 302 УПК РФ.

В обоснование этих доводов указывает, что выводы суда в приговоре о совершении Филипповым Р.В. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия; основаны на предположениях, противоречивых заключениях специалистов ФИО2., ФИО1., эксперта ФИО5.; недопустимых доказательствах, которым, как доводам и доказательствам, представленным стороной защиты, в том числе о заинтересованности специалиста ФИО1., заключению и показаниям специалиста ФИО3., суд не дал надлежащей оценки, что повлекло нарушение принципа презумпции невиновности, возложения бремени доказывания на сторону защиты и неправильное применение уголовного закона при квалификации действий осужденного, и свидетельствует о необъективности суда и обвинительном уклоне при оценке доказательств по уголовному делу.

Анализируя содержание заключений специалистов и экспертов, квалификация которых, по его мнению, материалами дела не подтверждена, указывает, что они не являются государственными экспертами, представляют интересы коммерческих организаций, в том числе принимавших участие в электронных аукционах на закупку планшетных компьютеров, которые дали разные и противоречивые заключения относительно емкости аккумуляторов и установленной операционной системе не по всем планшетам.

Обращает внимание, что исследование специалиста ФИО1. содержит страницы текста на иностранном языке, что противоречит ст. 18 УПК РФ о языке судопроизводства; на неверное изложение в приговоре показаний специалиста ФИО6., данных в судебном заседании.

Считает, что выводы суда в части времени внесения осужденными изменений в планшетные компьютеры опровергаются показаниями ФИО1 об обнаружении им в феврале 2019 года в предоставленном на исследовании планшете сведений об установленной операционной системе "Аndroid 7". Аналогичные показания при допросе в качестве свидетеля были даны специалистом ФИО2., что, по его мнению, исключает установление 21 февраля 2019 года несоответствия операционной системы приемочной комиссией Министерства образования Кировской области, принимавшей свое решение на основании заключения специалиста ФИО2. о соответствии версии операционной системы "Аndroid 7".

Утверждает, что материалы уголовного дела, на которых основаны выводы суда о виновности Филиппова Р.В., получены с нарушением требований УПК РФ и не могут быть положены в основу обвинения и доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По мнению защитника, большинство из доказательств, на которые суд первой инстанции сослался в приговоре, вызывают сомнение в их достоверности и допустимости, в том числе протоколы осмотров предметов, протокол проверки показаний на месте обвиняемого Маширова Е.К., протокол осмотра места происшествия, поскольку они получены с нарушением уголовно - процессуального закона, в частности, в результате подмены следователем процессуальных документов, что подтверждается результатом проверки, проведенной следователем военного СО СК РФ по Кировскому гарнизону, и свидетельствует о недопустимости данных документов, об исключении которых из числа доказательств стороной защиты было заявлено в ходе судебных прений. Приводит доводы, что в ходе указанной проверки было установлено, что понятые проходили стажировку в СО УФСБ России по Кировской области, что свидетельствует о их заинтересованности в результатах проводимых следственных действий.

Утверждает, что условия, связанные с техническими характеристиками поставляемого товара, не были указаны в контрактах и приложениях к ним.

Указывает на нарушение требований ст. 5 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N 144- ФЗ со стороны правоохранительных органов, проводивших ОРМ в лице ФИО4., принадлежность которого к ФСБ не вызывает сомнений, в подстрекательстве и склонении Филиппова Р.В. к совершению действий, за которые он осужден, в связи с чем они не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние.

Полагает, что суд уклонился от рассмотрения данного вопроса, отказал стороне защиты в приобщении к материалам дела заключения специалиста, согласно выводам которого почерк свидетеля ФИО4. из протокола очной ставки идентичен почерку исполнителя материалов ОРМ ФИО4. Считает, что уголовное дело в отношении Филиппова Р.В. должно быть прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Кроме этого, указывает, что в нарушение ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора отсутствует решение о зачете времени "предварительного содержания под стражей" с 09 по 11 апреля 2019 года и домашнего ареста в период с 11 апреля по 25 ноября 2019 года.

Просит обвинительный приговор в отношении Филиппова Р.В. отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Маширов Е.К. также выражает несогласие с приговором, который считает незаконным, необоснованным, подлежащим отмене по тем основаниям, что умысла на совершения мошенничества у него не было; в сговор с Филипповым Р.В. он не вступал; при закупке планшетных компьютеров был уверен, что они соответствуют техническому заданию, что подтвердила экспертиза, проведенная 18 марта 2019 года по согласованию с Министерством образования Кировской области.

При этом считает, что изменения, которые были внесены в планшеты, не затрагивали операционную систему и аккумуляторную батарею, были произведены, как и вторая поставка планшетных компьютеров вследствие провокации со стороны сотрудника ФСБ по Кировской области ФИО4.

Указывает, что приговор суда основан на доказательствах, полученных с нарушением норм УПК РФ, протоколы следственных действий сфальсифицированы.

Просит приговор отменить, а уголовное дело в отношении него прекратить за отсутствием в деянии состава преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденных Филиппова Р.В., Маширова Е.К. и защитника Марцинкевича Э.В. государственный обвинитель по делу Шаклеин Д.Е. указывает на несостоятельность их доводов, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных и защитника - без удовлетворения.

В ходатайстве о рассмотрении уголовного дела по апелляционным жалобам осужденных и защитника Марцинкевича Э.В. без участия представителя Министерства образования Кировской области представитель потерпевшего ФИО7. указывает, что выводы, изложенные в приговоре, основаны на материалах уголовного дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб (основных и дополнительных) осужденных и защитника, поступивших на них возражений, существа предоставленных дополнительных материалов, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным обоснованным и справедливым, который признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона по настоящему делу судом не нарушены.

В судебном заседании Филиппов Р.В. и Маширов Е.К. вину по предъявленному обвинению не признали, показали, что в декабре 2018 года Филиппов Р.В., действуя, как индивидуальный предприниматель (далее по тексту ИП) выиграл электронные аукционы, организованные Министерством образование Кировской области на закупку 1648 планшетных компьютеров (далее по тексту - планшеты).

21 января 2019 года Министерство образования Кировской области (далее по тексту - министерство) заключило с Филипповым Р.В. государственные контракты на поставку указанного количества планшетов с операционной системой "Аndroid 7" и емкостью аккумулятора не менее 5000 мАч., которые 14 февраля 2019 года они доставили в г. Киров и передали представителям министерства.

27 февраля 2019 года Филиппову Р.В. пришло уведомление от представителя министерства об отказе подписания акта приема - передачи поставленных планшетов.

06 марта 2019 года он встретился с работником министерства ФИО4., от которого узнал, что на поставленных ими планшетах установлены операционная система и аккумуляторы, не соответствующие условиям заключенного контракта. В связи с этим один из поставленных планшетов они отдали на экспертизу в г. Москве, согласно заключению которой он полностью соответствовал техническому заданию и указанным в нем параметрам. 21 марта 2019 года они вдвоем приехали в г. Киров, где от ФИО4. узнали, что к планшетам имеется еще ряд претензий, что в разговоре с Филипповым Р.В. подтвердил заместитель министра ФИО8., а также сообщил, что поставка планшетов не будет оплачена. В связи с отказом оплаты решилиоспорить действия министерства в суде. Однако на следующий день ФИО4. предложил поменять на поставленных ими планшетах наклейки, изменить в них информацию для придания вида соответствия условиям контракта, обещая, что тогда министерство примет поставку. Они согласились на это предложение, забрали планшеты со склада министерства и перевезли их в помещение, арендованное на <адрес>, где в период с 26 марта по 07 апреля 2019 года нанятые ими работники переклеили этикетки на коробках с планшетами. Одновременно с этим с помощью специальной компьютерной программы Маширов Е.К. изменил в планшетах информацию об операционной системе и емкости аккумуляторов, приведя её в соответствии с техническим заданиями контрактов. О ходе работ проинформировали ФИО4., по согласованию с которым 08 апреля 2019 года они привезли и по накладным сдали планшеты на склад министерства.

При этом Филипплов Р.В. и Маширов Е.К. утверждали в судебном заседании, что поставленные ими планшеты полностью соответствовали техническому заданию контрактов, а изменения в информацию на компьютерах они внесли с целью завершения сделки, заключенной с министерством, которое, по их убеждению, не хотело оплачивать поставленные планшеты по надуманным основаниям.

Между тем из показаний Маширова Е.К., данных на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника, оглашенных в судебном заседании в соответствии со ст. 276 УПК РФ, следует, что в декабре 2018 года он вместе с Филипповым Р.В., который был зарегистрирован в качестве ИП, выиграли тендер на поставку для Министерства образования Кировской области планшетов на сумму 8300000 руб., поиск которых они осуществляли совместно, в том числе через знакомого по имени Игорь в Китае. Выбранный ими из привезенных Игорем планшет соответствовал предъявляемым техническим заданием требованиям, поэтому они заказали 1648 планшетов в Китае, которые в начале февраля 2019 года привезли в г. Москву через компанию "Чайнолог".

В середине февраля 2019 года указанные планшеты они привезли в г. Киров, где сдали по накладным и стали ждать подписания акта приемки и оплаты. Однако через 10 дней Филиппов Р.В. по электронной почте получил письмо, согласно которому поставленный ими товар не соответствовал техническому заданию и не имел сертификата соответствия. В сети "Интернет" они нашли ресурс, на котором за 20000 руб. приобрели поддельный сертификат на товар, скан - копию которого им выслали на электронную почту. Затем они вернулись в г. Киров, скан-копию сертификата передали сотруднику министерства. В ходе встречи с сотрудниками министерства узнали, что поставленные ими планшеты не соответствуют техническому заданию по версии операционной системы и емкости аккумуляторов, которые были ниже требуемых, упаковка планшетов не содержала маркировку товара. Они взяли один планшет и отвезли в г. Москву для проведения экспертизы. Получив от экспертной фирмы заключение о соответствии поставленных ими планшетов предъявляемым требованиям, отвезли его в г. Киров, но при встрече с представителем министерства им сообщили, что согласно ID - коду планшетов в них установлена операционная система "Аndroid 4", порекомендовали устранить выявленные недостатки несоответствия техническому заданию. После этого для завершения сделки, не имея возможности закупить новую партию планшетов, соответствующих требованиям технического задания, они решилипровести перепрошивку системы всех планшетов, но не собирались и не имели возможности изменить их технические параметры и емкость аккумуляторов.

С этой целью они арендовали склад на <адрес>, где с конца марта по 07 апреля 2019 года перепрошили всю партию планшетов и внесли необходимые маркировки на упаковки планшетов. При этом технические параметры планшетов не изменились, 08 апреля 2019 года сдали планшеты на склад по договоренности с представителями министерства.

Данные показания Маширов Е.К. подтвердил на очной ставке со свидетелем ФИО4. и при проверке их на месте, в ходе которой показал, что для переклейки на планшеты и их упаковку наклеек, заказанных ими у женщины по имени Галина, были приглашены рабочие, которые это делали, используя пистолет горячего воздуха.

Оглашенные показания Маширов Е.К. не подтвердил, указал, что дал их под психологическим воздействием сотрудника УФСБ РФ по Кировской области.

Однако показания Филиппова Р.В. и Маширова Е.К. в судебном заседании опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, анализ и оценка которых подробно изложена в приговоре судом первой инстанции.

Так, из показаний представителя потерпевшей ФИО9., данных на предварительном следствии, оглашенных в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что 27 ноября 2018 года министерство разместило информацию о проведении электронных аукционов по закупке планшетов, на которые предполагалось установить программный комплекс для использования электронных форм учебников, что требовало наличие на них операционной системы не ниже "Аndroid 7".

По результатам проведенного министерством электронного аукциона было принято решение о заключении контрактов на поставку 1648 планшетов с ИП Филипповым Р.В., предложившим наиболее низкую цену, которые были с ним заключены 21 января 2019 года на общую сумму 8380109 руб. 26 коп.

14 февраля 2019 года Филиппов Р.В. поставил указанное количество планшетов. Однако приемочная комиссия установила несоответствие поставленных планшетов условиям технического задания государственных контрактов.

27 февраля 2019 года Филиппову Р.В. направили извещение об отказе от подписания актов приема - передачи, в связи с выявленными нарушениями и предложили в течение 20 рабочих дней поставить планшеты в соответствии с техническим заданием и условиями госконтрактов.

08 апреля 2019 года Филиппов Р.В. вновь осуществил поставку указанного количества планшетов, как затем было установлено, тех же самых, на упаковках которых была изменена маркировка, а также внесены изменения в справочную информацию о программном обеспечении самих планшетов.

Из показаний в судебном заседании свидетеля ФИО8. следует, что он подтвердил свои показаний, данные на предварительном следствии, оглашенные в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, и показания представителя потерпевшего ФИО9., в том числе о возвращении ИП Филиппову Р.В. поставленных министерству 1648 планшетов, в связи с выявлением несоответствия установленных на них аккумуляторов и версии операционной системы аукционному заданию и госконтрактам, что исключало использование этих планшетов в целях, для которых они приобретались.