Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 января 2021 года Дело N 22-128/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Банниковой Е.В.

судей Мельниковой М.И., Саянова С.В.

при секретаре Лукашове А.А.

с участием прокурора Суховой Н.Ф.

осуждённого Антонова Е.В., участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Меженина Т.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Антонова Е.В. и адвоката Меженина Т.А., выступающего в защиту интересов осуждённого Антонова Е.В. на приговор Кемеровского районного суда Кемеровской области от 28 июля 2020 года, которым

АНТОНОВ ЕГОР ВЛАДИМИРОВИЧ, <данные изъяты> несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11 июля 2018 года до вступления приговора в законную силу, с учётом требований, предусмотренных п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Банниковой Е.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, выслушав осуждённого Антонова Е.В. и адвоката Меженина Т.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, заслушав прокурора Сухову Н.Ф., полагавшую необходимым приговор суда, как законный и обоснованный оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Антонов Е.В. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в <данные изъяты> <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционных жалобах осуждённый Антонов Е.В. выражает своё несогласие с приговором суда, считает его несправедливым, несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, вынесенным с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Приводит показания свидетеля В. который показал, что его задержание проводилось в рамах ФЗ "О полиции", однако считает, что указанный Федеральный закон запрещает задерживать граждан на основании оперативной информации.

Ссылаясь на ст. 10 ФЗ "Об ОРД" указывает, что его задержание проводилось с применением физической силы и спецсредств (наручники), чем были ограничены его права и свободы, а также его право на свободу передвижения, а также с нарушениями действующего законодательства, а также с нарушением Конституционных прав и свобод.

Отмечает, что факт применения спецсредств в отношении него подтвердил свидетель К.

Обращает внимание, что каких-либо документов, подтверждающих, что при нём на момент проведения личного досмотра могут незаконно храниться наркотические средства в материалах уголовного дела отсутствуют. Следовательно, считает, что сотрудники полиции не имели достаточных оснований полагать, что при нём могут незаконно храниться наркотические средства.

Полагает, что личный досмотр граждан должен проводиться в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом РФ или КоАП РФ, однако сотрудники полиции руководствовались требованиями ФЗ "Об ОРД".

Отмечает, что при проведении личного досмотра, а также ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" сотрудниками полиции не были разъяснены права, обязанность и ответственность всем участвующим лицам, что является нарушением требований ч. 10 ст. 166 УПК РФ, а также не была предоставлена возможность иметь защитника, приносить замечания и возражения на протоколы, согласие на обследование жилища у него получено не было. Участвующий при проведении ОРМ специалист, не был предупреждён об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Указывает, что суд отказал в удовлетворении ходатайства о признании протокола личного досмотра и протокола о проведении ОРМ недопустимым доказательством, однако в постановлении суда отсутствует мнение стороны обвинения по заявленному ходатайству, не дана оценка тому обстоятельству, что в протоколах отсутствует разъяснение прав участвующим лицам.

Также указывает, что в материалах уголовного дела отсутствует распоряжение на проведение ОРМ "Обследование помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств", утверждённое руководителем органа, осуществляющего ОРД, сотрудниками полиции ему лишь было предъявлено постановление Центрального районного суда г. Кемерово о проведении ОРМ, которое предназначено для служебного пользования и должно храниться в органах внутренних дел.

Ссылаясь на ст. ст. 2, 6, 9 ФЗ "Об ОРД", определение Верховного Суда РФ от 9 января 2013 года N 45-012-77, определение Конституционного Суда РФ от 19 февраля 2009 года N 114-О-О указывает, что ФЗ "Об ОРД" определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан.

Указывает, что следователь в нарушение ст. 73 УПК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не установил обстоятельства, подлежащие доказыванию, то есть не отражены его действия, способ совершения преступления, мотив, цель, а также ему не было разъяснено существо обвинения, тем самым существенно нарушено его право на защиту.

Кроме того, указывает, что на стадии предварительного следствия не была проведена наркологическая экспертиза, однако он пояснял, что приобрёл наркотическое средство для личного употребления.

Полагает, что размер наркотического средства не может являться основанием для квалификации его действий, как покушение на сбыт. У него отсутствовал фасовочный материал, что свидетельствует об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства. Упаковочная бумага, на которую ссылается суд первой инстанции, была предназначена для упаковки посуды для последующей её транспортировки, и в суде данная бумага не исследовалась.

Выражает несогласие с выводами суда о том, что в переписке имеется договорённость о сбыте наркотического средства, однако в данной переписке не шла речь о сбыте именно обнаруженного наркотического средства, данная переписка велась с умыслом ввести в заблуждение лиц под псевдонимами.

Указывает, что специалист М. в судебном заседании пояснила, что ей неизвестно могут ли частицы наркотического средства переноситься с одной поверхности на другую с помощью криминалистического порошка и кисти, поскольку был использован один и тот же набор спецсредств при участии в подобного рода мероприятиях. Данное обстоятельство ставит под сомнение образование следов наркотического средства на весах. Кроме того, эксперт Ф. показала, что в ходе проведения экспертизы <данные изъяты> не было установлено с какой части весов были изъяты следы наркотического средства, что ставит под сомнение факт взвешивания наркотического средства на данных весах.

Указывает, что предварительный сговор на сбыт наркотического средства не установлен, в переписке отсутствует информация о приобретении изъятого наркотического средства, об оплате им данной покупки, о месте нахождения тайника, о хранении наркотического средства с целью последующего сбыта, не обсуждались условия расфасовки и доставки изъятого наркотического средства.

Обращает внимание, что в своих показаниях он не указывал точный адрес местонахождения тайника с наркотическим средством, однако следствие и суд первой инстанции указывают точный адрес дома, которого он не знает, а следственные действия с целью установления тайника не проводились.

Указывает, что суд первой инстанции не в полном объёме отразил его показания, данные им в ходе предварительного следствия о том, что наркотическое средство было им приобретено для личного употребления без цели сбыта. В указанной части судом не были приняты во внимание показания свидетелей К. и В., что также отражено в протоколе ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств".

Выражает несогласие с выводом суда о том, что количество изъятого наркотического средства превышает средние разовые дозы потребления, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие об этом.

Указывает, что в материалах дела не нашёл подтверждение тот факт, что изъятое наркотическое средство он должен был сбыть именно бесконтактным способом и именно на территории Сибирского Федерального округа.

Обращает внимание, что при провозглашении приговора суд первой инстанции огласил приговор не в полном объёме.

Просит отменить приговор и вернуть уголовное дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение, его оправдать, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также отменить постановления от 3 июня 2020 года, 17 июня 2020 года, 29 июня 2020 года об отказе в удовлетворении ходатайств об исключении доказательств, удовлетворить ходатайства о признании доказательств недопустимыми.

В апелляционных жалобах адвокат Меженин Т.А. в интересах осуждённого Антонова Е.В. выражает своё несогласие с приговором суда, считает его несправедливым, чрезмерно суровым, судом неправильно применены нормы уголовного и уголовно-процессуального законов, приговор основан на противоречивых доказательствах.

Считает, что суд при вынесении приговора неверно квалифицировал действия Антонова Е.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку его вина в указанном преступлении не подтверждается, а опровергается доказательствами по делу, при этом приводит показания осуждённого Антонова Е.В., свидетелей К и В., а также показания сотрудников УНК по КО В и К.

Ссылаясь на правовую позицию, содержащуюся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими веществами" указывает, что при задержании Антонова Е.В. было установлено, что наркотическое средство было высыпано в тарелку с целью его высыхания, отсутствовал расфасовочный и упаковочный материал, а также отсутствовала договорённость с кем-либо о намерениях сбыта наркотического средства, что свидетельствует о том, что у Антонова Е.В. отсутствовал умысел на сбыт наркотического средства.

Указывает, что в деле имеются вещественные доказательства, которые суд первой инстанции не исследовал надлежащим образом, в частности само наркотическое средство, обнаруженное у Антонова Е.В., что является недопустимым.

Полагает, что в основу приговора положены вещественные доказательства, которые были получены с нарушением требований действующего законодательства, в частности экспертное заключение <данные изъяты>, данное заключение опровергается показаниями эксперта Ф. в судебном заседании.

Ссылаясь на п. 13.1 вышеуказанного постановления Пленума Верховного суда указывает, что в данном случае отсутствовали какие-либо действия направленные на передачу вещества и отсутствуют ОРМ (проверочная закупка), которые подтверждали бы наличие умысла у Антонова Е.В. на сбыт наркотического средства.

Считает, что все первоначальные оперативно-розыскные мероприятия, которые положены в основу приговора, получены с нарушением требований действующего законодательства о чём сторона защиты заявляла ряд ходатайств о признании их недопустимыми, однако суд немотивированно отказал в их удовлетворении.

Полагает, что судом было нарушено право на защиту Антонова Е.В., поскольку не было предоставлено право ответной реплики самому осуждённому и его защитнику на реплику государственного обвинителя.

Указывает, что в приговоре не дано оценки письменным доказательствам, которые по ходатайству стороны защиты были приобщены к материалам уголовного дела.

Считает, что все неустранимые сомнения, которые были допущены судом первой инстанции должны быть истолкованы в пользу Антонова Е.В., его вина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не доказана, не доказан умысел на совершение данного преступления, не нашёл своего подтверждения квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору".

Указывает, что вещество, которое было обнаружено у Антонова Е.В., было им приобретено с целью личного употребления, а все предположения, на которых основан приговор никакими доказательствами не подкреплены.

Кроме того, указывает, что после вынесения обвинительного приговора Антонов Е.В. обратился в МОПБО "Комитет за гражданские права" и после изучения материалов уголовного дела ему было дано научно-консультативное заключение по его уголовному делу о том, что органами предварительного следствия и судом были нарушены требования законодательства РФ и судебное решение подлежит отмене.

Просит приговор отменить, материалы дела направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осуждённого Антонова Е.В. в совершении указанного в приговоре преступления соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на совокупности исследованных в судебном разбирательстве с участием сторон доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

При этом в описательно-мотивировочной части приговора в соответствии с положениями п. 2 ст. 307 УПК РФ и правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре", приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осуждённого и изложены мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Доводы апелляционных жалоб осуждённого об отсутствии доказательств, подтверждающих его виновность в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере являются аналогичными суждениями, заявленными осуждённым и стороной защиты в суде первой инстанции. Эти доводы были тщательно проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. Данный вывод суда, как того требует закон, основан на исследованных в судебном заседании с участием сторон доказательствах, которые приведены в приговоре и получили надлежащую оценку суда.

Оснований не согласиться с выводами суда судебная коллегия не усматривает.

В судебном заседании осуждённый Антонов Е.В. вину в предъявленном обвинении признал частично, пояснил, что хранил обнаруженное у него наркотическое средство для личного употребления, так как он является наркозависимым человеком, приобретал наркотическое средство через сайт в Интернете в большом количестве, чтобы ему хватило на несколько месяцев.

В судебном заседании были проверены все доводы, заявленные осуждённым Антоновым Е.В. Эти доводы обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании с участием сторон, в частности:

- показаниями самого осуждённого Антонова Е.В. данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашёнными в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 276 УПК РФ, из которых следует, что наркотические средства он не употребляет. В мае 2018 года посредством сети Интернет он нашёл себе работу в <адрес>, которая заключалась в том, что он должен был забирать оборудование для изготовления наркотиков, изготавливать и хранить их. Для работы ему сделали поддельный паспорт на имя Т. а также он арендовал дом в <адрес>, расположенный по адресу: <адрес>. Затем по указанию лиц он установил необходимое приложение, зарегистрировался в нём и общался через него с директором складов с наркотическими средствами по имени С., который переводил ему на банковскую карту денежные средства. В начале июля 2018 года на имя Т. ему был доставлен груз через транспортную компанию "Р. ", который он забрал через несколько дней. Обо всех своих действиях он сообщал в интернет-приложении, через которое ему пришло сообщение о том, чтобы он забрал на <адрес> возле автоцентра "Лада" под кустом изоленту. Однако под кустом он нашёл черный пакет с порошкообразным веществом бело-розового цвета и жидкостью, предположил, что это наркотическое средство. Груз - пять пакетов, который он забрал из транспортной компании и пакет, который забрал из-под кустов, он привёз в арендованный им дом, все поднял на второй этаж. Через некоторое время ему скинули рецепт приготовления наркотического средства. Вещество бело-розового цвета необходимо было выложить на тарелку и дать время высохнуть. В этот же день он пробовал сварить наркотик, но у него ничего не получилось, так как он себя плохо почувствовал из-за испарений. ДД.ММ.ГГГГ он написал С. , что ему нужен аванс, тот пообещал перевести ему на карту денежные средства в размере 20000 рублей. После этого он удалил приложение, так как решил, что больше не будет с ними работать. В этот же день, выходя из магазина он был остановлен сотрудниками полиции, которые предъявили служебные удостоверения, а также распоряжение об обследовании его автомобиля. В ходе обследования автомобиля были изъяты банковские карты, в том числе и та, на которую ему переводили деньги работодатели, паспорт на имя Т. а также на его имя, перчатки и транспортная накладная. Затем они проехали в арендованный им дом, сотрудниками полиции было предъявлено постановление о производстве обследования дома, а также был задан вопрос о наличии в доме запрещённых предметов и веществ, на что он ответил, что на втором этаже дома в тарелке имеется наркотическое средство "соль", а также пять коробок, в которых находились: химический штатив, упаковочная бумага, стеклянные колбы, мерный стакан, вакуумный насос, магнитная мешалка, резиновый шланг, керамическая колба. Также были изъяты электронные весы и противогаз. Все изъятое было упаковано. На вопрос сотрудников полиции для чего предназначены все изъятые предметы, он ответил, что для изготовления наркотического средства "соль". Наличие следов наркотического средства на перчатках и весах, объяснил тем, что он взвешивал упакованное наркотическое средство и какое-то количество могло остаться (т. 1 л.д. 62-63, 67-68, т. 2 л.д. 135-136);

- показаниями свидетелей В. и К. данными ими в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 281 УПК РФ, правильность которых подтверждена в судебном заседании, согласно которым в вечернее время ДД.ММ.ГГГГ они были приглашены сотрудниками полиции для участия в оперативно-розыскных мероприятиях. В их присутствии был досмотрен автомобиль "Нива", досмотрен мужчина, который представился Антоновым Е.В., в ходе досмотра которого были изъяты два мобильных телефона и ключи от автомобиля "Хендай Солярис". Также был осмотрен указанный автомобиль, в ходе его осмотра были изъяты банковские карты, паспорт на имя Т. с фотографией Антонова Е.В., две флешки. На заднем сидении автомобиля была обнаружена и изъята транспортная накладная о получении груза Т. в компании "Р. Все изъятое было упаковано надлежащим образом, составлены документы, с которыми все участвующие лица ознакомились и поставили свои подписи. Также в их присутствии было проведено обследование дома, в котором проживал Антонов Е.В., тому было предложено добровольно выдать имеющиеся в доме наркотические средства, иные запрещенные предметы и вещества, на что он пояснил, что названные предметы имеются на втором этаже дома. В одной из комнат второго этажа была обнаруженная пластиковая тарелка с комками вещества бежевого цвета, на подоконнике были обнаружены перчатки и две инструкции к магнитной мешалке и вакуумному насосу. В другой комнате были обнаружены пять коробок, а также полимерный пакет синего цвета, в которых находились штатив, колбы, магнитная мешалка, вакуумный насос, скотч, изолента, индикаторные полоски, бутылки с ацетоном. Все изъятое было опечатано соответствующим образом, все участвующие лица поставили свои подписи. Также были обнаружены электронные весы, которые были обработаны экспертом и также изъяты. В третьей комнате на ручке двери был обнаружен противогаз, который был изъят и опечатан. На первом этаже дома был обнаружен договор аренды дома, где проводилось обследование, который был составлен на имя Т. В углярке были обнаружены пакеты, в которых находились канистры с жидкостью с едким запахом. Антонов Е.В. пояснил, что вещество, которые находилось в тарелке - наркотическое средство "соль", который он изготовил и хотел употребить, все остальные предметы и жидкости он использовал для изготовления наркотика. После мероприятия был составлен протокол, в котором все участвующие лица поставили свои подписи (т. 2 л.д. 124-125, 126-127);

- показаниями свидетеля В. проводившего оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", личный досмотр Антонова Е.В. и его задержание, обследование его автомобиля, а также присутствовал при обследовании его жилища. В судебном заседании свидетель подтвердил показания свидетелей В. и К. а также пояснил, что перед проведением всех мероприятий участвующим лицам разъяснялись их права, замечаний на составленные документы не поступало, сам Антонов Е.В. не сообщал о необходимости присутствия защитника, давления на него не оказывалось;