Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 июня 2021 года Дело N 22-1304/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего судьи Ульяновой Т.Н.,

судей: Угнивенко Г.И., Поляковой Н.В.,

при помощнике судьи Грачевой А.В.,

с участием прокурора Воронцовой У.В.,

осужденного Горичева С.А.,

защитника - адвоката Кирилочкина В.В., представившего удостоверение <данные изъяты> и ордер N 287591 от 21.06.2021,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Горичева С.А. и его защитника - адвоката Кирилочкина В.В. на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 30 марта 2021 года, по которому

Горичев С.А., <данные изъяты>, не судимый,

осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по п. "в" ч.2 ст.231 УК РФ на срок 3 года;

- по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на срок 12 лет;

- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на срок 10 лет 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 15 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 06.06.2020 до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ срок содержания под стражей со дня задержания по день вступления данного приговора в законную силу включительно зачтен в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Угнивенко Г.И., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Горичева С.А. путем использования систем видеоконференц-связи, защитника - адвоката Кирилочкина В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Воронцовой У.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения,

установила:

Горичев С.А. признан виновным и осужден за:

- незаконное культивирование в особо крупном размере растений, содержащих наркотические средства - каннабис (марихуана), с весны 2020 года до 13 часов 54 минут 03.06.2020;

- незаконный сбыт наркотических средств - каннабис (марихуана), массой не менее 224,44 г, а также незаконный сбыт частей растений - конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотические средства - тетрагидроканнабинол, массой не менее 258 г, в крупном размере, в период, предшествующий 17 часам 50 минутам 11.05.2020;

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств - каннабис (марихуана), общей массой не менее 1325 г, а также незаконный сбыт частей растений - конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотические средства - тетрагидроканнабинол, общей массой не менее 1236,57 г, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, а также незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, в период, предшествующий 14 часам 15 минутам 04.06.2020.

Преступления совершены <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Кирилочкин В.В. в защиту интересов осужденного Горичева С.А. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона и несправедливостью.

Считает, что вина Горичева С.А. в совершении указанных преступлений ни предварительным, ни судебным следствием не доказана.

Полагает, что органы предварительного следствия и суд первой инстанции необоснованно в качестве доказательств, подтверждающих вину Горичева С.А. в преступлении, предусмотренном п. "в" ч.2 ст.231 УК РФ признали достаточной совокупность доказательств, которые подтверждают факт произрастания растений конопля, в период предшествующий 03.06.2020, на земельном участке, <данные изъяты>. Указанный факт произрастания растений конопля осужденный Горичев С.А. не отрицает, кроме того 06.06.2020 года сообщил об этом в своей явке с повинной сотрудникам полиции.

Указывает, что в ходе предварительного следствия и в суде Горичев С.А. сообщил, что с 2019 года на его земельном участке произрастали растения конопли, он собирал выросшие растения, сушил их и измельчал, далее хранил их у себя дома для личного употребления. В явке с повинной, написанной им 06.06.2020 без адвоката под диктовку сотрудников полиции, слово "выращивал" он написал, подразумевая, что знал, что на земельном участке возле дома произрастает конопля после того, как он в том месте высыпал корм для птиц, каких-либо специальных благоприятных условий для возделывания данных растений конопли не создавал, не отбирал специально семена конопли, не разрабатывал землю под их посев, не осуществлял их посев, полив и удаление сорняков с этого участка, не удобрял почву. Горичев С.А. на предварительном следствии и в суде в категоричной форме заявлял, что не занимался незаконным культивированием растений, содержащих наркотические средства. Растения конопли, выросшие на его приусадебном участке в 2020 году, выросли в результате самосева из семян предыдущих растений.

Считает, что суд первой инстанции необоснованно не признал в качестве доказательств показания свидетелей обвинения Горичевой И.И. и Горичевой А.В., которые сообщили суду, что Горичев С.А. не создавал каких-либо специальных благоприятных условий для возделывания данных растений конопли.

Отмечает, что свидетель ФИО11 сообщил в судебном заседании о том, что информации о причастности Горичева С.А. к незаконному обороту наркотических средств в ОП "Тепло-Огаревское" МО МВД России "Плавский" не поступало, таким образом, каких-либо доказательств, подтверждающих причастность Горичева С.А. к незаконному культивированию растений, содержащих наркотические средства, в материалах дела не имеется и в суде первой инстанции не установлено.

Полагает, что судом необоснованно в качестве доказательств, подтверждающих вину Горичева С.А. в преступлении, предусмотренном п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, признаны показания свидетеля ФИО1., ранее судимого, наркозависимого, в настоящее время осужденного за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков.

Приводя показания ФИО1. и Горичева С.А., считает, что перечисленные в их показаниях обстоятельства свидетельствуют о том, что ФИО1. никогда не встречался с Горичевым С.А.

Цитируя показания свидетеля ФИО2., полагает, что смс-переписка от 13.05.2020 свидетельствует о непричастности Горичева. к сбыту наркотических средств, поскольку в ней Горичев С.А. не понимает, о чем говорит <данные изъяты>. Орган предварительного следствия и суд не приняли во внимание то обстоятельство, что свидетель ФИО2 посредством смс-сообщений 13.05.2020 года сообщила Горичеву С.А. о задержании её сожителя ФИО1. за сбыт наркотических средств, а обыск по месту жительства Горичева С.А. был произведен сотрудниками полиции 03.06.2020 года, то есть спустя 21 день, и у Горичева С.А., если бы он был причастен к сбыту наркотических средств ФИО1., было достаточно времени, чтобы уничтожить следы преступления, однако он этого не сделал, так как не сбывал наркотические средства ФИО1.

Указывает, что из показаний старшего оперуполномоченного по ОВД УКОН УМВД России по Тульской области Фролкова Н.Ю. следует, что по оперативной информации было известно, что ФИО1. является крупным сбытчиком наркотических средств, и в день задержания ФИО1. он сбыл наркотики примерно пятерым потребителям, приобретает наркотические средства, используя интернет-магазин через закладки. О том, что изъятые у ФИО1 наркотики он, якобы, приобрел у Горичева С.А., органам полиции стало известно после того, как ФИО1. с прокуратурой заключил досудебное соглашение. Оперативной информации или каких-либо материалов, полученных оперативным путем, о причастности Горичева С.А. к незаконному обороту наркотиков у органов полиции не имеется. Данные обстоятельства подтверждают в своих показаниях ФИО1. и его сожительница ФИО2

Считает, что вывод суда о несостоятельности доводов стороны защиты о заинтересованности ФИО1. в оговоре Горичева С.А. опровергается материалами дела.

Полагает, что в нарушение ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ судом дана незаконная оценка обстоятельствам, на которые ссылается сторона защиты, о том, что во время предварительного следствия ФИО1. не предъявлялся для опознания Горичев С.А., а также не назначены сравнительная трассологическая, дактилоскопическая экспертизы, экспертиза на наличие следов ДНК; органом предварительного следствия в целях документирования преступной деятельности Горичева С.А. ОРМ "Проверочная закупка" не проводилось.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что факт знакомства Горичева С.А. с ФИО1 и их регулярного общения посредством телефонной связи подтверждается протоколом осмотра детализации соединений абонентских номеров.

Указывает, что по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, Горичев С.А. вину не признал, поскольку изъятые наркотические средства хранил для личного употребления.

Приводя показания ФИО3., согласно которым она нашла сумку с наркотиками в пристройке дома, считает, что данное обстоятельство опровергается показаниями старшего оперуполномоченного УКОН УМВД России по Тульской области ФИО10. и оперуполномоченного УКОН УМВД России по Тульской области ФИО9., которые сообщили, что они проводили обыск 03.06.2020 в домовладении Горичева С.А. <данные изъяты>. В ходе обыска позади домовладения в пристройке ничего запрещенного обнаружено не было.

Считает, что протокол добровольной выдачи от 04.06.2020 нельзя признать допустимым доказательством, поскольку указанный протокол добровольной выдачи получен сотрудниками УКОН УМВД России по Тульской области в результате комплекса оперативно-розыскных мероприятий в отношении неустановленного лица, который был проведен без поручения следователя.

Находит неверным вывод суда о несостоятельности показаний Горичева С.А о том, что он хранил наркотические средства, изъятые 03.06.2020 <данные изъяты>, для личного употребления в связи с заключением судебно-психиатрической комиссии экспертов, которым установлено, что у Горичева С.А. отсутствуют признаки наркотической зависимости, так как тем же заключением судебно-психиатрической комиссии экспертов установлено, что Горичев С.А. является потребителем наркотического средства - марихуана.

Полагает, что показания свидетелей ФИО4., ФИО5., ФИО10., ФИО9., ФИО6., ФИО7., ФИО8., ФИО12., ФИО13., ФИО11., ФИО14., ФИО15., ФИО16., ФИО17., ФИО18., ФИО19., ФИО20. не могут являться доказательствами виновности Горичева С.А. в совершении инкриминируемых ему преступлений, так как не являлись свидетелями. В материалах уголовного дела доказательств того, что Горичев С.А. совершил преступления, предусмотренные п."в" ч.2 ст.231, п."г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не имеется, имеются лишь доказательства подтверждающие вину Горичева С.А. в совершении преступления предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ. Вину в совершении, которого Горичев С.А. признает, в содеянном раскаивается.

Считает незаконным, что суд при назначении наказания не в полной мере учел имеющуюся в деле явку с повинной Горичева С.А. от 06.06.2020, которая не противоречит его показаниям, данным им на предварительном следствии и в суде.

Полагает, что судом первой инстанции незаконно и необоснованно было отказано стороне защиты в ходатайстве о проведении соответствующих подчерковедческих экспертиз бирок, которыми были оклеены вещественные доказательства изъятые сотрудниками полиции в ходе обыска 03.06.2020 и в результате добровольной выдачи 04.06.2020, поскольку в ходе судебного заседания ФИО21. и ФИО3. заявили суду, что вещественные доказательства при них не упаковывались и не опечатывались, подписи на предъявленных им в ходе судебного заседания бирках выполнены не ими.

Указывает, что у Горичева С.А. имеются хронические заболевания: гепатит С, подагра, хронический гайморит, исключительно положительно характеризуется, имеет на иждивении несовершеннолетнюю дочь, женат, не судим, у врача нарколога и психиатра на учете не состоит. В материалах дела имеется явка с повинной, обстоятельств, отягчающих вину Горичева С.А., в материалах дела не имеется, что не учтено при назначении наказания Горичеву С.А.

Ссылаясь на положения ст.5 УПК РФ, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 N 1 "О судебном приговоре" находит приговор, с учетом степени общественной опасности и фактических обстоятельств совершения им преступления, слишком суровым, основанным на предположениях, имеющиеся в материалах дела сомнения в виновности Горичева С.А. не устранены как ни органом предварительного следствия, так и судом первой инстанции в ходе судебного следствия, которые должны толковаться в его пользу.

Приводя нормы ч.1 ст.397, ст.307 УПК РФ, разъяснения, содержащиеся в п.34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", полагает, что Горичеву С.А. за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, наказание с учетом ч.3 ст.66 УК РФ в виде лишения свободы на срок 10 лет является максимальным размером. Тем самым назначение Горичеву С.А. максимального наказания в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы противоречит общим правилам назначения наказания, установленным ч.3 ст.60 УК РФ.

Считает, что достаточных данных, указывающих на факт передачи наркотиков или психотропных веществ другим лицам, у органа предварительного следствия не имелось. Суд первой инстанции также не установил их в ходе судебного следствия.

Просит приговор изменить, по преступлениям, предусмотренным п. "в" ч.2 ст.231, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, осужденного Горичева С.А. оправдать, переквалифицировать действия Горичева С.А. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Горичев С.А. выражает несогласие с приговором, считая его необоснованным, несправедливым, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона и положений ст.14 УПК РФ, которые путем лишения либо ограничения гарантированных УПК прав судопроизводства или иным путем могли повлиять или повлияли на постановление законного и обоснованного приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления участвующих в апелляционном рассмотрении дела лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями гл.37 УПК РФ, все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены судом в установленном законом порядке.

Несогласие участников судебного разбирательства с результатами рассмотрения заявленных ходатайств не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности процесса, как и права осужденного на защиту.

Выводы суда о виновности Горичева С.А. в незаконном культивировании в особо крупном размере растений, содержащих наркотические средства, в незаконном сбыте наркотических средств, а также незаконном сбыте частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, а также незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, являются правильными, они основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке и приведенных в приговоре с надлежащим изложением их содержания, а также оцененных судом в соответствии с законом.

Доказательствами виновности Горичева С.А. в незаконном культивировании в особо крупном размере растений, содержащих наркотические средства, в частности, являются:

показания свидетеля ФИО4. об участии 03.06.2020 года в обыске в жилище Горичева С.А., в ходе которого в присутствии ФИО21., двух понятых: ФИО7., ФИО8., которым были разъяснены права и обязанности, на придомовой территории были обнаружены и изъяты произрастающие 1052 растения, схожие с растением конопля. Данные растения росли только на определенном участке придомовой территории, за домом, почва была возделана, сорняки практически отсутствовали. ФИО21. пояснила о принадлежности растений ее мужу. Все изъятые растения были упакованы, оклеены бирками, опечатаны. ФИО21. находилась во время обыска рядом с сотрудниками УКОН, была ознакомлена с протоколом обыска, замечаний и заявлений от нее не поступало;

показания свидетеля ФИО10., подтвердившего проведение им обыска в жилище Горичева С.А. <данные изъяты>, с участием ФИО21. и двух понятых. В ходе обыска были обнаружены и изъяты мобильный телефон "Lenovo", металлическая коробка из-под сигарет, внутри которой находилась растительная масса зеленого цвета, полимерный пакет желтого цвета, в котором находились 3 полимерных пакета с растительной массой зеленого цвета внутри, пластиковый контейнер, внутри которого находились 3 пакета с растительной массой зеленого цвета, на контейнере полимерный пакет с растительной массой. На придомовой территории были обнаружены и изъяты произрастающие 1052 растения, схожие с растением конопля. Данные растения росли только на определенном участке за домом, почва была мягкая, сорняки практически отсутствовали. ФИО21. пояснила о принадлежности предметов и растений ее мужу. Ход и результаты ОРМ фиксировались в соответствующих протоколах, составлявшихся свидетелем на месте мероприятия. Все изъятые предметы были упакованы, опечатаны, оклеены бирками. ФИО21 находилась во время обыска рядом с сотрудниками УКОН УМВД по Тульской области, была ознакомлена с протоколом обыска, замечаний и заявлений от нее не поступало;

показания свидетеля ФИО5. об аналогичных обстоятельствах обыска в жилище Горичева С.А., в результате которого найдены и изъяты наркотические средства и растения, схожие с растениями конопли. Указал, что данные растения произрастали на участке придомовой территории, который выделялся на фоне других растений, поскольку только на нем преимущественно росли на подготовленной почве растения конопли, что, по его опыту, самосевом растений конопли не выглядит. Со слов других сотрудников знает, что на следующий день после обыска родственники Горичева С.А. нашли семена растения конопля и обрез ружья, которые добровольно выдали;

показания свидетеля ФИО9. об участии в обыске жилища Горичева С.А., в результате которого за домом была обнаружена плантация растений, схожих с растениями конопли. Указал, что данные растения произрастали на участке придомовой территории размером 6х4 м, сорняков не было. При изъятии путем вырывания растений из земли корни легко вытаскивались из почвы. По опыту работы знает, что, если растения конопля не обрабатывать, среди них растут и другие травы. Недалеко размещалась компостная куча. ФИО21 пояснила, что это все ее мужа. Все изъятые предметы были упакованы, опечатаны надлежащим образом. На следующий день после обыска позвонила ФИО3 - мать Горичева С.А. - и сообщила, что нашла еще 2 сумки, в одной из них обрез ружья, в другой - растительная масса. По прибытии по адресу: <данные изъяты>, Горичева А.В. в присутствии двух понятых указала на пакет с надписью "Мы сохраняем природу", внутри которого находилась растительная масса, и сумку, в которой был обрез ружья и электронные весы. Она пояснила, что нашла их в пристройке, обрез ружья мог принадлежать ее покойному супругу. Ход и результаты ОРМ фиксировались в соответствующем протоколе, составлявшемся свидетелем на месте мероприятия. Данные предметы были опечатаны надлежащим образом;

показания свидетеля ФИО7. об участии в качестве понятого при проведении 03.06.2020 года обыска в жилище <данные изъяты>, указавшего, что обыск сотрудниками УКОН УМВД России по Тульской области проводился в присутствии ФИО21 и второго понятого ФИО8 Перед началом обыска ФИО21. было предъявлено постановление о проведении обыска, всем участвующим лицам были разъяснены права, предложено ФИО21. выдать запрещенные вещества и предметы. В доме в ходе обыска были найдены: телефон, в коридоре на холодильнике - коробка с растительной массой, справа висел пакет, в котором были 3 пакета с растительной массой и прессованный брикет; в комнате - пластиковый контейнер, внутри которого - 3 полиэтиленовых пакета с растительной массой, и сверху контейнера - пакет с растительной массой. При этом ФИО21. все время находилась рядом. Были осмотрены все помещения дома, кроме клеток для собак. За домом на придомовой территории были обнаружены растения конопли в количестве 1052. Эти растения росли на одном участке без сорняков в отличие от всего земельного участка, заросшего разными растениями, вырывались из земли без труда. Обо всех найденных предметах ФИО21 поясняла, что это ее мужа. Все найденные предметы были упакованы в пакеты, опечатывались бирками, на которых расписывались понятые и ФИО21. Ход мероприятия фиксировался в протоколе обыска, который составлял сотрудник УКОН России по Тульской области ФИО9. С протоколом обыска были ознакомлены понятые, ФИО21., и расписались в нем. Замечаний от ФИО21. не поступило;