Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТЮМЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июня 2021 года Дело N 22-1246/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего Котович Е.В.,

судей Васькова Ю.Г., Исакова С.В.,

при помощнике судьи Степанове Б.С.,

с участием:

прокурора Осовец Т.А.,

осужденного ФИО1,

адвоката Чернова Д.В.,

рассмотрела апелляционные жалобы осужденного и его защитника адвоката Чернова Д.В. на приговор Калининского районного суда города Тюмени от 03 февраля 2021 года, которым

ФИО1, родившийся <.......> в <.......> <.......> гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2. ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время нахождения под запретом определенных действий с 21 апреля по 14 июня 2020 года из расчета два дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также время содержания под стражей с 18 по 20 апреля 2020 года, с 15 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ и п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковано в доход государства вещественное доказательство - сотовый телефон "Samsung A50" IMEI<.......>.

Также по делу решена судьба других вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котович Е.В., изложившей краткое содержание приговора суда, доводов апелляционных жалоб и возражений на них; выступления в суде апелляционной инстанции осужденного ФИО1 и его защитника- адвоката Чернова Д.В., поддержавших доводы жалоб в полном объеме; возражения прокурора Осовец Т.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 приговором суда признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего <.......>, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление ФИО1 совершено на территории города Тюмени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Чернов Д.В., действующий в защиту интересов осужденного ФИО1, выражает несогласие с приговором суда ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

В жалобе указывает, что дело судом рассмотрено с нарушением правил ч. 3 ст. 8, ч. 2 ст. 32 УПК РФ, поскольку из показаний самого осужденного, свидетелей Свидетель N 4, Свидетель N 5, осмотра места происшествия, следует, что местом окончания преступления является место задержания ФИО1- автомобильная дорога на 15 километре Червишевского тракта, что находится в границах Тюменского муниципального района и официально называется "Иртыш" Челябинск - Курган - Омск - Новосибирск" Р-254, а не место, где он забрал сверток с наркотическим средством, как установил суд. Ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом, в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст. 220 УПК РФ в части неверного определения места окончания преступления, необоснованно отклонено. Однако судом указанное нарушение во внимание принято не было.

В дополнениях к апелляционной жалобе, указывает, что вся переписка, содержащая в сотовом телефона "Samsung", изъятом в ходе досмотра ФИО1, установленная экспертом при проведении заключения N 370 от 04 июня 2020 года, по мнению автора жалобы, свидетельствует только о причастности его подзащитного к незаконному приобретению у "<.......>" наркотического средства для личного употребления, без цели сбыта, и его хранению, что им и никогда не оспаривалось.

Отмечает, что из показаний эксперта ФИО7, осмотра CD диска от 10 июня 2020 года (т. 1, л.д. 239-247), также следует, что графические файлы в телефоне ФИО1, зафиксировавшие участки местности с отметками о закладках наркотических средств сделаны не ФИО1, а загружены автоматически в память приложений при их просмотре в групповых чатах "<.......>", в которых состоял последний, с целью приобретения наркотического средства для личного потребления. Данные доказательства, по мнению автора жалобы, свидетельствуют о том, что 17.04. и 18.04.2020 между ФИО1 и "<.......>" велась переписка лишь о приобретении наркотического средства, для его личного потребления.

Указывает, что судом первой инстанции в нарушение требований ст. 16 УПК РФ, было отказано в исследовании ответа на поручение следователя (т. 1 л.д. 75-76), содержание которого подтверждает версию защиты о непричастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, что привело к ограничению реализации адвокатом своих прав, закрепленных в ст. 53 УПК РФ, и прав ФИО1, закрепленных в ст. 48 Конституции РФ.

Вопреки выводам суда, переписка между ФИО1 и абонентом "<.......>", содержащая на скрин-шотах, свидетельствует о том, что между ними возникали конфликтные ситуации по поводу не поставки оплаченного наркотического средства, в связи с чем ФИО1 объективно полагал, что 18.04.2020 должен получить большую массу наркотического средства с учетом ранее произведенной оплаты.

Указывает, что вывод суда о том, что количество изъятого наркотического средства свидетельствует об умысле ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств противоречит смыслу уголовного закона и правовой позиции, выраженной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике о преступлениях, связанных с наркотическим средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Указывает, что ФИО1 не было известно о том, что в данном свертке находится столь большое количество наркотических средств, что установлено исследованными судом доказательствами. Отмечает, что доказательств того, что обнаруженное у ФИО8 наркотическое средство было расфасовано именно им, не имеется, в связи с чем, считает, что ссылка в обвинении на удобную для сбыта расфасовку наркотического средства не может служить достаточным основанием для вывода о наличии у него умысла на сбыт наркотического вещества.

Считает не основанным на законе и фактических обстоятельствах дела вывод суда о том, что истории операций по банковской карте ФИО1 подтверждают его причастность к покушению на незаконный сбыт наркотических средств. По мнению защитника, из истории операций по дебетовой карте на имя ФИО1 за период с 01 января 2020 года по 20 апреля 2020 года следует, что он, производил переводы неизвестным ему лицам с целью приобретения наркотических средств для личного употребления, в том числе неизвестному ему лицу по имени "<.......>" 20 марта 2020 года на сумму 4940 рублей, <.......> - 4452 рубля. Сведений о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств банковские выписки не содержат, не содержится таких сведений и в информации о соединении между абонентами и (или) абонентским устройствами (биллинг), которая лишь подтверждает факт его передвижения по работе и в целях приобретения наркотиков для личного потребления, в том числе на 11 км Червишевского тракта, башенная 0", что согласуется с показаниями ФИО27 в части того, что он несколько раз ездил за закладкой в район 15 км Червишевского тракта, но не мог ее найти, при этом фотографируя местность, чтобы "<.......>" потом сориентировал его по данной фотографии о месте нахождения закладки с наркотическим средством.

Просит обратить внимание, что из показаний свидетеля - сотрудника полиции Свидетель N 4, а также из материалов дела следует, что какой-либо оперативно значимой информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств не имелось, задержан сотрудниками полиции он был в связи с подозрительным поведением.

Учитывая, что сотрудники полиции находились в месте, где был оборудован "тайник" с 09 часов 18 апреля 2020 года, имея возможность пресечь совершение преступления, должные лица правоохранительных органов бездействовали и дождались пока кто-либо не приедет и не заберет наркотическое средство, что свидетельствует о провокации преступления с их стороны.

Считает, что действия ФИО1 должны были быть квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку анализ показаний свидетелей, которые подтвердили лишь факт задержания ФИО1 и обнаружения при нем наркотического средства, не позволяют сделать вывод о характере его действий направленных на сбыт наркотических средств; оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 не проводились, какой-либо оперативной информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств, не имеется; лица, которым ФИО1 намеревался сбыть наркотическое средство, не установлены.

Обращает внимание на то, что судом необоснованно в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, не признано активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления. О том, что ФИО1 активно способствовал раскрытию и расследованию преступления свидетельствуют действия самого осужденного при его задержании и досмотре, его обращение к следователю, в котором он разрешает осмотреть свой сотовый телефон без санкции суда (т. 1 л.д. 35); участие в осмотре места происшествия в ходе которого ФИО1 указал место, где он забрал сверток с наркотическим средством (т. 1 л.д. 64-69); его ходатайство о приобщении к уголовному делу истории операций по его банковской карте (т.1 л.д. 147-161), в последующем данные сведения установили важные обстоятельства уголовного дела - время, дату и стоимость приобретенного наркотического средства у "Саида"; подробные показания как в ходе предварительного следствия, так и в суде.

Указывает, что суд неверно оценил показания ФИО1 в ходе следствия от 19 и 23 апреля 2020 года, поскольку в них отсутствуют сведения о причастности осужденного в инкриминируемом преступлении, данные показания не согласуются друг с другом, а также с другими доказательствами по делу. Кроме того, обращает внимание на то, что допрос от 19 апреля 2020 года проводился с нарушением закона, так как ФИО1 находился в наркотическом опьянении, сам допрос в нарушение требований ч. 3 ст. 164 УПК РФ проводился в ночное время. Достоверность показаний ФИО1 от 19 и 23 апреля 2020 года в части ведения переписки с "<.......>", где последний предлагает ФИО1 стать курьером, не согласуются с другими доказательствами по делу, а в некоторых случаях и вовсе опровергаются материалами дела; показания в части непродолжительного времени употребления наркотических средств опровергаются заключением нарколого-психиатрической судебной экспертизы, согласно которой у ФИО1 имеется серьезная наркотическая зависимость; показания в части перевода "<.......>" денежных средств в сумме 5000 рублей в качестве задатка опровергается детализацией денежных переводов по банковской карте.

Также указывает, что суд первой инстанции не в полной мере оценил примерное поведение осужденного ФИО1 во время предварительного следствия и в суде, что в совокупности с другими обстоятельствами дела свидетельствует о том, что он не причастен к совершению инкриминируемого преступления.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить в Тюменский районный суд Тюменской области для рассмотрения по существу.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает, что суд первой инстанции неверно квалифицировал его действия. Сбытом наркотических средств он никогда не занимался, приобретал наркотические средства для личного употребления, так как является наркозависимым лицом. Полагает, что его невиновность в покушении на сбыт наркотических средств подтверждается доказательствами по делу: переписками из его сотового телефона; заключением компьютерной экспертизы и показаниями эксперта ФИО28; его показаниями, согласно которым он сразу после задержания пояснил сотрудникам полиции, что наркотические средства он приобрел для личного употребления. Указывает, что факт приобретения наркотических средств для личного употребления также подтверждается показаниями понятых и оперуполномоченного Свидетель N 4; актом медицинского освидетельствования, заключением нарколого-психиатрической экспертизы, установившими у него наркотическую зависимость. Кроме того, просит обратить внимание на нарушение территориальной подсудности рассмотрения уголовного дела, поскольку он был задержан на автомобильной дороге, а не в месте нахождения "закладки", в связи с чем считает, что уголовное дело должно было быть рассмотрено Тюменским районным судом.

В дополнениях к апелляционной жалобе указывает, что не только признал вину в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта, но активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, о чем свидетельствует его поведение при задержании и в ходе осмотра места происшествия, при котором он указал место приобретения наркотического средства, сообщил следователю пароль от телефона для осмотра его содержимого, добровольно по собственной инициативе запросил из ПАО Сбербанк детализацию денежных средств, переводов по его банковской карте, помогал следствию установить размер денежных средств, которые переводил "<.......>" для приобретения наркотических средств.

Кроме того, обращает внимание на то, что в ходе предварительного следствия не допускал нарушений меры пресечения в виде запрета определенных действий, ни от кого не скрывался, что по мнению осужденного, свидетельствует о его непричастности к покушению на сбыт наркотических средств.

Указывает, что выписка о движении денежных средств по банковской карте не свидетельствует о том, что он занимался сбытом наркотических средств, Денежные переводы получены им от его знакомых, друзей и родственников и к сбыту наркотических средств никакого отношения не имеют. Стороной обвинения данные его доводы не были опровергнуты, лица, указанные в выписке, не были вызваны в суд и допрошены.

Просит приговор отменить, квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях, государственный обвинитель, помощник прокурора города Тюмени Ващенко О.М. просит приговор суда ставить без изменения, поскольку находит доводы жалоб стороны защиты необоснованными, а приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, приходит к следующим выводам.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО1 сбытом наркотических средств не занимался, а изъятые у него наркотические средства предназначались для личного потребления, судом первой инстанции обоснованно оценены критически, поскольку они опровергаются установленными фактическими обстоятельствами по делу.

Выводы суда о виновности осужденного в покушении на сбыт наркотических средств подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Судом не нарушены требования ст. 240 УПК РФ, так как все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, были исследованы в судебном заседании, в том числе путем оглашения показаний как осужденного, так и свидетелей по делу, при соблюдении условий и требований, предусмотренных п.1 ч.1 ст.276 и ст. 281 УПК РФ. При этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

В частности, вина ФИО1 подтверждается: признательными показаниями самого осужденного в ходе следствия ( т.1 л.д.48-51, 143-45), о том, что в Интернет-магазине под названием "<.......>" он приобретал героин для личного потребления. За неделю до его задержания, оператор магазина "<.......>", предложил ему устроиться в магазин курьером-закладчиком. Он согласился. По настоянию оператора, он в Интернете нашел фотографию чужого паспорта и отправил ее оператору, а также, в подтверждение своих намерений, отправил через приложение "Сбербанк Онлайн" денежные средства в размере 4500-5000 рублей, точную сумму он не помнит. При этом он хотел обмануть оператора, забрать себе партию с большим весом наркотика, но только не с целью его реализации, а для личного потребления. После этого, 16 апреля 2020 года оператор магазина "Саид Сахар" в "Телеграмме" ему прислал фотографию с координатами места нахождения оптовой закладки, но данный вес он не смог найти, о чем сразу же отписался оператору магазина. 18 апреля 2020 года примерно в 11 часов 00 минут оператор прислал ему в "<.......>" новую фотографию с координатами места оптовой закладки, которая располагалась на 182 километре автомобильной дороги Тюмень-Курган. В указанное место он приехал на такси. Подняв данный пакет, он увидел под ним полимерную упаковку из-под чипсов, в которой находились расфасованные свёртки. Когда он пошел в сторону такси, то был задержан сотрудниками полиции. В последующем, у него были обнаружены и изъяты пакет со свертками с наркотическим средством, а также его сотовый телефон.

Данные показания ФИО1 обоснованно взяты судом за основу, поскольку в ходе предварительного следствия его допрос проведен в соответствии с требованиями закона, в том числе требований ст.164 УПК РФ, с согласия последнего и с участием защитника. Также при осмотре места происшествия, с участием защитника адвоката ФИО10 ( т.1 л.д. 64-69), ФИО1 добровольно указал место, расположенное в лесном массиве на 15 км Червишевского тракта, по следующим координатам: северная широта 57.009673, восточная долгота 65.491336, расположенном на 182 км автомобильной дороги Тюмень-Курган, на расстоянии около 20 метров от проезжей части Червишевского тракта г. Тюмени с правой стороны по ходу движения в направлении с. Червишево, где он забрал сверток с наркотическим средством. Каких-либо данных, свидетельствующих о невозможности участия ФИО1 в процессуальных действиях по состоянию здоровья в протоколах допроса и осмотра места происшествия не имеется. Более того, согласно акту от 18.04.2020 ( т.1 л.д.31), при проведении медицинского освидетельствования на состояние опьянения, ФИО1 каких-либо жалоб не предъявлял. Врачом, проводившим его освидетельствование, отмечено, что сознание ФИО1 не было помрачнено, ориентирован правильно. При этом речь была внятной, походка не изменена.

Данные показания ФИО1 согласуются с другими доказательствами по делу: показаниями свидетелей в ходе предварительного следствия, которые были исследованы судом на основании ч.1 ст.281 УПК РФ:

свидетеля Свидетель N 4 ( т.1 л.д. 183-185), сотрудника УНК УМВД России по Тюменской области, о том, что 18 апреля 2020 года, с 09 часов 00 минут ими было организовано проведение оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" с целью проверки оперативной информации, о том, что у автодороги Тюмень-Курган, на 182 километре, в районе лесного массива оборудуют оптовые тайники с наркотическими средствами. Около 14 часов 15 минут на обочине автодороги припарковался автомобиль марки "Фольксваген Поло", из которого вышел ФИО11. Когда он зашел в лес и что-то там подобрал, а затем направился в сторону припаркованного автомобиля, то был задержан. В ходе личного досмотра, у ФИО1 были обнаружены и изъяты: пачка из-под чипсов "Lays", обмотанная изолентой черного цвета, внутри которой было обнаружено 46 свертков в изоленте черного и красного цвета, с порошкообразным веществом светлого цвета, а также сотовый телефон "Самсунг";

свидетелей Свидетель N 1 ( т.1 л.д. 162-164) и Свидетель N 2 ( т.1 л.д. 173-175), которые являлись понятыми при досмотре ФИО1, и подтвердили, что в их присутствии, в салоне служебного автомобиля, припаркованного на 182 километре автодороги Тюмень-Курган, у ФИО19, в левом кармане куртки, были обнаружены и изъяты: 46 свертков в черной и красной изоленте с порошкообразным веществом внутри, которые находились в пакет из-под чипсов. Также был обнаружен и изъят сотовый телефон "Самсунг". Каких-либо замечаний от участников досмотра не поступало;

свидетеля Свидетель N 5 ( т.1 л.д. 194-196), который, управляя автомобилем "такси", подвозил ФИО1 18 апреля 2020 года от д.51 по ул.Олимпийская г. Тюмени до точки указанной им геолокации, район Червишевского тракта. По договоренности, он остался на дороге ожидать ФИО1, который оставил в залог связку ключей. Через некоторое время он увидел, что молодой человек выбежал на проселочную дорогу и был задержан людьми в камуфляжной форме.

Результатами досмотра осужденного и изъятия у него вещей ( т.1 л.д.10.11), осмотра изъятых у ФИО1, сотового телефона, свертков с наркотическим средством в значительном количестве ( 46 штук), в удобной для сбыта упаковке ( т.1 л.д. 36-42, 176-180,181,218-220,221, 248), признанные по делу вещественными доказательствами.

Согласно заключению эксперта N 370 от 04 июня 2020 года и приложению к нему (т. 1 л.д. 101-103), показаниям эксперта ФИО7 в ходе следствия (т.2 л.д. 34-44), в памяти мобильного телефона "Samsung", принадлежащего осужденному, имеется история переписки в приложениях "<.......>", которые сохранены в файлах "<.......>", "<.......>"; графические файлы, а также сведения об учетных записях и местоположениях, которые сохранены в файлы "Учетные записи.xlsx", "Местоположения. xlsx".

CD-R-диск, являющийся приложением к заключению эксперта, содержащий фотографии и переписку в приложении "<.......>" в программном обеспечении сети "Интернет", в том числе с аккаунтом "<.......>" по поводу незаконного оборота наркотических средств, был осмотрен и приобщен к делу в качестве вещественного доказательства (т. 1, л.д. 239-247, 248).

Согласно выписке по счету ПАО "Сбербанк" (т. 1, л.д. 81-95, 97), на банковскую карту на имя ФИО1 осуществлялись многочисленные переводы денежных средств от различных лиц.

Вид и размер наркотического средства, которое ФИО1 незаконно приобрел в целях его последующего сбыта, установлен судом на основании справки об исследовании N 112 от 18.04.2020, заключениях химических экспертиз N 1372 от 04 мая 2020 года, N 1374 от 13 мая 2020 года (т. 1, л.д. 15, 18-19, 23-25).