Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 февраля 2021 года Дело N 22-124/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Зарецкой Т.Л.,

судей: Бондаревич О.А., Манаковой О.В.

при секретаре Ян-си-бай Л.В.,

с участием:

- прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Киргизова А.М.,

- осужденного Баринова П.Р.

- адвоката Любчук Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Баринова П.Р., его защитника Любчук Е.С. на приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 17 декабря 2020 года.

Заслушав доклад председательствующего, изложившей краткое содержание приговора суда, существо апелляционных жалоб, выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, полагавшего жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Заднепровского районного суда г. Смоленска от 17 декабря 2020 года

Баринов П.Р., (дата) года рождения, уроженец ..., гражданин РФ, ранее судимый:

- 28.06.2019 Заднепровским районный судом г. Смоленска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- 26.09.2019 мировым судьёй судебного участка N 9 в г. Смоленске по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст.158.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 8 месяцев. Постановлением Заднепровского районного суда г. Смоленска от 28.01.2020 с учетом апелляционного постановления Смоленского областного суда от 18.05.2020 условное осуждение отменено, назначенное наказание в виде 8 месяцев лишения свободы постановлено исполнять реально с отбыванием в колонии-поселении;

- осужденный 31 июля 2020 года Заднепровским районным судом г. Смоленска по ч.1 ст.158, ст.158.1 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 26.09.2019, окончательно назначено наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении. Освобожден по отбытию срока наказания 13 августа 2020 года;

осужден по

- п. "а" ч. 3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ст. 158.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Заднепровского районного суда г.Смоленска от 28.06.2019 отменено. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 28.06.2019 окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2020года N 186-ФЗ) в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 17 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба гражданских исков и вещественных доказательств.

По приговору суда Баринов П.Р. признан виновным в совершении кражи чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, а также мелком хищении чужого имущества будучи подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение.

Преступления совершены в г. Смоленске при обстоятельствах и в период времени, приведенных в приговоре суда.

В апелляционных жалобах:

- адвокат Любчук Е.С., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным, полагая, что судом дана неверная квалификация действия Баринова П.Р. по эпизоду хищения телевизора, поскольку отсутствует квалифицирующий признак "незаконное проникновение в жилище". Приводя содержание примечания к ст.139 УК РФ, отмечает, что из материалов уголовного дела усматривается, что администрацией г. Смоленска заключен с нанимателем ФИО8 договор социального найма изолированного жилого помещения - трехкомнатной квартиры, в качестве членов семьи нанимателя указаны - внук Баринов П.Р., внучка ФИО9 (потерпевшая). В ч.1 ст.62 ЖК РФ указано, что предметом договора социального найма жилого помещения должно быть жилое помещение (жилой дом, квартира, часть жилого дома или квартиры). Таким образом, именно квартира, из комнаты которой было совершено хищение телевизора, передана во владение и в пользование для проживания в нем троих вышеуказанных лиц. Комната в данном случае не является самостоятельным предметом договора социального найма, не входит в жилищный фонд в качестве самостоятельного объекта. Из положений ч.1 ст.69 ЖК РФ усматривается, что члены семьи нанимателя жилого помещения по договору социального найма имеют равные с нанимателем права и обязанности. Принцип недопустимости произвольного лишения жилища предполагает, что никто не может быть выселен из жилого помещения или ограничен в праве пользования им, иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Жилищным кодексом РФ, другими федеральными законами (ч. 4 ст. 3 ЖК РФ). Вследствие чего запрет Микишановой Е.С. на пользование одной из комнат в квартире и оборудование двери комнаты замком не имеет правового значения, поскольку не основаны на законе. Бариновым не утрачено право пользования жилым помещением (квартирой), следовательно вывод суда о незаконности проникновения Баринова П.Р. в отдельные составные части (комнату) того жилого помещения, правом пользования которого он обладает на законных основаниях, поскольку не ограничен в нем в установленном законом порядке, является неверным. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Баринова П.Р. с п. а" ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.158 УК РФ, назначить наказание с применением ст.73 УК РФ, сохранить условное осуждение по приговору от 28.06.2019.

- осужденный Баринов П.Р. считает приговор несправедливым, чрезмерно суровым. Указывает, что суд во вводной части указал судимость по приговору от 15.06.2016, которая погашена. Указывает на аналогичные нарушения в приговорах от 28.06.2019, 26.09.2019. Не согласен с указанием о судимости по приговору от 31.07.2020. Считает, что суд неверно квалифицировал его действия по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, признав неправомерным его нахождение в жилище, т.к. это жилплощадь находится в совместном пользовании с потерпевшей, что подтверждается договором социального найма, и является также и его постоянным местом регистрации, не обладает отдельным входом, не разделена на какие-либо доли или отдельные коммунальные счета. Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.158 УК РФ. Учитывая неправильную квалификацию, считает, что у суда не было достаточных оснований для отмены условного осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Считает, что наказание по ст.158.1 УК РФ чрезмерно суровое, учитывая все обстоятельства и незначительность ущерба, а также данные о его личности. Просит приговор изменить, применить в отношении него закон о менее тяжком преступлении, снизив наказание до минимально возможного с применением ст.73 УК РФ, а приговор от 28.06.2019 исполнять самостоятельно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции:

- адвокат Любчук Е.С. и непосредственно сам осужденный Баринов П.Р. поддержали доводы апелляционных жалоб;

- прокурор отдела прокуратуры Смоленской области Киргизов А.М., приведя мотивы, возражал против доводов апелляционных жалоб, просил приговор изменить, исключив из вводной части ссылку на судимость от 15.06.2016, со снижением наказания, а также исключить протокол явки с повинной как доказательства вины Баринова.

Заслушав мнения участников процесса, проверив представленное уголовное дело, обсудив доводы апелляционных жалоб, исследовав сведения об отбытии Бариновым П.Р. наказания по приговору от 31.07.2020, судебная коллегия находит приговор Заднепровского районного суда г. Смоленска от 17 декабря 2020 года постановленный как обвинительный правильным.

В судебном заседании суда первой инстанции обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Баринова П.Р. в совершении инкриминированных ему преступлениях являются обоснованными, и они подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных, оцененных судом и подробно изложенных в приговоре.

Виновность Баринова П.Р. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, подтверждается:

- показаниями потерпевшей ФИО9, пояснившей суду об обстоятельствах проживания в квартире, обнаружения 16.02.2020 факта хищения принадлежащего ей телевизора;

- показаниями свидетеля ФИО8, данных на предварительном следствии, оглашенных в суде, которые она подтвердила, где она сообщила, что в квартире вместе с ней проживают внук- Баринов и внучка Микишанова. В комнате у внучки был телевизор и 16.02.2020 Микишанова обнаружила его пропажу;

- показаниями свидетеля ФИО1, данными в ходе следствия и оглашенными в суде, согласно которым к нему обратился 03.02.2020 его знакомый Баринов, попросивший помочь сдать в ломбард телевизор по его (Вихрова) паспорту. Он согласился, и они отвезли телевизор в ломбард, сдали его по паспорту Вихрова, денежные средства забрал Баринов;

- заявлением ФИО9 от 16.02.2020, где она просит привлечь к уголовной ответственности Баринова за хищение принадлежащего ей телевизора; протоколом осмотра места происшествия от 16.02.2020, где зафиксирована обстановка в комнате, в которой проживает Микишанова, дверь в комнату оборудована навесным замком; оригиналом гарантийного талона на телевизор, согласно которому он был приобретен 24.12.2013; справкой ИП ФИО2, из которой усматривается, что от ФИО3 принят 04 февраля 2020 года на реализацию телевизор "Samsung" б/у стоимостью 3000 рублей; заключением товароведческой экспертизы N 272, согласно которой среднерыночная стоимость телевизора "Samsung" на дату хищения составляет 7893 рубля.

Виновность Баринова П.Р. в совершении преступления, предусмотренного ст. 158.1 УК РФ, подтверждается:

- показаниями представителя потерпевшего ФИО4, оглашенными в судебном заседании, согласно которым 12 февраля 2020 года при просмотре камер видеонаблюдения в магазине "Красное Белое", расположенного по адресу :г. Смоленск, ул. Юрьева, д. 13, был выявлен факт хищения продуктов питания молодым человеком;

- показаниями потерпевшего ФИО5, данных в суде с учетом показаний, данных в ходе следствия, из которых усматривается, что в магазине "Пятёрочка" (ООО Агроторг") по адресу г.Смоленск, ул. Автозаводская, д. 27-в, в феврале 2020 года совершена кража трех пачек кофе, причиненный ущерб возмещен;

- данными в суде и на следствии показаниями свидетеля ФИО6, согласно которым в магазине "Пятёрочка", расположенном на ул. Автозаводской г. Смоленска в феврале 2020 года совершена кража трех пачек кофе, со слов Муравьева ему известно, что тот, просматривая камеры видеонаблюдения, узнал на видеозаписи Баринова, который уже неоднократно совершал мелкие хищения продукции из магазинов "Пятёрочка";

- показаниями свидетеля ФИО7, данными в суде и на следствии, где он сообщил, что при просмотре камер видеонаблюдения в магазине "Пятёрочка" в доме 27-в по ул. Автозаводской г. Смоленска, обнаружил, что 10.02.2020 Баринов похитил три пачки кофе;

- рапортом от 12.02.2020 о поступлении сообщения от ФИО4 о том, что в магазине "Красное Белое", расположенном в д.13 по ул. Юрьева г.Смоленска, задержан гражданин, который 10.02.2020 совершил хищение товаров в магазине; заявлением от 12.02.2020, справкой об ущербе; протоколами осмотров места происшествия от 20.02.2020 и 16.08.2020; товаротранспортной накладной от 15.01.2020; постановлением и.о. мирового судьи судебного участка N 1 в г.Смоленске от 14.07.2019 и решения Заднепровского районного суда г. Смоленска от 16.07.2019, согласно которым Баринов признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.27 КоАП РФ и подвергнут наказанию в виде административного ареста; заявлением Муравьева от 11.02.2020 о привлечении Баринова к ответственности за хищение товара; счетом-фактурой; протоколом осмотра места происшествия от 11.02.2020. и иными письменными материалами.

Приведенные в приговоре названные доказательства совершения Бариновым П.Р. противоправных действий обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга, согласовываются между собой, не содержат существенных противоречий, которые могли бы дать повод усомниться в их достоверности, и в своей совокупности подтверждают выводы суда о виновности именно осужденного Баринова П.Р. в совершении противоправных деяний.

Между тем, как следует из приговора, в качестве доказательства вины Баринова П.Р. в совершении кражи телевизора суд привел протокол его явки с повинной от 16.02.2020 (т.1 л. д. 13).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч.1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном Главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Как следует из материалов уголовного дела, в протоколе явки с повинной сведений о составлении его с участием адвоката, осуществляющего защиту интересов Баринова П.Р., не имеется, как и не содержится данных о разъяснении ему права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования.

Также в приговоре в качестве доказательств виновности Баринова П.Р. в хищении телевизора судом приведены справки оперативных сотрудников полиции от 16.02.2020 и 16.04.2020, согласно которым в ходе оперативно-розыскных мероприятий установлено, что хищение телевизора совершил Баринов П.Р. и похищенный телевизор он сдал в ломбард "Первый Брокер", расположенный по адресу: г. Смоленск, ул. Лавочкина д. 50 (т.1.л.д. 10, 37).

Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" (части первая и вторая статьи 11) устанавливает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий; они могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Таковым актом является Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная 27 сентября 2013 года совместным МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68, в соответствии с пунктом 9 которой представление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.144-145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления о представлении результатов ОРД руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя).

В материалах уголовного дела отсутствуют соответствующие постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, а именно, сведений, содержащихся в справке старшего оперуполномоченного ОУР ОП N 2 УМВД России по г. Смоленску Семенова П.Н. от 16.02.2020 о причастности Баринова П.Р. к совершению хищения телевизора и сдаче его в ломбард, а также справке оперуполномоченного ОУР ОП N 2 УМВД России по г. Смоленску Иваничкина Д.И. от 16.04.2020 о причастности Баринова П.Р. к хищению телевизора.

В силу положений п.36.1 ст.5 УПК РФ под результатами оперативно-розыскной деятельности понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

Согласно предписаниям ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом.

Следовательно, указанные выше справки оперативных сотрудников органов полиции являются недопустимыми доказательствами, поскольку представлены органу следствия в нарушение требований действующего оперативно-розыскного законодательства.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым признать протокол явки с повинной Баринова П.Р. и справки оперативных сотрудников полиции от 16.02.2020, 16.04.2020 недопустимыми доказательствами и исключить из приговора ссылку на них как на доказательства его вины.

Вместе с тем, исключение из приговора протокола явки с повинной и справок оперативных сотрудников полиции от 16.02.2020, 16.04.2020 не влечет отмену приговора, поскольку имеющиеся в деле доказательства, полученные в соответствии с законом и исследованные судом, в своей совокупности достаточно подтверждают обоснованность выводов суда о виновности Баринова П.Р. в совершении хищения телевизора, принадлежащего потерпевшей Микишановой.

Законных оснований для признания иных доказательств недопустимыми судебная коллегия не усматривает.

Показаниям Баринова П.Р., данным им в судебном заседании, судом дана мотивированная оценка.

Показаниям потерпевших и всех свидетелей стороны обвинения судом дана соответствующая мотивированная оценка, с которой судебная коллегия соглашается и не находит оснований сомневаться в ней.

Мотивов для оговора Баринова П.Р. со стороны потерпевших и свидетелей обвинения судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.