Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 июля 2021 года Дело N 22-1293/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе: председательствующего судьи Асхабова А.А., судей Магомедова М.Р. и Гимбатова А.Р., при секретаре судебного заседания Арсланхановой Г.А., с участием прокурора Керимова С.А., осужденного Магомедова К.Н., участие которого обеспечено посредством систем видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Гасанова И.М., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Кельбиханова В.З. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 15 апреля 2021 г.

Заслушав после доклада судьи Магомедова М.Р. выступление прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, мнения осужденного и его защитника, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Советского районного суда г. Махачкалы от 15 апреля 2021 г. Магомедов Камал Насруллаевич, родившийся <дата> в г. Махачкале, проживающего по адресу: <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, женатый, не работающий, судимый приговором Кировского районного суда г. Махачкалы от 3 августа 2020 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 15000 рублей (приговор исполнен),

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время его задержания и содержания под стражей с 28 сентября 2020 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Решены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Органом предварительного расследования Магомедов обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В судебном заседании Магомедов вину признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель полагает обжалуемый приговор незаконным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также ввиду его несправедливости.

Приводя собственный анализ показаний Магомедова К.Н. и свидетеля ФИО9, оглашенных в судебном заседании, полагает, что оценка этим показаниям по правилам ст. 88 УПК РФ не дана. Указанные доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, так как они согласуются с установленными по делу обстоятельствами задержания 28 сентября 2020 г. Магомедова К.Н. и ФИО9, протоколом досмотра Магомедова К.Н. и обнаружения наркотических средств, а также телефонов - у ФИО1 изъят телефон "Айфон 11 про", у ФИО9 - два других телефона.

Заявляет, что в рамках возбужденного уголовного дела в ходе проверки признательных показаний Магомедова К.Н. 2 октября 2020 г. было проведено оперативно - розыскное мероприятие (далее - ОРМ) "Обследование участков местности", в ходе которого были обнаружены тайники с наркотическим средствами, что подтверждало достоверность показаний Магомедова К.Н. Суд исключил из числа доказательств приведенные результаты ОРМ, указав, что отсутствуют проект распоряжения и мотивированный рапорт о проведении ОРМ. Однако, в данном случае такой рапорт и распоряжение не требовались, поскольку необходимо принимать во внимание, что ОРМ проводилось в рамках возбужденного уголовного дела и в соответствии с п. 3 Инструкции о порядке проведения ОРМ. Следовательно, решение суда в части признания результатов ОРМ недопустимыми доказательствами противоречит и не соответствует требованиям ч. 1 ст. 75 УПК РФ. Суд также признал недопустимым доказательством протокол осмотра телефона марки "Ксиоми", принадлежащего Магомедову К.Н., к которому приобщена фото-таблица скриншотов с телефона с указанием мест закладок. При этом какая норма уголовно-процессуального закона, влекущая недопустимость доказательства, в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ, была нарушена в ходе получения указанного доказательства, суд не привел, что свидетельствует о неправомерности такого вывода. Указание суда о том, что экспертному исследованию телефон не подвергнут, нельзя признать обоснованным, так как такое исследование могло быть назначено в суде, препятствий к этому не имелось.

Утверждает, что необоснованно, без ссылки на ст. 75 УПК РФ, и неправильно трактуя п. 3 Инструкции о порядке проведения ОРМ, исключив из числа доказательств результаты ОРМ "Обследование участков местности" и протокол осмотра телефона, суд признал, что отсутствуют доказательства совершения покушения на незаконный сбыт, и признал наличие умысла на приготовление к незаконному сбыту.

Ссылаясь на разъяснения, содержащихся в пп. 13 - 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", п. 3 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, просит обжалуемый приговор отменить, вынести по делу новый приговор, которым признать Магомедова К.Н. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбытием его в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на апелляционное представление защитник - адвокат Уцумуев Д.А. заявляет о том, что суд обоснованно исключил из числа доказательств результаты ОРМ и протоколы осмотров телефонов, так как они получены в нарушение закона и инструкции по проведению ОРМ.

Просит отказать в удовлетворении апелляционного представления.

Изучив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления и возражений на него, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, он должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, в приговоре должны получить оценку все исследованные доказательства, и раскрыто их содержание.

Выводы суда о виновности Магомедова К.Н. и квалификации его действий соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре суда.

Вина осужденного в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, достоверность которых сомнений не вызывает. В частности его вина подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями Магомедова К.Н., данными последним в ходе судебного заседания об обстоятельствах его задержания и обнаружения в ходе личного досмотра 9 свертков с наркотическим веществом;

- показаниями Магомедова К.Н., данными им в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, согласно которым в конце августа 2020 г., так как у него не было постоянной работы он через свой мобильный телефон марки "Ксиоми", через социальную сеть "Телеграм" в интернет магазине "WRS", обратился с вопросом о трудоустройстве на должность закладчика наркотических средств. После чего его номер телефона был добавлен в канал, в котором публикуются объявления о работе, название канала звучало как "работа". На канале имелось сообщение с объявлением о работе, в пояснении было указано, что работа высокооплачиваемая, и заключалась в курьерских доставках, средняя зарплата была указана в неделю около 100 000 руб. Он написал администратору канала, что готов работать в качестве курьера. Затем ему в личном сообщении написал человек с именем "Шама", это имя было указано самим пользователем. Он сказал, что для того, чтобы трудоустроится необходимо отправить ему фотографию с паспортом, отдельно фото, фото самого паспорта, и фото того, как держит паспорт, что он и сделал. Он спросил готов ли к работе, на что ответил ему да. Человек, с которым он переписывался, представился именем Шама, но, скорее всего, это вымышленное имя.

После чего "Шама" в текстовом сообщении пояснил ему, что работа будет заключаться в осуществлении так называемых "закладок", то есть он должен будет организовывать тайники в различных районах города Махачкала, куда должен будет прятать "закладки", а потом сообщать о них "Шаме", то есть отправлять фотографию тайника и описывать место тайника, весь процесс работы и осуществления закладок "Шама" объяснил текстовыми сообщениям в приложении на телефоне, он так же отправлял ему образцы того, как должны выглядеть фото и описания закладок. Позже стало известно, что "Шама" занимается сбытом наркотических средств "мефедрон" и наркотик называемый "Меф" в виде порошка. Осознавая, что сбыт и хранение наркотических веществ уголовно наказуемое деяние, он все равно решилзаняться сбытом и написал "Шаме" об этом. Для того, чтобы удостовериться в том, что он способен работать с ним, он попросил сделать примерные варианты тайников, по отправленным примерам он выбрал условное место для тайника, сфотографировал его и отправил "Шаме" с описанием, он был удовлетворен работой, он так же пояснил, что первое время он будет получать 500 руб. за каждую закладку, он согласился на работу, хотя осознавал, что сбыт наркотических средств является уголовным преступлением и преследуется под угрозой наказания, но твёрдо убедившись в том, что за оплату согласен заниматься сбытом наркотических веществ он согласился на работу.

Затем, он получил от "Шамы", новые указания, ему предлагалось купить весы для взвешивания, пакетики с замком для упаковки и изоленту для того, чтобы у себя дома все аккуратно взвешивать и расфасовывать. "Шам" попросил скинуть номер "Киви-кошелька", что бы отправить денежные средства для покупки вышеуказанного. Как денежные средства поступили на "Киви-кошелек" он перевел их на свою банковскую карту "Сбербанк", и после чего снял указанную сумму в банкомате. На полученные деньги приобрел электронные весы, пакетики для упаковки с замком, изоленту. Все необходимое купил на втором рынке, расположенном по ул. Батырая в г. Махачкале.

В последующем он, освоив работу, совершал тайники закладками в различных районах г. Махачкалы, но точное количество совершенных закладок не помнит, а также не помнит их места, показать не сможет;

- показаниями свидетеля Свидетель N 1, данными в судебном заседании, об обстоятельствах проведения личного досмотра Магомедова К.Н. и обнаружения у него 9 свертков с наркотическом веществом;

- показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, оглашенными в судебном заседании, схожими по своему содержанию, об обстоятельствах проведения оперативно - розыскного мероприятия и задержания Магомедова К.Н. и его супруги ФИО9 Согласно показаниям свидетеля при личном досмотре Магомедова К.Н. у него в кармане обнаружено 9 свертков, обмотанных в изоленту зеленого цвета, внутри которого находилось наркотическое средство "мефедрон";

- показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО14, оглашенными в судебном заседании, схожими по своему содержанию, об обстоятельствах проведения личного досмотра в отношении ФИО1, в ходе которого у последнего изъято 9 свертков, обмотанных в изоленту зеленого цвета, внутри которого находилось порошкообразное вещество;

- показаниями свидетеля ФИО9, оглашенными в судебном заседании, согласно которым с Магомедовым К.Н.. находится в браке с мая 2020 г., детей нет. По поводу обнаружения и изъятия у супруга наркотического средства мефедрон массой 44,65 гр. сотрудниками УКОН МВД по РД <дата> по адресу г. Махачкала <адрес> пояснила, что 28 сентября 2020 г. в дневное время, точное время назвать затрудняется она со своим супругом ФИО1 пошли в кафе "Джапенго", расположенное по адресу: г. Махачкала пр. И.Шамиля, <адрес>. В кафе пробыли около одного часа, поели и вышли из кафе. В это время к ним подошли несколько ранее незнакомых мужчин, которые представились сотрудниками полиции предъявили свои служебные удостоверения и попросили проехать с ними к административному зданию УКОН МВД по РД, расположенного по адресу г. Махачкала <адрес> N "а", так как у нее собой в сумке находилось наркотическое средство мефедрон в количестве 15 свертков, она стала нервничать понимая, что, если у нее их изымут, она будет привлечена к уголовной ответственности. В связи с этим она стала возмущаться, разговаривая громко и привлекая внимание проходящих граждан, вокруг их начали собираться люди. Далее по настоянию вышеуказанных сотрудников она со своим супругом ФИО1 вместе с ними проехали в здание УКОН МВД по РД. Там их завели в разные кабинеты.

О том, что у мужа были изъяты наркотики, ей стало известно в ходе разговора сотрудников между собой. Она всегда боялась за своего супруга, что его могут задержать за незаконный оборот наркотических средств. Наркотически средства она стала замечать у своего супруга примерно с августа 2020 г. Ей также было известно, что ее супруг употребляет и хранит у себя наркотики, так как видела часто в карманах наркотические средства, расфасованном виде, полиэтиленовых пакетах.

- протоколом личного досмотра от 28 сентября 2020 г., согласно которому у Магомедова К.Н. в правом кармане джинсовых брюк, надетых на нем, обнаружены и изъяты 9 прозрачных полимерных пакета с застежками-фиксаторами, обмотанные липкими полимерными лентами зеленого цвета, с порошкообразным веществом светлого цвета, содержащим в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) и относящееся к наркотическим средствам, общей массой 44,65 гр.;

- заключением эксперта N 1295/3 от 9 октября 2020 г., из которого следует, что представленное на исследование порошкообразное вещество, общей массой 44,65 гр., обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра у Магомедова К.Н., содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон) и относится к наркотическим средствам. На представленных для исследования ватном тампоне со смывами с пальцев обеих рук, ногтевых срезах и на срезе кармана брюк гр. Магомедова К.Н. выявлены следы наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон).

Все эти и иные приведенные в приговоре доказательства согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, не содержат существенных противоречий, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, в связи с чем, правильно положены судом в основу приговора. Их совокупность достаточна для признания виновности Магомедова К.Н. в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания, рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Магомедова К.Н. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с указанием в приговоре мотивов принятого решения и выводов об обоснованности такой квалификации.

Судебная коллегия приходит к выводу о несостоятельности довода апелляционного представления, касаемо того, что в рамках возбужденного 29 сентября 2020 г. уголовного дела в отношении Магомедова К.Н. по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в ходе проверки его признательных показаний от 2 октября 2020 г., было проведено ОРМ "Обследование участков местности", в ходе которого были обнаружены тайники с наркотическим средством, вследствие чего судом было незаконно исключены результаты вышеназванного ОРМ.

Так, материалами уголовного дела установлено, что 28 сентября 2020 г. у Магомедова К.Н. в ходе личного досмотра обнаружено и изъято наркотическое средство "мефедрон" массой 44,65 гр., после чего 29 сентября 2020 г. возбуждено уголовное дело в отношении последнего.

При допросах Магомедова К.Н. в качестве подозреваемого и обвиняемого от 29 сентября 2020 г. последний отказался от показаний на основании ст. 51 Конституции РФ.

В ходе дополнительного допроса Магомедова К.Н. в качестве обвиняемого от 23 ноября 2020 г. им были даны признательные показания, в том числе и по обстоятельствам совершения двух закладок.

Согласно рапортам от 2 октября 2020 г. при проведении ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участка местности, транспортных средств" в <адрес> обнаружен сверток, обмотанный зеленой изолентой с наркотическим средством "Мефедрон", массой 5,24 гр., а сзади <адрес>, расположенного на <адрес>, обнаружен и изъят прозрачный полимерный пакетик с застежкой - фиксатором, в котором находилось наркотическое средство "мефедрон", массой 4,56 гр.

По данному факту следователем отдела по расследованию преступлений на обслуживаемой территории N 3 УМВД России по г. Махачкале ФИО15 возбуждено уголовное дело 10 ноября 2020 г.

Таким образом, вопреки доводам апелляционного представления ОРМ было проведено не в рамках возбужденного уголовного дела от 29 сентября 2020 г. и не в связи с признательными показаниями осужденного, поскольку они даны им уже после проведения ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участка местности, транспортных средств".

В соответствии п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6 названного Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.

Порядок проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного ОРМ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств определен инструкцией, утвержденной приказом МВД РФ N 199 от 1 апреля 2014 г.

В соответствии с п. 3 названной инструкции для принятия решения о проведении обследования сотрудник подразделения органа внутренних дел, правомочного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, располагающий сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства РФ, в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, представляет руководителю проект распоряжения и мотивированный рапорт.

Как обоснованно указано в приговоре суда первой инстанции, материалы уголовного дела не содержат проекта распоряжения и мотивированного рапорта о необходимости проведения ОРМ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости исключения из перечня доказательств протокола осмотра предметов от 18 ноября 2020 г. Судебная коллегия отмечает, что протокол осмотра должен составляться с соблюдением требований ст. ст. 166, 167 и 180 УПК РФ. Протокол должен полно и последовательно отражать все действия, которые производил следователь. В протоколе фиксируется все обнаруженное при осмотре. В нарушение требований ст. 166 УПК РФ, в описательной части протокола не изложены выявленные при производстве осмотра существенные для дела обстоятельства, а именно отсутствует распечатка, содержащейся в телефоне переписки.

Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционного представления о том, что объективно установленные по делу доказательства, свидетельствуют о совершении осужденным действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, который не был доведен до конца по независящим от Магомедова К.Н. обстоятельствам, поскольку материалы уголовного дела не содержат доказательств свидетельствующих о том, что у Магомедова К.Н. имелась предварительная договоренность с кем-либо именно о сбыте наркотика, обнаруженного у последнего при проведении личного досмотра.

Обстоятельств нуждаемости подсудимого в прохождении лечения от наркомании или медицинской и социальной реабилитации, а также оснований для постановления приговора без назначения наказания или применения отсрочки отбывания наказания, обстоятельств возможности или необходимости применения принудительных мер медицинского характера, судебной коллегией не установлено.

Порядок исчисления срока отбывания наказания определен судом правильно, назначение отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима судом мотивировано с соблюдением требований п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, как видно из приговора, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое отвечает требованиям ст. ст. 6 и 60 УК РФ, а потому является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы от 15 апреля 2021 г. в отношении Магомедова Камала Насруллаевича оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка