Определение Судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СУДА ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА - ЮГРЫ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июля 2021 года Дело N 22-1271/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе:

председательствующего Чистовой Н.В.,

судей: Болотова В.А., Аксентьевой М.А.,

с участием прокурора Медведева Р.Е.,

осужденного Рошка Н.Э. с использованием средств видеоконференц-связи,

защитника - адвоката Даскл И.Г.,

при секретаре Казаковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Рошка Н.Э. и его защитника адвоката Рахмадуллина А.Ф. на приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18 марта 2021 года, которым

Рошка Н.Э., <данные изъяты> ранее судимый:

- 15.08.2008 Пыть-Яхским городским судом ХМАО - Югры по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст. 70, ч. 5 ст. 74 УК РФ, с присоединением наказания по приговору Пыть-Яхского городского суда ХМАО - Югры от 03.05.2007 по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 166 УК РФ и наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 1 г. Пыть-Ях ХМАО - Югры от 22.04.2008 по ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 119 УК РФ, окончательно к отбытию 5 лет лишения свободы, постановлением Чердынского районного суда Пермского края от 11.10.2011 наказание снижено до 4 лет 9 месяцев лишения свободы. 18.03.2013 освобождён по отбытию наказания;

- 16.11.2018 мировым судьей судебного участка N 2 Пыть-Яхского судебного района ХМАО - Югры по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства, массой 170,05 гр) к 12 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства, массой 123,9 гр.) 12 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту незаконного хранения, без цели сбыта наркотических средств, массой 0,78 гр.) к 1 года лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно Рошка Г.Э. назначено наказание в виде 13 лет 6 месяцев лишения свободы.

В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Рошка Н.Э. по приговору мирового судьи судебного участка N 2 Пыть-Яхского судебного района ХМАО - Югры от 16.11.2018.

Согласно ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 2 Пыть-Яхского судебного района ХМАО - Югры от 16.11.2018 и окончательно Рошка Н.Э. к отбытию назначено наказание в виде 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Рошка Н.Э. под стражей в период с 25.01.2019 по день вступления приговора в законную силу включительно, зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Рошка Н.Э. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - содержание под стражей.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Болотова В.А., мнение адвоката Даскл И.Г., осужденного Рошка Н.Э.. поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Медведева Р.Е., полагавшего приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Рошка Н.Э. осужден за покушение на сбыт наркотического средства - смеси, содержащей ?-PVP (?-пирролидиновалерофенон), производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой 170,05 гр. в крупном размере, совершенном в период с 27 декабря 2018 года по 29 декабря 2018 года, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, однако не смогли довести преступления до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны, наркотическое средство изъято;

за покушение на сбыт наркотического средства - смеси, содержащей ?-PVP (?-пирролидиновалерофенон), производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой не менее 123,9 гр. в крупном размере, совершенном в период с 03 января 2019 года по 21 января 2019 года, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, однако не смогли довести преступление до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны, наркотическое средство изъято;

за незаконное хранение наркотического средства - смеси, содержащей ?-PVP (?-пирролидиновалерофенон), производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,78 гр. в значительном размере, совершенном 22 января 2019 года, без цели сбыта.

Преступления совершены на территории (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Рошка Н.Э. вину в предъявленном обвинении не признал, показал, что сбытом и хранением наркотических средств не занимался.

В апелляционной жалобе осужденный Рошка Н.Э. просит приговор отменить, дело производством прекратить, указывает, что преступления, в которых он признан виновным, он не совершал. Выражает несогласие с показаниями свидетеля Ф.Г.Н., полагает, что она его оговаривает с целью получения более мягкого наказания. Показания свидетелей допрошенных по делу не указывают на его причастность к инкриминируемым ему преступлениям. Заключением экспертов установлена его непричастность к вещам, предметам, т.е. к вещественным доказательствам. Компьютерной экспертизой доказан тот факт, что им не велась переписка с Ф.Г.Н. по поводу наркотических средств, а также отсутствие отправлений им в адрес Ф.Н.Г. фотоснимков с какого либо его цифровых носителей - телефонов. Указывает, что по делу установлено, что номер телефона (номер) (МТС) принадлежит знакомому Ф.Г.Н. у которого ее задержали и доказан тот факт, что пользоваться указанным номером телефона он не мог.

Считает, что доказательства, указывающие на его причастность к преступлениям, в деле отсутствуют.

Кроме того, Рошка Н.Э. ссылается на то, что постановления о проведении ОРМ (ОРД) не выносились, следовательно, все результаты действий (бездействия) сотрудников полиции выполнены в нарушение закона, являются недопустимыми. На основании полученных таким путем доказательств, остальные все доказательства следует признать не допустимыми.

В апелляционной жалобе адвокат Р.А.Ф. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам установленных по делу. В обоснование своей просьбы указывает, что председательствующий по делу судья С.Р.Н. не мог участвовать в рассмотрении указанного уголовного деда, поскольку раннее на стадии следствия рассматривал вопрос о продлении меры пресечения Рошка Н.Э. Судья до вынесения приговора Пыть-Яхского городского суда от 19.12.2019 года знакомился с предоставленными следствием материалами уголовного дела, в постановлении о продлении меры пресечения подзащитному указал об обоснованности обвинения и наличии доказательств причастности к инкриминируемому преступлению. По мнению защиты и в соответствии со ст. 63 УПК РФ участие судьи в первой инстанции, расценивается как обстоятельство, делающее недопустимым участие данного судьи в рассмотрении уголовного дела по существу, поскольку при вынесении указанного решения судьей высказывалось мнение по вопросам составляющим содержание итогового решения и в том числе по вопросу виновности подзащитного и оценки доказательств по делу.

Стороной защиты неоднократно указывалось на нарушения и ошибки при составлении обвинительного заключения, которые не были и не могли быть устранены в ходе судебного разбирательства. Так в обвинительном заключении подзащитному в дар для личного потребления без цели сбыта передается наркотическое средство, массой не менее <данные изъяты> грамма. Затем часть полученного в дар от Ф.Г.Н. наркотического средства Рошка Н.Э. употребил путем курения, а оставшуюся часть наркотическое средство массой не менее 0,64 грамма хранил при себе. Т.е. после якобы употребления вес наркотического средства не изменился. Стороной защиты заявлено ходатайство о возвращении дела прокурору, так как допущенные нарушения, изложенные в обвинительном заключении, существенны и допущены на досудебной стадии, выявлены в судебном разбирательстве и исключают возможность принятия справедливого и обоснованного судебного решения в отношении Рошка Н.Э. Стороной защиты указывалось на несоответствие географических координат в первом эпизоде обвинения Рошка Н.Э. По мнению защиты противоречия обвинительного заключения не были устранены в ходе судебных заседаний по делу.

В эпизодах вменения преступлений отсутствуют материалы оперативно-розыскной деятельности в частности наблюдения, проверочных закупок наркотических средств, прослушивания телефонных переговоров между фигурантами дела, агентурных сведений прямо или косвенно изобличающих его подзащитного в противозаконной деятельности и причастности к преступлениям связанных с незаконным оборотом наркотических средств и их прекурсоров. Проведенная "компьютерная" экспертиза, материалы которой были оглашены в ходе рассмотрения уголовного дела в суде, не содержат сведений о причастности Рошка Н.Э. к инкриминируемым преступлениям, (т. 2 л.д. 202-230 заключение эксперта 19\06-0191).

Кроме того, обращает внимание на то, что отпечатки пальцев рук Рошка Н.Э. на изъятых наркотических средствах отсутствуют, ДНК и наличие биоматериала Рошка Н.Э. на изъятых наркотических средствах отсутствуют; отсутствуют отпечатки пальцев рук Рошка Н.Э. на изъятой женской сумке и ее внутреннем содержимом отсутствуют, экспертиза ДНК на наличие биоматериала на изъятой женской сумке и ее внутреннем содержимом не проводилась.

По мнению защиты, по факту перевода денежных средств основного свидетеля обвинения заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве Ф.Г.Н. его подзащитному подтверждается тем, что подзащитный сдавал внаем квартиру, впоследствии, где и были обнаружены наркотические средства.

Ходатайства подзащитного об истребовании доказательств, проведении экспертиз подтверждающих либо опровергающих версии причастности к инкриминируемым преступлениям также оставлены судом без удовлетворения, суд отнесся критически к доводам подзащитного о допущенных нарушениях, ограничении его процессуальных прав.

Сторона защиты неоднократно указывала на протокол осмотра предметов от 03.06.2019, в ходе которого осмотрен и приобщен к материалам уголовного дела CD диск, который содержит сведения о непричастности Рошка Н.Э. к инкриминируемым преступлениям. Защита указывала на несоответствие доказательств якобы подтверждающими обвинение (протокол допроса свидетеля Ф.Г.Н. от 31.07.2019), где указывается, что Рошка Н.Э. при общении с ней использовал абонентский номер (номер) хотя согласно справки (номер) от 02.05.2019 направленной следователю Ч.П.Н. службой безопасности ПАО "МТС" в ХМАО Югре абонентский номер принадлежит Б.Р.Н. (дата) г.р.

В судебном заседании подзащитный дал пояснения суду, что у него был только номер (номер). В ходе рассмотрения уголовного дела было осмотрено вещественное доказательство СД диск содержащий информацию по абонентским номерам. Проведенный анализ информации на диске дает достаточные основания полагать, что Ф.Н.Г. оговаривает его подзащитного. Так согласно детализации телефонных переговоров местонахождение (дата) в 10.29 абонентского номера (номер) зафиксировано - Россия, район (адрес), местонахождения 21.12.2018 в 10.29 абонентского номера (номер) зафиксировано - (адрес), местонахождение (дата) в 18.50 абонентского номера (номер) зафиксировано - (адрес), местонахождение (дата) в 18.48 абонентского номера (номер) зафиксировано - Россия ХМАО (адрес)-Ях, Промзона центральная.

В протоколе судебного заседания от 12.09.-(дата) на листах 14 и 15 в ходе допроса в судебном заседании свидетель Ф.С.А. - понятой при изъятии наркотиков, дает противоречивые показания, о том, что было два свертка и развернули их в отделе полиции.

Приглашенный в судебное заседание после отмены приговора Ф.С.А. дал совершенно другие, отличные от первоначальных показаний. Он пояснил, что протокол читал сам, изъятие свертка происходило на улице, протокол на месте не составлялся и изъятый сверток с веществом не разворачивался 30-40 минут ехали до отдела, причем сверток с изъятым веществом находился у правоохранителей. (дата) свидетель Ч.А.О., пояснил суду, что к нему приехали сотрудники госнаркоконтроля и сказали, чтобы он расписался в документах, но он их не читал и расписался. Показания следователю свидетель не давал. Ничего не читал, а лишь расписался. На изъятии находился в автомобиле. Сотрудники ничего не объясняли, один из них пошел в лес и принес сверток. Второй понятой находился рядом. Что было в свертке не знает. На месте изъятия ничего не показывали. Он не видел сверток и где он находился. Сотрудник затем попросил расписаться, что он якобы был понятым, свидетель ничего не читал и без задней мысли расписался. А Фомин вообще их понятой. Перед началом допроса свидетель давал показания, что с подзащитным не знаком, с подзащитным родственных отношений нет, неприязненных отношений нет. В присутствии сотрудника УФСИН был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и поставил свою подпись.

Из протокола осмотра места происшествия от (дата) составленным ст. о/у ОБНОН (номер) Гусевым значится место составления протокола (адрес), осмотр произведен в присутствии понятых Ф. и Ч.А.О., с установленным приложением в сотовом телефон марки LG (данных о лицензии приложения, данных о фотокамере, ее разрешении, идентификационном номере телефона нет). В протоколе указаны участники осмотра. Из протокола следует, что обнаруженное и изъятое при производстве следственного действия предъявлено понятым. Протокол предъявлен для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии, прочитан вслух Г.. Сторона защиты обратилась в суд о признании доказательств не допустимыми, которые были оставлены судом без внимания.

Кроме того 12.02.2019 в ходе осмотра был изъят сверток упакованный в изоленту черного и желтого цветов, в предъявленном обвинении упаковка желтого цвета изоленты не указана. Приговором суда безальтернативно устанавливается, что изложенные противоречия не влияют на существо предъявленного обвинения, и считает сверток, изъятый 12.09.2019, тем самым свертком не обнаруженным 29.12.2018.

Стороной защиты указывалось на несоответствия в инкриминированном преступлении. Так в ходе рассмотрения уголовного дела оглашены доказательства фото и переписка содержавшихся на мобильном устройстве, принадлежащем свидетелю обвинения Ф.Н.Г.. С учетом требований законодательства в части права на тайну переписки, телефонных и иных сообщений, ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Кроме того, ч. 7 ст. 185 УПК РФ прямо предусматривает обязанность следователя получать судебное решение на осмотр и выемку сведений, имеющих значение для уголовного дела, которые могут содержаться в электронных сообщениях или передаваемых по сетям сообщениях. В связи с вышеизложенным, следователю необходимо было обратиться в суд с мотивированным ходатайством о разрешении осмотра информации, переписок, хранящихся на мобильном устройстве свидетеля. Постановление суда о разрешении производства осмотра мобильного устройства свидетеля отсутствует.

В материалах дела имеется выписка из медицинской карты за N 550 (т. 5 л.д. 180-182) из текста которой следует, что в крови подзащитного какие либо следы наркотических средств отсутствуют.

Проведенный анализ выявил несоответствия в материалах уголовного дела. Так, согласно постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (т. 1 л.д. 54-55) Рошка Н.Э. был задержан 21.01.2019 около 22 часов 20 минут, постановление по делу об административном правонарушении составлено Б.В.В. (дата) в 22 часов 25 минут, а протокол личного досмотра автомобиля был начат (дата) в 22 часов 27 минут. В материалах дела в задержании подзащитного отражено участие Л.Д.А., К.С.А., Л.Д.Ю. Участие Б.В.В. в задержании в материалах дела нет.

В судебном заседании оглашены сопроводительное письмо о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности (т. 1 л.д. 51-53) и постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (т. 1 л.д. 54-55). В постановлении установлено, что 21.01.2019 около 22 часов 20 минут, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц причастных к незаконному обороту наркотиков был задержан Рошка Н.Э.

Судом не установлено в результате, какого оперативно-розыскного мероприятия был задержан Рошка Н.Э. Допрошенные в судебном заседании свидетели Л.Д.А. и К.Д.А., служившие в полиции на момент возбуждения уголовного дела в отношении подзащитного и являвшиеся оперативными работниками, подтвердили суду, что дел оперативного учета в отношении Рошка Н.Э. не заводилось, от кого все-таки поступила информация о готовящемся преступлении не помнят.

Приговор суда указывает на то, что действия сотрудников полиции основаны на законе, отсутствие дела оперативного учета, по которому было бы понятно какое конкретно проводилось мероприятие в отношении подзащитного, не свидетельствует о незаконности действий должностных лиц проводящих оперативно-розыскные мероприятия.

Исходя из вышеизложенного, полагает, что по совокупности рассмотренных материалов уголовного дела и вынесенный приговор подзащитному дают основания полагать на обвинительный характер вынесенного решения.

Полагает, что приговор в отношении Рошка Н.Э. несправедлив, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В возражениях государственный обвинитель Л.В.А. просит оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Рошка Н.Э. и квалификации его действий соответствуют фактическим обстоятельствам дела, которые правильно установлены на основании исследованных в судебном заседании доказательств, которым суд дал надлежащую и мотивированную оценку как относимым, допустимым, достоверным, а в совокупности достаточным для осуждения виновного за совершенные преступления.

В соответствии с требованиями п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены причины, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Доводы, аналогичные тем, на которые осужденный и его защитник сослались при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции, о непричастности к инкриминируемым преступлениям, а также об отсутствии доказательств принадлежности Рошка Н.Э. наркотического средства, изъятого у него при задержании, и о провокации со стороны сотрудников полиции в этой части обвинения, тщательно проверялись судом первой инстанции и были обоснованно отвергнуты.

В обоснование выводов о виновности осужденного в инкриминируемых ему преступлениях суд правильно сослался на показания свидетелей Ф.Г.Н., Ф.С.А., С.Е.Н., Б.А.В., К.А.В., Л.А.В., А.С.Б., Х.М.И. и Ч.А.О., данные ими в ходе предварительного следствия и оглашенные судебном заседании, в соответствии со ст. 281 УПК РФ, поскольку эти показания являются более полными по содержанию, нежели те, что даны свидетелями в судебном заседании и подтверждены свидетелями в судебном заседании.

Так, показаниями Ф.Н.Г., данным в ходе предварительного следствия, был установлен порядок её общения с неустановленным лицом "оператором" при сбыте наркотических средств ей и Рошка Н.Э. на территории (адрес) с использованием сети "Интернет" и программ, установленных в мобильном устройстве Ф.Г.Н.

В ходе проверки показаний на месте преступления обвиняемая Ф.Г.Н. в присутствии защитника подтвердила свои показания, указав места, где по сообщению "оператора" ею забирались наркотические средства в общей массе <данные изъяты>., место, где они должны были забрать сверток с наркотическим средством, массой <данные изъяты>. и который вместе с Рошка Н.Э. они найти не смогли, место, где производилось фасование наркотических средств на мелкие дозы? после чего, производились закладки с направлением оператору места нахождения закладок и фото, что подтверждает совместное участие Рошка Н.Э. в незаконном обороте наркотических средств с Ф.Г.Н. и опровергает довод Рошка Н.Э. о том, что он не знал, чем занимается Ф.Г.Н., и не производил закладок наркотических средств.

При очной ставке с обвиняемым Рошка Н.Э. Ф.Г.Н. настояла на ранее данных ею показаниях, указав, что Рошка Н.А. совместно с ней занимался незаконным сбытом наркотических средств - путем тайников закладок, был осведомлен о поступающих партиях наркотических средств от оператора, а также о месте хранения наркотических средств, в том числе в его квартире, в холодильнике, которые он перевозил (дата) на своём автомобиле по её просьбе и был задержан сотрудниками полиции.