Определение Верховного Суда Республики Хакасия

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 сентября 2021 года Дело N 22-1328/2021

Верховный Суд Республики Хакасия в составе

председательствующего Карпова В.П.,

при секретаре Шутовой В.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры РХ М.,

осужденного Л.,

защитника - адвоката Л.,

защитника наряду с адвокатом К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Л. и его защитников Л.В.В., К. на приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия от 20 июля 2021 года, которым

Л., <данные о личности изъяты>,

осужден по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ к штрафу в размере 250 000 рублей.

Изучив обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб и возражения на жалобы, выслушав мнения осужденного Л., защитников Л.В.В. и К. об отмене приговора, прокурора М., предлагавшей приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

Л. осужден за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступление совершено Л. в период с 01 ноября 2018 года до 19 марта 2019 года <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Л. считает приговор необоснованным, незаконным, поскольку при его вынесении судом неправильно применен уголовный закон, существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, что в силу ст. 389.15, 389.16, 289.17, 389.18 УПК РФ является основанием для его отмены.

Указывает, что на АГЗС, расположенной по адресу <адрес>, в период с 1 ноября 2018 года по 19 марта 2019 года законно, на основании договора аренды торговой площади, осуществляло деятельность по продаже газа ООО "Фрегат", а также ООО "Ирбис", ведущее деятельность по эксплуатации опасного производственного объекта, расположенного на этом участке, на основании договора аренды земельного участка, договора аренды оборудования, договоров 1-Э на эксплуатационное обслуживание, регистрации опасного производственного объекта в государственном реестре. Как выяснилось в ходе проверки 19 марта 2019 года, ООО "Ирбис" своевременно не внесло данный адрес в свой лицензионный документ. Все эти сведения были достоверно установлены в ходе осмотра, исследованы в суде и подтверждены документально и свидетельскими показаниями.

19 марта 2019 года по анонимной жалобе было произведена проверка законности деятельности ООО "Ирбис" по данному адресу. Изъято имущество, компьютеры, документы ООО "Ирбис" и ООО "Фрегат". Обращение на сайт МВД о нарушениях Федерального закона о лицензировании было подано анонимно. Данный факт достоверно установлен ходе судебного расследования и подтвержден документами и свидетельскими показаниями.

Анонимное обращение на сайт МВД о нарушениях закона на АГЗС, расположенной по адресу: <адрес>, и рапорт уполномоченного сотрудника полиции указывают на выявленные нарушения закона со стороны ООО "Ирбис", но следователь безосновательно и незаконно возбудила уголовное дело против него, как работника ООО "Фрегат". Суд данные факты проигнорировал.

При осмотре АГЗС по адресу: <адрес>, изъято имущество ООО "Ирбис", а также имущество ООО "Фрегат". На требования ознакомить с актом изъятия имущества и денежных средств ему было отказано со ссылкой на то, что производится осмотр и изъятие имущества ООО "Ирбис", а не ООО "Фрегат". В дальнейшем, на допросе в суде, сотрудники УЭБиПК В.и Р., дали заведомо ложные показания о том, что он (Л.) отказался ознакомиться с актом осмотра. Тем не менее, записи об отказе в протокол осмотра и изъятия они не внесли и подписями понятых не заверили. Этими действиями оперуполномоченные Волков и Репин нарушили процессуальные нормы и его права. Суд проигнорировал данный факт, признав их показания достоверными.

В ходе судебного разбирательства был достоверно установлен факт фальсификации оперуполномоченным Р. протоколов допросов свидетелей. Это подтверждается заключением эксперта Т.. Суд безосновательно отверг эти доказательства, так как они не укладываются в обвинительную концепцию суда.

Свидетели, показания которых суд принимает к сведению, не обладают информацией о том, как велась деятельность на АГЗС в период с 1 ноября 2018 года по 19 марта 2019 года. Они были заинтересованными лицами, так как являлись работниками конкурирующей организации, с ноутбука руководителя которой, по утверждению свидетеля Ж., было направлено обращение в отношении ООО "Ирбис". Их показания абсолютно не относятся к делу и месту происшествия.

Отмечает, что в связи с тем, что компьютерная техника на месте осмотра была изъята без специалиста, сохранность, целостность и достоверность сведений на них сохранена не была. В ходе судебного расследования было достоверно установлено, что с компьютеров задолго до осмотра с понятыми были сняты пломбы. Компьютеры включались, ими пользовались длительное время и не один раз. Файлы в компьютерах были изменены. Это было выяснено ходе судебного расследования и подтверждалось заключением эксперта Х. Но суд не принял это к сведению и посчитал доказательства, полученные с компьютеров, допустимыми. Однако такие доказательства нельзя признать допустимыми, поскольку они получены с нарушением процессуальных законов и не относятся к периоду деятельности ООО "Ирбис" и ООО "Фрегат" на АГЗС по <адрес>, а просто отображают информацию о деятельности ООО "Ирбис" задолго до того, как общество начало свою деятельность на объекте по <адрес>.

Обращает внимание на тот факт, что суд, оперируя недопустимыми, не относящимися к делу сведениями, игнорируя сведения, доказывающие его невиновность, искажая факты, применяя нелепые формулировки, такие как "фактическая эксплуатация" или "опосредованная эксплуатация", обвиняет его в незаконной деятельности по продаже газа и отсутствии лицензии на эксплуатацию опасных производственных объектов 1, 2 и 3 классов опасности. В приложении - "Перечень работ, подлежащих лицензированию при эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов 1, 2 и 3 классов опасности" к Постановлению Правительства Российской Федерации N 492 от 10 июня 2013 года однозначно перечислены работы, подлежащие лицензированию. Суд, пренебрегая терминологией постановления Правительства РФ, в приговоре пытается подменить их четкие формулировки непонятными утверждениями о фактической эксплуатации и опосредованной эксплуатации.

Суд в приговоре необоснованно опирается как на факты, подтверждающие его виновность, на его опыт и знания. Считает такие выводы недопустимыми. Суд отклонил доказательства, представленные П., обосновывая это совместной с ним деятельностью. Данное утверждение не соответствует действительности. Совместную деятельность он с П. не вел, фактов, подтверждающих это, в суде не предъявлено. Он работал у П. наёмным работником до инкриминируемого периода. Ранее с ним знаком не был, соответственно, оснований выгораживать его (Л.) у П. не было.

Отмечает, что на указанном объекте он занимался законной, нелицензируемой деятельностью - продажей газа, а эксплуатацией не занимался и не имел на это намерений. Эксплуатацией оборудования на АГЗС по <адрес> в период с 1 ноября 2018 года по 19 марта 2019 года по условиям договоров 1-Э занималась специализированная организация, имеющая лицензию, людей и соответствующее оборудование, и это ООО "Ирбис". Данный факт подтверждается показаниями свидетелей и документами, предъявленными в суде, но суд их проигнорировал.

Утверждение суда о неделимой деятельности на АГЗС голословны, не подтверждены ссылкой на какой-либо закон и являются субъективной трактовкой понятий "Продажа товара" и "Отпуск товара". Продажа - это передача права собственности на товар от продавца к покупателю. Ст. 495 ГК РФ устанавливает факт признания заключения договора розничной купли-продажи заключённым в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, электронного или иного документа, подтверждающего оплату товара, а транспортировка, получение, хранение и отпуск клиенту, это как раз лицензируемые виды работ, перечисленные в перечне Постановления Правительства РФ N 492 от 10.06.2013, которые выполняют специализированные предприятия.

Оспаривает вывод суда о его осведомленности о том, что ООО "Ирбис" не внесло указанный объект в лицензионный документ, а также выводы о том, что договоры 1-Э были заключены с целью придания видимости законности его деятельности. При этом суд умолчал о факте заключения дополнительного соглашения 1-Э от 10.01.2019. Указанное соглашение предусматривало оказание идентичных услуг на тех же условиях и в тот же период времени на АГЗС, расположенной по адресу: <адрес> "В", которая являлась ОПО 4-го класса опасности и не требует внесения её адреса в лицензионный документ. Но, несмотря на это, ООО "Фрегат", которая осуществляло там продажу газа, несло расходы по оплате услуг ООО "Ирбис" по эксплуатации оборудования этой АГЗС. Суд в своём приговоре необоснованно умолчал о данном факте.

Нарушение требований закона ФЗ-99 о лицензировании отдельных видов деятельности и ФЗ-116 о промышленной безопасности, выразившееся в невнесении адреса: <адрес>, в свой лицензионный документ, допустило ООО "Ирбис". Это подтверждается показаниями свидетелей Пешкова и работников Ростехнадзора С. и П.

Акцентирует внимание, что административное наказание в виде штрафа за данное нарушение превышает тот штраф, который определён ему в качестве наказания судом.

С учетом изложенного, просит исключить из числа доказательств протокол осмотра места происшествия и полученные в ходе данного осмотра доказательства, постановление о возбуждении уголовного дела и все процессуальные действия и доказательства, полученные в рамках незаконно возбужденного уголовного дела, а также отменить приговор суда и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник Л.В.В. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене на основании ст.ст. 389.15, 389.16, 389.17, 389.18 УПК РФ.

Полагает, что в действиях Л. отсутствует объективная сторона состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Объективная сторона инкриминируемого Л. преступления выражается в незаконной эксплуатации (эксплуатации без лицензии) взрывопожароопасного и химически опасного производственного объекта, которая сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере. Лицензируемым видом деятельности является эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности (п. 12 ч. 1 ст. 12 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Эксплуатация опасного производственного объекта может быть совершена только в форме действия, определенным способом и с помощью необходимых средств.

Приводит перечень работ, подлежащих лицензированию, установленный в соответствии со ст. 2 Положения о лицензировании, эксплуатации, взрывопожарных и химически опасных производственных объектов 1, 2, 3 класса опасности, утвержденного постановлением Правительства РФ N 492 от 10.06.2013, и отмечает, что работы, не указанные в данном перечне, эксплуатацией опасного производственного объекта не являются.

Л. в период с 01.11.2018 по 19.03.2019 г.г. на опасном производственном объекте по адресу: РХ, <адрес>, ничего из вышеуказанных работ не осуществлял, не имел в наличии оборудования, относящегося к данному опасному производственному объекту, следовательно, Л. не осуществлял и не мог осуществлять эксплуатацию указанного опасного производственного объекта в инкриминируемый период.

Оспаривает описание в приговоре объективной стороны преступления, поскольку продажа газа не лицензируется, лицензируется только эксплуатация опасного производственного объекта (ОПО). Эксплуатацию ОПО осуществляло ООО "Ирбис" - специализированная организация, что было установлено судом первой инстанции. ООО "Фрегат" не осуществляло хранение и перемещение газа, так как данные действия осуществляла специализированная организация (ООО "Ирбис") своими силами и средствами на основании договоров возмездного оказания услуг от 01.11.2018 и 10.01.2019, в соответствии с которыми в период с 01.11.2018 по 19.03.2019 ООО "Ирбис" оказывало ООО "Фрегат" услуги по заправке газобаллонного оборудования, автомобилей, услуги слива сжиженного углеводородного газа из автомобильных цистерн, налива в резервуарные установки, перевалки и временного накопления и пр. Всем необходимым имуществом для оказания услуг по данным договорам ООО "Ирбис" владело на праве аренды (п. 2, 3 договоров) на основании договора, заключенного с ООО "Инком". К ООО "Фрегат" данное оборудование никакого отношения не имело. ООО "Фрегат" данное оборудование не использовало и не эксплуатировало. Наличие в действиях Л. объективной стороны состава преступления не может быть обосновано действиями по эксплуатации, совершаемыми другим лицом (ООО "Ирбис").

В ходе судебного следствия были допрошены свидетели П., Е., Ф., Р., которые подтвердили, что они в период с 01.11.2018 по 19.03.2019 являлись сотрудниками ООО "Ирбис" и осуществляли эксплуатацию опасного производственного объекта, расположенного по адресу: РХ, <адрес>. Е. и Ф. указали, что осуществляли приемку (с пропановоза в цистерну) и отпуск потребителям (заправку автомобилей) газа, выдачу газовых баллонов. Р. показал, что, являясь мастером, осуществлял настройку и ремонт газового оборудования. Также Р. указал, что компьютер кассиров мог только передать сведения о запрашиваемой дозе газа, но с помощью данного компьютера было невозможно эксплуатировать опасный производственный объект (включить насос, транспортировать газ и пр.) Включение насоса и работа газового оборудования начиналась только после нажатия кнопки "пуск", расположенной непосредственно на колонке, которую нажимали сотрудники ООО "Ирбис". Показания Р. о начале работы газового оборудования после нажатия кнопки "пуск" подтверждены показаниями П., Е., Ф. Также Р. и Е. подтвердили, что заправка автомобилей газом была возможна через интернет-приложение и в этом случае осуществлялась вообще без участия кассира. Е., Ф., Р. показали, что их непосредственным руководителем был П. От Л. они никаких распоряжений не получали, в период с 01.11.2018 по 19.03.2019 г.г. эксплуатацией опасного производственного объекта Л. не занимался.

П. показал, что был ответственным за эксплуатацию оборудования на АГЗС по <адрес> и подтвердил заключение и исполнение обеими сторонами договоров аренды и возмездного оказания услуг, заключенных между ООО "Ирбис" и "Фрегат" в 2018 и 2019 г.г.

Способ включения и принцип работы оборудования подтвердил и свидетель С., который по поручению П. осенью 2018 года занимался настройкой колонки на АГЗС по адресу: РХ, <адрес>. Из показаний С. следует, что кассир не мог самостоятельно привести в действие данное оборудование. С. при демонстрации ему протокола осмотра места происшествия от 19.03.2019 (т. 1, л.д. 106) указал, что представленное на фотографии устройство не является пультом управления, кнопки на нем были отключены, в нем находились лишь исполнительные устройства системы автоматики, которые работали в автоматическом режиме и управлялись процессором колонки. Аналогичные показания ранее давал Р.

Из оглашенных в ходе судебного следствия показаний кассиров ООО "Фрегат" следует, что в обязанности кассиров входило только обслуживание клиентов (прием денег от клиентов), учет денежных средств в кассе и инкассация денежных средств. Данные показания свидетелей лишены противоречий и полностью согласуются между собой и с показаниями Л., а также подтверждаются документами, имеющимися в материалах дела.

Суд в приговоре сослался на осмотр страницы сайта "ПК-Электроникс" в сети интернет и на ответ АО "ПК-Электроникс", но устранился от оценки указанных документов. Данные документы, по его мнению, подлежат критической оценке, поскольку осмотр страницы в сети интернет (т. 5, л.д. 44-45) произведен только 14 апреля 2020 года, и отсутствуют сведения, когда указанная информация была размешена на данном сайте, соответственно, отсутствует привязка к инкриминируемому Л. периоду. Кроме того, информация на сайтах носит рекламный характер.

Обращает внимание, что невозможность эксплуатации опасного производственного объекта путем использования кассирами программы "Альфа АЗС" подтверждена ответом разработчика программы - АО "ПК-Электроникс" (т. 4, л.д. 222). Данный ответ полностью соответствует показаниям Л., П., Р., С., из согласующихся показаний которых следует, что в период с 01.11.2018 по 19.03.2019 г.г. кассиры с помощью компьютера оборудованием АГЗС управлять не могли.

Фактически эксплуатацию опасного производственного объекта в указанный период времени осуществляло ООО "Ирбис", которое зарегистрировало на себя опасный производственный объект в государственном реестре и которое должно было лицензировать свою деятельность. Круг лиц, который имел отношение к эксплуатации ОПО, установлен в ходе допросов свидетелей, а также подтверждаются следующими документами: свидетельством о регистрации N (т.1 л.д.98); договорами между ООО "Инком" и ООО "Ирбис" и Актами приема передачи к договорам (т. 1, л.д. 201-205, 206-215); договорами аренды и возмездного оказания услуг между ООО "Ирбис" и ООО "Фрегат" (т. 1, л.д. 192-194,195-197), (т. 5, л.д. 203-205, 206-207)

При анализе договоров возмездного оказания услуг суд пришел к выводу, что они являются притворными сделками (абз.6 стр.52 приговора). Однако данный вывод, по его мнению, является ошибочным и свидетельствует о недостаточной квалификации суда в сфере гражданского права, поскольку, согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка - это сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях. Заключенные между ООО "Фрегат" и ООО "Ирбис" договоры никакую другую сделку не прикрывали, они фактически исполнялись обеими сторонами (услуги оказывались и оплачивались) в соответствии с согласованными в них условиями, следовательно, не могут расцениваться как притворные.

Показания сотрудников Ростехнадзора П. на предварительном следствии и в суде, а также С. С.В. дополнительно свидетельствуют о том, что именно ООО "Ирбис" должно было обратиться за получением лицензии, соответственно, именно ООО "Ирбис" нарушило законодательство.

Отмечая показания свидетеля С. С.В. о невозможности реализации газа без оборудования АГЗС, полагает, что это частное мнение свидетеля, не основанное на законе, поскольку продажа газа - финансовая операция, не требующая какого-либо оборудования, кроме кассового аппарата или расчетного счета. Вместе с тем оборудование АГЗС (насос, колонка, резервуар) нужно для того, чтобы осуществить не реализацию газа, а только его хранение и передачу клиенту. Как было установлено в ходе судебного следствия, хранение газа ООО "Фрегат" и передачу газа ООО "Фрегат" клиентам осуществляло ООО "Ирбис".

Из материалов дела и показаний свидетелей следует, что директор ООО "Фрегат" Л. занимался только законной деятельностью по продаже сжиженного газа населению, для которой получение лицензии не требуется. Эксплуатацию ОПО осуществляло ООО "Ирбис", которое получало за эти услуги денежное вознаграждение.

Обращает внимание, что, продавая газ, ООО "Фрегат" оплачивало необходимые налоги и взносы в полном объеме, выплачивало заработную плату работникам.

Приводя положения ст. 39 Налогового кодекса РФ, ст. 493 ГК РФ, отмечает, что передача права собственности на товар и передача самого товара - это разные действия.

В действиях Л. отсутствует субъективная сторона состава преступления, поскольку данное преступление может быть совершено только умышленно. Л. указал, что знал о том, что у ООО "Ирбис" несколько ОПО и есть лицензия на их эксплуатацию. А о том, что конкретный адрес: <адрес>, в лицензию не внесён, Л. стало известно только в день проведения проверки 19.03.2019. Эти показания Л. были подтверждены директором ООО "Ирбис" П., показавшим, что при заключении договоров 01 ноября 2018 года ввел Л. в заблуждение, сказав, что ООО "Ирбис" имеет лицензию на эксплуатацию опасного производственного объекта по адресу: РХ, <адрес>.

Однако суд критически отнесся к показаниям П. в указанной части и признал их недостоверными в связи с тем, что П. и Л. на протяжении длительного времени осуществляли совместную деятельность, связанную с продажей газа на АГЗС. Указанная оценка суда ничем не обоснована и не подтверждена доказательствами. П. и Л. совместную деятельность по продаже газа никогда не осуществляли, друзьями не являлись, близко не общались. Л. ранее (до инкриминируемого периода) работал в подчинении у П. и не более того. Данные П. показания не отвечают его собственным интересам, в связи с чем выводы о его заинтересованности являются голословными и надуманными. Данные показания Л. и П. ничем не опровергнуты. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что Л. в период с 01.11.2018 по 19.03.2019 был осведомлен об отсутствии у ООО "Ирбис" лицензии на эксплуатацию опасного производственного объекта по адресу: РХ, <адрес>.

Выводы суда об осведомлённости Л. об отсутствии у ООО "Ирбис" лицензии мотивированы также тем, что на осмотренной в суде видеозаписи Л. "фактически указал на свою осведомленность об отсутствии лицензии" (абз.1 стр.34 приговора). Однако суд не указывает момент, когда Л. стало известно об отсутствии лицензии. Видеозапись сделана только через два часа после начала проверочных мероприятий (в 12 час. 17 мин.) и никак не опровергает тот факт, что Л. узнал об отсутствии лицензии только 19.03.2019 после того, как пришли сотрудники полиции.

Кроме того, выводы суда о заключении Л. договора от 10.01.2019 N 1-Э возмездного оказания услуг с целью "придания видимости законности своей предпринимательской деятельности" категорически опровергаются свидетельством о регистрации от 22.03.2019, сведениями, характеризующими ОПО, договором аренды АГЗС от 15.02.2019, сообщением от 06.02.2019, дополнительным соглашением к договору N-Э от 10.01.2019.

Данные документы подтверждают, что по этому же договору от 10.01.2019 с доп.соглашением к нему ООО "Ирбис" оказывало услуги ООО "Фрегат" и на АГЗС по <адрес>В в <адрес> (которая отнесена к 4 классу опасности и зарегистрирована в реестре ОПО за ООО "Ирбис"), где ООО "Фрегат" так же, как и на <адрес>, осуществляло только деятельность по продаже газа. При этом 4 класс опасности не лицензируется. Ведение ООО "Фрегат" деятельности по продаже газа на <адрес> документальным образом оформлено еще до 19.03.2019. Суд от оценки указанных доказательств устранился, сделал неверный вывод относительно наличия в действиях Л. субъективной стороны состава преступления.

Из изложенного следует, что Л. в период с 01.11.2018 по 19.03.2019 года не эксплуатировал опасный производственный объект, расположенный по адресу: РХ, <адрес>, и не знал, что ООО "Ирбис", которое фактически эксплуатировало данный объект и выполняло работы, требующие получения лицензии, не имеет такой лицензии на данный адрес. Таким образом, факт совершения преступления Л. не доказан.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что вина Л. подтверждается: доверенностью, выданной Л. на представление интересов ООО "Ирбис"; приказом N о назначении Л. ответственным за исправное состояние и безопасную эксплуатацию АГЗС; инструкциями по эксплуатации ОПО. Данный вывод не основан на фактах и сделан на основании недопустимых и неотносимых доказательств.