Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 3 июня 2021 года Дело N 22-1303/2021

Председательствующий: Солодарь Ю.А. Дело N <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Винклер Т.И.,

судей Квят Е.В.,

Штокаленко Е.Н.,

при помощнике судьи Даниловой Д.В.,

с участием прокурора Городецкой Т.А.,

осужденного Рауша Д.А.,

адвокатов Михайловой А.Е., Фадина С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 03 июня 2021 года апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Сальникова А.В., апелляционные жалобы (основные и дополнительные) адвокатов Михайловой А.Е. и Фадина С.В. в интересах осужденного Рауша Д.А. на приговор Куйбышевского районного суда г.Омска от 02 марта 2021 года, которым

Рауш Д. А., <...> г.р.; уроженец <...> ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 290 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки в сумме <...> рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных, государственных и муниципальных органах, связанных с выполнением функций представителя власти на срок 3 года;

по ч.3 ст.30- ч.3 ст.290 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере двадцатикратной суммы взятки в сумме <...> рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных, государственных и муниципальных органах, связанных с выполнением функций представителя власти на срок 3 года

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено Раушу Д.А. наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере <...> рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных, государственных и муниципальных органах, связанных с выполнением функций представителя власти на срок 4 года.

Мера пресечения в отношении Рауша Д.А. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с <...> по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В соответствии со ст.ст.104.1, 104.2 УК РФ конфисковано у Рауша Д.А. в доход государства сумма взятки в размере <...> рублей.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Штокаленко Е.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, Рауш Д.А. признан виновным и осужден за то, что, являясь должностным лицом, лично получил взятку в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе, в значительном размере, за незаконные действия (бездействие) в пользу взяткодателя; а также за покушение на получение взятки через посредника в виде денег за общее покровительство и попустительство по службе, в значительном размере, за незаконные действия (бездействие) в пользу взяткодателя.

Преступления совершены <...> и <...> в <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Рауш Д.А. вину не признал.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель, не оспаривая выводы суда о фактических обстоятельствах происшедшего, виновность Рауша Д.А. в содеянном, а также правильность юридической квалификации действий, выражает несогласие с приговором суда ввиду неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что суд, квалифицируя действия осужденного по ч.3 ст.30-ч.3 ст. 290 УК РФ, как покушение на получение взятки должностным лицом через посредника, тем не менее в описательно-мотивировочной части приговора ошибочно указал на получение взятки Раушем Д.А. по данному преступлению лично.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд в обоснование виновности Рауша в получении взятки привел показания свидетеля <...>, указав об участии последнего в качестве понятого при изъятии продукции в магазине у Свидетель N 7 Однако, указанный свидетель участия в качестве понятого при изъятии продукции в магазине у Свидетель N 7 не принимал, показаний по данному факту не давал.

Обращает внимание, что при применении положений ст. 72 УК РФ суд первой инстанции указал о зачете времени содержания под стражей с <...> по день вступления приговора в законную силу, вместе с тем по смыслу закона такой зачет необходимо производить до дня вступления приговора в законную силу.

Указывает, что в суд в нарушении положений ст. 307 УПК РФ, назначая Раушу Д.А. дополнительные наказания в виде штрафа, а также лишение права занимать должности в правоохранительных, государственных и муниципальных органах, связанных с выполнением функций представителя власти, свое решение в указанной части не мотивировал. В связи с этим подлежит исключению из приговора решения суда о назначении Раушу указанных дополнительных наказаний.

В апелляционной жалобе адвокат Фадин С.В. в интересах осужденного Рауша Д.А., выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также исследованным доказательствам по делу, по делу были допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального законодательства.

Считает, что суд вышел за пределы предъявленного Раушу обвинения, указав в описательно-мотивировочной части приговора о покушении на получение Раушем взятки лично, вместе с тем Рауш по указанному преступлению обвинялся в покушении на получение взятки через посредника.

Оспаривает выводы суда о том, что Рауш является должностным лицом, наделенным возможностью повлиять на решение о проведении проверок в отношении индивидуальных предпринимателей, занимающихся реализацией незаконной продукции торговой марки <...> а также обладающим полномочиями по принятию окончательных решений.

В обоснование своей позиции ссылается на показания свидетелей <...>, <...> и Свидетель N 3.

Полагает, что выводы суда о наличии в действиях ИП Свидетель N 7 состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ, не соответствуют исследованным доказательствам. Такие выводы, по мнению защиты, опровергаются показаниями самого Рауша, показаниями свидетелей Свидетель N 3, Свидетель N 8, а также Свидетель N 7, который последовательно отрицал факт реализации им продукции с незаконным использованием товарного знака. В этой связи сторона защиты делает выводы о законности действий Рауша при прекращении проверки в отношении Свидетель N 7.

Считает, что вина Рауша в инкриминируемых ему преступлениях не нашла своего подтверждения в судебном заседании.

Подробно приводит показания Рауша, последовательно отрицающего свою причастность к совершению преступлений в отношении Свидетель N 7 и Свидетель N 12.

Указывает, что суд в нарушении ст. 88, 305, 307 УПК РФ не дал оценку представленным сторонами доказательств, не привел убедительных мотивов почему он принял во внимание только доказательства обвинения, отвергнув доказательства стороны защиты.

Подробно приводит показания Свидетель N 12, считая их противоречивыми и непоследовательными. Полагает о заинтересованности указанного свидетеля, равно как и свидетеля Свидетель N 7, показания которого также носят противоречивый характер.

Обращает внимание на оглашенное по ходатайству стороны защиты объяснение Свидетель N 12, в котором описаны еще не состоявшиеся события. Какой-либо оценки суд указанному объяснению, равно как объяснению Свидетель N 7, не дал.

Полагает о провокации Рауша со стороны Свидетель N 12, ссылаясь на детализацию по номеру телефона последнего, согласно которой Свидетель N 12 звонил Свидетель N 7, а не наоборот.

Считает, что полученные результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами, однако судом первой инстанции данный вопрос фактически не исследовался, и не получил надлежащей оценки в приговоре. При этом судом было необоснованно отказано в ходатайстве стороны защиты о вызове и допросе сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскные мероприятия.

Анализируя положения Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", полагает о незаконности ОРМ "Наблюдение" в связи с отсутствием оснований для его проведения, поскольку никаких данных о намерении Рауша получить взятку у сотрудников полиции не было, в материалах дела не раскрыты цели проведения данного мероприятия, отсутствует рапорт N <...>-с о проведении ОРМ "Наблюдение", утвержденный начальником УМВД России по Омской области. В этой связи полагает о провокации со стороны сотрудников полиции и фальсификации материалов последними. Полагает об искусственно созданных условиях для Рауша со стороны правоохранительных органов, что исключало факт привлечения Рауша к уголовной ответственности.

Анализируя номера бланков, составленных сотрудниками полиции о ходе проведенных <...> и <...> ОРМ в отношении Рауша, а также регистрационные номера документов, в совокупности со сведениями детализации телефонных соединений по номеру, находящемуся в пользовании Свидетель N 12, согласно которым последний <...> не находился в зоне покрытия места нахождения ОРЧ (СБ) <...> области, делает вывод о том, что никакого ОРМ в отношении Рауша <...> не проводилось, все материалы сфальсифицированы и составлены "задним" числом.

Полагает, что справка о проведенном ОРМ "Наблюдение" была составлена на основании видеозаписи с камер видеонаблюдения, установленных на магазине <...> сотрудники полиции никакого наблюдения в указанное время не осуществляли. Ссылаясь на содержание справки о времени проведения мероприятия, считает, что она не отвечает требованиям закона, противоречит показаниям Свидетель N 7 и Свидетель N 12 об обстоятельствах произошедших событий и их продолжительности. На основании этого защита делает выводы о невозможности признания ее в качестве доказательства.

Ссылаясь на положения Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, указывает, что при проведении ОРМ "Наблюдение" в отношении Рауша оперативными сотрудниками в нарушение требований указанной инструкции не предоставлены сведения о записывающем устройстве, которое использовалось в ходе ОРМ, об обстоятельствах перезаписи информации с записывающего устройства на оптические диски, что свидетельствует о нарушении положений ст.ст. 81,89, 177 УПК РФ. Полагает, что при перезаписи информации с записывающего устройства на оптические диски необходимо составлять протокол, которого в деле не имеется, что является нарушением положений ст. 186 УПК РФ. Кроме того, указывает об отсутствии каких-либо документов, подтверждающих факт передачи и возврата Свидетель N 12 записывающих устройств, что ставит под сомнение реальность проведенного ОРМ "Наблюдение" <...> Приведенные обстоятельства препятствуют для признания представленных на диске аудиозаписей доказательствами и как следствие проведение по ним экспертных исследований.

Обращает внимание, что при передаче результатов ОРМ следователю указано на передачу двух дисков со звуковыми аудиозаписями встреч Свидетель N 12 с Свидетель N 7, и Свидетель N 12 с Раушем, Свидетель N 8 и Свидетель N 7, однако по делу в качестве вещественного доказательства признан один диск со звуковыми аудиозаписями, который следователю не передавался, не является первоисточником, на который велась запись разговоров в ходе проведения ОРМ, в связи с чем является недопустимым доказательством. Являются соответственно и недопустимыми доказательствами протокол осмотра данного диска, постановление о приобщении диска к материалам дела и признания его вещественным доказательством, заключение эксперта N <...>, заключение эксперта по материалам уголовного дела.

Полагает о незаконности проведенного в отношении Рауша ОРМ "Оперативный эксперимент", поскольку цели его проведения, указанные в постановлении N <...>-с, противоречат требованиям положений ст.ст. 2,7 Федерального закона от <...> N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оснований для его проведения не имелось. Обращает внимание, что размер взятки, указанный в постановлении, противоречит размеру взятки, указанному в обвинении, и не указано конкретное лицо, которое подозревается в преступном деянии.

Анализируя хронологию событий, делает выводы, что постановление о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" было утверждено начальником после его производства.

Указывает о недопустимости протокола личного досмотра Свидетель N 12, согласно которому у Свидетель N 12 были обнаружены, но не изымались деньги в размере <...> рублей. В этой связи полагает, что последующий осмотр, пометка и передача их Свидетель N 12 не могли быть произведены.

Обращает внимание, что личный досмотр Свидетель N 12, в ходе которого последний пояснил о передаче денежных средств Свидетель N 7, не мог быть составлен <...> в период <...>, поскольку в указанное время Свидетель N 12 и Свидетель N 7 находились в магазине, о чем свидетельствует видеозапись с камер видеонаблюдения. Данный факт, по мнению защиты, также подтверждает фальсификацию материалов ОРМ.

Считает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия об изъятии у Свидетель N 7 денежных средств, которые со слов последнего получены от Свидетель N 12 для передачи сотрудникам полиции.

В обоснование позиции ссылается на показания свидетеля <...> в судебном заседании, который не смог ничего пояснить по обстоятельствам проведенного мероприятия, однако в полном объеме подтвердил оглашенные показания, данные им на предварительном следствии.

Однако, поскольку суд отказал стороне защиты в истребовании детализации телефонных соединений по номеру, находящемуся в пользовании <...> сторона защиты полагает, что протокол допроса свидетеля <...> сфальсифицирован, а последний участия в качестве понятого при производстве осмотров, досмотра не принимал.

Обращает внимание, что денежные средства в размере <...> рублей, изъятые у Свидетель N 7, следователем не осматривались, однако в нарушении положений ст. 81 УПК РФ признаны вещественным доказательством без указания серии и номеров денежных купюр.

Указывает о необоснованном отказе суда в истребовании денежных средств с места их хранения- банковского счета СУ СК РФ по Омской области для осмотра в судебном заседании.

Ставит под сомнение полноту сведений, имеющихся в материалах уголовного дела по телефонным соединениям абонентских номеров, находящихся в пользовании у Свидетель N 12, ссылаясь на отсутствие первоисточника, полученного из <...> с указанными сведениями. Полагает о недопустимости указанного доказательства и его фальсификации.

На основании вышеприведенных доводов, сторона защиты полагает о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела от <...>, вынесенного с нарушением положений ст. 140, 146 УПК РФ при отсутствии оснований к этому, и как следствие незаконности проведенного предварительного следствия.

Оспаривает решение следственных органов об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Свидетель N 7 по ч.3 ст. 291, ч.1 ст. 291.1 УК РФ, указывая, что последний заинтересован давать в отношении Рауша заведомо ложные показания, дабы не быть привлеченным к уголовной ответственности.

Обращает внимание, что Рауш не разыскивал потенциальных взяткодателей, не предлагал Свидетель N 13, Свидетель N 12 и Свидетель N 14 в обмен на взятку предупреждать последних о проверках, такие активные действия были осуществлены Свидетель N 7, которой, как полагает защита, намеревался извлечь выгоду из этих действий. Указывает о наличии в действиях Свидетель N 7 мошенничества, что судом учтено не было. Действиям Свидетель N 7 суд никакой правовой оценки не дал.

Полагает, что органом следствия по факту покушения на получение взятки не правильно определено место происшествия, как автомобиль Свидетель N 7, вместе с тем по мнению защиты местом совершения преступления будет являться магазин, где Свидетель N 12 передал Свидетель N 7 денежные средства. Указанный магазин не осмотрен, наличие в нем контрафактной продукции не установлено.

Ссылается на многочисленные необоснованные отказы суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты.

Полагает, что приговор суда не соответствует требованиям УПК РФ, а его содержание в части изложения описания преступных деяний, письменных документов, показаний свидетелей, было скопировано с обвинительного заключения.

Одновременно с доводами о невиновности Рауша, полагает, что назначенное последнему наказание является чрезмерно суровым.

Указывает, что суд не в полной мере учел данные о личности Рауша, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, неудовлетворительное состояние здоровья Рауша, нуждающегося в постоянном наблюдении со стороны врачей.

Считает, что суд, назначая штраф в размере <...> рублей, не учел материальное положение Рауша, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Обращает внимание, что выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 64 УК РФ не мотивированы.

Оспаривает решение суда об уничтожении оптических дисков, признанных вещественными доказательствами и имеющих существенное значение для уголовного дела.

Просит приговор отменить, вынести в отношении Рауша оправдательный приговор.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Фадин С.В. в интересах осужденного Рауша Д.А. приводит доводы, аналогичные доводам первоначальной жалобы.

Кроме того, указывает, что по преступлению от <...> не установлен предмет взятки, в связи с чем решение о конфискации <...> рублей является необоснованным.