Определение Судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ХАБАРОВСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 мая 2021 года Дело N 22-1244/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Акулова В.Г.,

судей Лунгу И.В., Немова А.В.

при секретарях Абраамян Э.Г., Владимировой Т.В.,

с участием

прокуроров Понкратовой Е.Г., Ушаковой А.С.,

защитника-адвоката Тучинова А.А.,

осужденного Бирюкова С.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Бирюкова С.Б. на приговор Хабаровского районного суда Хабаровского края от 24 февраля 2021 года, которым

Бирюков С.Б., <данные изъяты>, ранее несудимый,

осужден к лишению свободы с применением ст.64 УК РФ по:

ч.2 ст.228 УК РФ на срок 2 года 6 месяцев,

п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на срок 5 лет 6 месяцев,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание сроком 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, на основании п."а" ч.3.1, 3.2 ст.72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 24 мая 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Лунгу И.В. о содержании приговора, существе апелляционной жалобы, возражений на апелляционную жалобу государственного обвинителя Понкратовой Е.Г.; выслушав выступления осужденного Бирюкова С.Б. и адвоката Тучинова А.А. об удовлетворении апелляционной жалобы, прокуроров Понкратовой Е.Г., Ушаковой А.С. об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Бирюков С.Б. признан виновным в том, что незаконно изготовил и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере - в период с 1 августа 2019 года по 30 сентября 2019 года из собранных им верхушечных растений дикорастущей конопли изготовил масло каннабиса (гашишное масло) общей массой не менее 201,423 г в высушенном виде, часть которого массой не менее 34,07 г расфасовал по 42 пакетам, часть - 167,17 г в жестяную банку, часть - 0,183г смешал с табаком, получив смесь общей массой 1,574 г, и хранил указанное наркотическое средство по месту своего жительства до изъятия 24 мая 2020 года в ходе обыска сотрудниками Хабаровского ЛУ МВД России на транспорте.

Он же незаконно сбыл наркотическое средство в значительном размере - 14 мая 2020 года в период с 19 часов 39 минут до 19 часов 44 минут продал масло каннабиса (гашишное масло) общей массой 2,47 г в 3 пакетах за 3300 рублей ФИО10 (псевдоним) по месту своего жительства: <адрес>.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства Бирюков С.Б. виновным себя признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Бирюков С.Б. просит приговор отменить, дело возвратить прокурору, указывая, что приговор излишне суровый и незаконный, вынесен с использованием недопустимых доказательств, его действия квалифицированы неверно: перед проведением обыска у него в жилище один из оперуполномоченных, который не представился, заявил, что если он не признает, что нужно, то наркотики найдут у его жены, она с ним поедет в СИЗО, а дети в детский дом.

Показания 24 мая 2020 года даны им без участия адвоката Ерчева В.Г., без разъяснения ему его прав, под обещание отпустить его домой.

Никто из свидетелей обвинения не ответил на вопрос, в чем заключалась недопустимость провокации, подстрекательства к незаконному сбыту. Из показаний ФИО10, ФИО15, ФИО9 следует, что звонок ему о встрече был до инструктажа о недопустимости провокации. Но судом отказано в его ходатайствах о детализации его телефонных разговоров, предоставлении аудиозаписи, которая могла бы подтвердить или опровергнуть провокационные действия ФИО10, противоречия не устранены.

Врученные ФИО10 3300 рублей у него при обыске изъяты не были.

Из приговора и видеосъемки "проверочной закупки" непонятно ему был вручен предмет, похожий на денежные купюры, или он вручил; не видно, что он передал, передавал ли вообще.

На самом деле ФИО10 денег ему не передавал, а он ФИО10 не передавал пакетов с наркотическим средством. При этом других доказательств реализации им наркотических средств не представлено.

Согласно постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия дано разрешение на проведение закупки у неизвестного по имени Сергей в г.Хабаровске, а согласно акту оно проводилось в <адрес>, то есть вне пределов г.Хабаровска, на которое было дано разрешение. Неприкосновенность жилища гарантирует ст.25 Конституции РФ, оперуполномоченным ФИО15 нарушены ст.3,4,5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оперативно-розыскное мероприятие проведено в его жилище с использованием скрытой видеозаписывающей аппаратуры, на которое он своего согласия не давал.

Обыск проведен с нарушением закона, при обнаружении в коридоре пакета с жестяной банкой, коробки с пакетами у платяного шкафа со стороны коридора, обе понятых находились в другой комнате, и видеть этого не могли.

По результатам дактилоскопической экспертизы, на изъятых предметах его отпечатки пальцев отсутствуют.

Суд указанные обстоятельства проигнорировал, что прямо повлияло на квалификацию.

Кроме того, понятые при обыске ФИО11 и ФИО12 являются близкими подругами, а последняя родственница оперуполномоченного ФИО15, проводившего обыск, что противоречит п.2 ч.2 ст.60, ч.1 ст.170 УПК РФ, и протокол обыска является недопустимым доказательством.

Других доказательств хранения наркотических веществ не представлено.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Понкратова Е.Г. указывает, что жалоба необоснованная, просит оставить её без удовлетворения, приговор - без изменения как законный и обоснованный.

В суде апелляционной инстанции осужденный Бирюков С.Б. свою жалобу поддержал, пояснил, что признает только хранение смеси наркотического средства в размере 1,574 г, другое ему не принадлежит.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции законным, обоснованным и справедливым.

По делу установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст.73 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы виновность Бирюкова С.Б. в совершении преступлений, установленных приговором, подтверждается совокупностью собранных по делу допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании.

Такими доказательствами обоснованно признаны, в частности, помимо показаний самого Бирюкова С.Б., данных в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого 21 июля и 26 августа 2020 года (т.2 л.д.130-134, 208-213), согласно которым он в конце августа 2019 года в лесополосе вблизи с.Краснореченское собрал верхушечные части дикорастущей конопли, из которых затем изготовил гашишное масло, перелил в жестяную банку из-под пива, приносил её домой из гаража, набирал необходимое количество наркотического средства в шприц и фасовал по полимерным пакетам примерно по 1 г, чтобы удобнее было употреблять. 14 мая 2020 года продал знакомому Сергею три пакета с гашишным маслом по 1 г за 3300 рублей. 24 мая 2020 года в ходе обыска в его жилище сотрудники полиции изъяли указанное наркотическое средство, которое он сбывал только при острой необходимости в единичных случаях;

показания свидетеля ФИО15 (оперуполномоченного ОКОН Хабаровского ЛУ МВД России на транспорте) о проведении проверочной закупки 14 мая 2020 года с закупщиком ФИО10 (псевдоним) в отношении Бирюкова С.Б. в связи с информацией о том, что тот сбывает наркотические средства каннабисной группы - гашишное масло узкому кругу лиц, что в результате было задокументировано;

показания свидетелей ФИО9 и ФИО16, приглашенных участников указанной проверочной закупки наркотического средства 14 мая 2020 года;

показания свидетеля ФИО10 (псевдоним) об его участии в указанной проверочной закупке в качестве приобретателя наркотика;

материалы, полученные в результате проведенных в отношении Бирюкова С.Б. 14 мая 2020 года оперативно-розыскных мероприятий (опрос, проверочная закупка);

заключение эксперта по результатам химической экспертизы N 160 С от 29 мая 2020 года, согласно которому вещество в пакетах, приобретенных ФИО10 14 мая 2020 года, является наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,84 г, 0,77 г, 0,86 г, соответственно, в высушенном виде;

показания свидетелей ФИО12 и ФИО11 - понятых при обыске в жилище Бирюкова С.Б. 24 мая 2020 года;

протокол обыска от 24 мая 2020 года, согласно которому в ходе обыска по месту жительства Бирюкова С.Б.: <адрес> края, были обнаружены и изъяты: в шкафу при входе в квартиру черный полиэтиленовый пакет с жестяной банкой с темным веществом с характерным запахом, шприц; в центральном ящике кухонного гарнитура - металлическая тарелка с бумажным свертком с веществом растительного происхождения с характерным запахом; в шкафу в нижнем ящике прозрачный полиэтиленовый пакет с застежкой zip-lock, внутри которого множество пакетов с застежкой zip-lock; на полу под правой полкой шкафа в картонной коробке прозрачный пакет с 39 полимерными пакетами с застежкой zip-lock с маслянистым веществом темно-зеленого цвета с характерным запахом;

заключения эксперта по результатам химических экспертиз изъятого в ходе указанного обыска, согласно которым: вещество в банке является наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 167,17 г в высушенном виде (N 157 С от 29 мая 2020 года);

на тарелке следы наркотического вещества тетрагидроканнабинола ТГК, характерного для конопли и наркотических средств, получаемых из неё; растительная масса в свертке является измельченными частями растения табак, пропитанными наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 0,183 г, общая масса измельченных частей табака и масла каннабиса - 1,574г в высушенном виде (N 159 С от 28 мая 2020 года);

вещество в 39 пакетах является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой 31,6 г в высушенном виде (N 158 С от 28 мая 2020 года);

протоколы осмотров и другие доказательства, полученные в установленном законом порядке, содержание которых изложено в приговоре.

Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении уголовно-процессуального закона при получении вышеуказанных доказательств, объективно не установлено.

Результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий представлены стороной обвинения в соответствии со ст.89 УПК РФ; экспертизы по делу назначены и проведены в соответствии с требованиями главы 27 УПК РФ, экспертные заключения противоречий не содержат, обоснованы, из чего верно исходил суд, установив на основе этих заключений вид и количество наркотических средств по каждому преступлению, связанному с незаконным оборотом наркотиков; осмотры, обыск произведены в соответствии со ст.176, 177, 182 УПК РФ, из чего исходил суд, верно оценив указанные доказательства как достоверные и допустимые.

Оснований для иной оценки исследованных судом доказательств, не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора, в том числе показания Бирюкова С.Б., данные на предварительном следствии, которые были оглашены в судебном заседании в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ.

Доводы осужденного о том, что он признался в связи с незаконным воздействием на него со стороны сотрудников полиции, 24 мая 2020 года - под обещание отпустить его домой, безосновательны.

Вопреки этим доводам, показания Бирюкова С.Б., признанные судом достоверными, даны им на допросах с соблюдением установленной законом процедуры и права на защиту, соотнесены с другими доказательствами, и, таким образом, подтверждены.

Перед каждым допросом Бирюкову С.Б. разъяснялось право давать показания либо отказаться от дачи показаний. Он был предупрежден, что в случае согласия дать показания, они могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний.

Протоколы допросов соответствуют требованиям ст.166 и ст.190 УПК РФ, удостоверены Бирюковым С.Б. и его защитником - адвокатом Скурихиным Д.А. без замечаний.

Со стороны адвоката Скурихина Д.А., осуществляющего защиту Бирюкова С.Б. по соглашению с 7 июля 2020 года, фактов нарушения норм адвокатской этики не усматривается. Позиция адвоката полностью совпадала с позицией его доверителя.

Показания Бирюкова С.Б. от 24 мая 2020 года (данные в качестве подозреваемого) в судебном заседании не исследовались в связи с отсутствием соответствующих ходатайств, и не приведены в приговоре.

Показания от 21 июля 2020 года и 26 августа 2020 года были даны Бирюковым С.Б. уже содержащимся под стражей с 24 мая 2020 года. В судебном заседании он подтвердил свои показания, полностью признал себя виновным. В суде апелляционной инстанции признал лишь изготовление и хранение части наркотического средства.

Такая позиция полностью не соответствует доводам о недозволенных методах ведения следствия.

Суд объективно не установил существенных противоречий в показаниях указанных свидетелей и Бирюкова С.Б., признанные достоверными, поскольку показания последовательные, согласуются между собой, подтверждаются другими доказательствами.

Доводы Бирюкова С.Б. сводящиеся к тому, что со стороны сотрудников полиции имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований ч.7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочная закупка у Бирюкова С.Б. наркотического средства 14 мая 2020 года осуществлялась в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе соответствующего постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", утвержденного начальником Хабаровского ЛУ МВД России на транспорте 30 апреля 2020 года.

При этом указанным постановлением проведение проверочной закупки не планировалось в жилище Бирюкова С.Б., ФИО10 вошел туда по его приглашению. Поэтому судебного решения для проведения оперативно-розыскного мероприятия не требовалось. Хабаровский край в постановлении указан.

Что касается отсутствия аудиозаписи проверочной закупки, доводов осужденного о том, что на видеозаписи не видно передачи наркотика, то частью 3 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрено, что проверочная закупка может быть проведена с использованием видео- и аудиозаписи, других технических средств, но это не является обязательным.

Свидетели ФИО15, ФИО16, ФИО10 (псевдоним) были непосредственно допрошены в судебном заседании и их показания свидетельствуют о том, что именно у Бирюкова С.Б. в рамках "проверочной закупки" 14 мая 2020 года ФИО10 было приобретено гашишное масло, которое последний приобретал и ранее.

Предварительный звонок ФИО10 Бирюкову С.Б. для договора о встрече провокационными действиями не является.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п.47).

Согласно показаниям осужденного Бирюкова С.Б., признанным судом достоверными, и показаниям свидетеля ФИО10 - Бирюков С.Б. неоднократно занимался сбытом наркотических средств.

Таким образом, рассматривать преступление, за которое Бирюков С.Б. осужден по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.