Дата принятия: 06 сентября 2021г.
Номер документа: 22-1222/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ТЫВА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 6 сентября 2021 года Дело N 22-1222/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:
председательствующего Сат Л.Б.,
судей Сендаш Р.В. и Куулар В.О.,
при секретаре Доржу Я.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя Оюн А.Н. и жалобу защитника Сысонова Е.В. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 14 мая 2021 года, которым
Ондар В.С., **
осуждена по ч.1 ст.292 УК РФ к штрафу в размере 50 000 рублей, по ч.3 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 250 000 рублей с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в указанных органах на срок 1 год.
На основании п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ освобождена от наказания, назначенного по ч.1 ст.292 УК РФ, в связи с истечением срока давности.
Заслушав доклад судьи Сат Л.Б., выступления прокурора Ооржак А.М., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденной Ондар В.С., защитника Сысонова Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Ондар В.С. признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения, а также за служебный подлог, то есть должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений из корыстной и иной личной заинтересованности.
Согласно приговору, преступление ею совершено при следующих обстоятельствах.
Решением ** Республики Тыва "** N от 12 октября 2016 года Ондар В.С. избрана **.
Согласно ч.1 ст.20 Устава ** наделен собственными полномочиями по решению вопросов местного значения и исполняет полномочия председателя **.
Уставом предусмотрено, что ** в пределах полномочий без доверенности действует от имени муниципального образования; издает в пределах своих полномочий правовые акты; обеспечивает осуществление органами местного самоуправления полномочий по решению вопросов местного значения и отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами Республики Тыва (п.1 ч.8 ст.20); ** распоряжается денежными средствами ** в пределах утвержденной в бюджете сметы расходов **, открывает и закрывает счета в банковских учреждениях, подписывает финансовые документы (п.8 ч.10 ст.19). В силу ч.1 ст.36 Федерального закона Российской Федерации "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" N 131-ФЗ от 6 октября 2003 года, **.
Таким образом, Ондар В.С. ** по роду своих должностных обязанностей, определённых Уставом **", является должностным лицом, постоянно выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в органе местного самоуправления.
Согласно листкам нетрудоспособности N и N, Ондар В.С. в период с 8 ноября по 7 декабря 2017 года была временно нетрудоспособна в связи с болезнью.
В ноябре 2017 года у Ондар В.С., **, в рабочее время с 9 по 18 часов, с целью личного обогащения возник корыстный умысел, направленный на хищение чужого имущества, а именно денежных средств, принадлежащих **, выделяемых в пределах фонда оплаты труда, путем обмана, а именно внесения заведомо ложных сведений в табели учета рабочего времени.
С этой целью, 21 ноября 2017 года в рабочее время в период с 09 по 18 часов, Ондар В.С. в период своей временной нетрудоспособности, ** из корыстных побуждений, осознавая незаконность своих действий, выразившихся во внесении заведомо ложных сведений в табель учета рабочего времени за ноябрь 2017 года, являющийся основанием для начисления и перечисления заработной платы и иных выплат, который является официальным документами, заведомо зная о том, что она с 8 ноября 2017 года, будучи нетрудоспособной в виду болезни, фактически не исполняла свои трудовые обязанности и оформила листок нетрудоспособности N, осознавая, что работники ** находятся от нее в зависимом положении в силу возложенных на нее организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций и ее указания являются обязательными для исполнения всеми работниками, так как она является **, умышленно, утвердила табель учета рабочего времени за ноябрь 2017 года, согласно которому Ондар В.С. в указанное время выполняла свои трудовые обязанности в полном объеме, на основании чего по ее указанию бухгалтером ** С. незаконно начислена и перечислена 29 ноября 2017 года на лицевой счет Ондар В.С. заработная плата за период с 8 по 30 ноября 2017 года, т.е. в период ее временной нетрудоспособности, в размере ** рублей.
Продолжая свои действия, 22 декабря 2017 года в рабочее время в период с 09 по 18 часов, Ондар В.С., ** из корыстных побуждений, осознавая незаконность своих действий, с целью хищения денежных средств путем обмана, выразившегося во внесении заведомо ложных сведений в табель учета рабочего времени за декабрь 2017 года, являющийся основанием для начисления и перечисления заработной платы и иных выплат, который является официальным документом, заведомо зная о том, что она в период с 8 ноября 2017 года по 7 декабря 2017 года была временно нетрудоспособна, осознавая, что работники ** находятся от нее в зависимом положении в силу возложенных на нее организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций и ее указания являются обязательными для исполнения всеми работниками, так как она является ** осознавая общественную опасность своих действий, предвидя и желая наступления общественно-опасных последствий в виде причинения ущерба ** **, утвердила табель учета рабочего времени за декабрь 2017 года, согласно которому она с 1 декабря 2017 года выполняла свои трудовые обязанности в полном объеме, на основании чего по ее указанию бухгалтером ** С. выплачена Ондар В.С. заработная плата за период с 1 по 7 декабря 2017 года, т.е. в период ее временной нетрудоспособности, в размере ** рублей,
Таким образом, своими действиями Ондар В.С. используя свое служебное положение, путем обмана, похитила денежные средства, **, за период с 8 ноября 2017 года по 7 декабря 2017 года в размере ** рублей, несмотря на то, что одновременно за период с 8 ноября по 7 декабря 2017 года ею получено пособие по временной нетрудоспособности в размере ** рублей, причинив тем самым ** материальный ущерб на сумму ** рублей.
Она же, 28 марта 2018 года с целью сокрытия своей преступной деятельности из корыстной и иной личной заинтересованности, выразившейся в придании законности своим преступным действиям, у Ондар В.С. возник умысел на совершение служебного подлога, то есть внесение в официальный документ заведомо ложных сведений, а именно издание распоряжения, содержащего заведомо ложные сведения об отзыве самой себя из отпуска с 12 июля 2017 года, тогда как она с отпуска не отзывалась и 26 июня 2017 года распоряжение ею и другими лицами не выносилось.
С этой целью Ондар В.С. 28 марта 2018 года в рабочее время в период с 09 по 18 часов, в служебном кабинете ** являясь должностным лицом **, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в органе местного самоуправления, осознавая, что подделывает официальный документ и желая этого, из корыстных побуждений, выразившихся в стремлении извлечь выгоду имущественного характера и иной личной заинтересованности, выразившейся в сокрытии своей преступной деятельности и придании законности своим преступным действиям, с целью удостоверить и узаконить факт ее работы во время своего ежегодного оплачиваемого отпуска, умышленно издала и подписала официальный документ, а именно распоряжение N от 26 июня 2017 года "Об отзыве сотрудника из отпуска", изготовленное на бланке **, имеющем реквизиты учреждения, номер и дату документа, после чего Ондар В.С. собственноручно подписала и проставила гербовую печать ** Согласно данному распоряжению, Ондар В.С. отозвана с ежегодного оплачиваемого отпуска с 12 июля 2017 года без сохранения содержания и содержит заведомо ложные сведения об отзыве Ондар В.С. из отпуска с 12 июля 2017 года. Тем самым, Ондар В.С. внесла в официальный документ, а именно в распоряжение N, заведомо ложные сведения об отзыве самой себя с 12 июля 2017 года, тогда как она с отпуска не отзывалась и 26 июня 2017 года распоряжение ею и другими лицами не выносилось.
В судебном заседании осужденная Ондар В.С. вину в инкриминируемый ей преступлениях не признала, и показала, что на основании распоряжения N от 26 июня 2017 года с 3 июля 2017 года ушла в очередной отпуск за 2017 год, и должна была выйти спустя 46 календарных дней. Совместно в очередной отпуск ушел заместитель К., который занимался всем делопроизводством, в том числе готовил распоряжения и составлял табеля учета рабочего времени. 10-11 июля 2017 года позвонил уполномоченный представитель ** У. и сообщил, что в селе ** начинается предвыборная компания по выборам депутатов **. 12 июля 2017 года она приступила к выполнению обязанностей секретаря местного отделения тувинской региональной отделения партии "**" в **. Так как делопроизводством занимался ее заместитель К., она надлежащим образом составить отзыв из очередного отпуска не смогла, так как кабинет был закрыт, и она посчитала, что данное распоряжение может сделать от руки, что и было сделано. Написала распоряжение об отзыве себя из очередного отпуска и планировала после отпуска К. из отпуска переделать его в надлежащую форму. После выхода из отпуска К. попросила его подготовить распоряжение. Им было подготовлено распоряжение N от 26 июня 2017 года, именно он присвоил соответствующий номер, поскольку делопроизводством занимался он, она журналом регистрации не занималась. 20 декабря 2017 года она получила заработную плату и пособие по временной нетрудоспособности, встал вопрос, что у нее двойная оплата. Был вопрос, каким образом можно вернуть переплату, так как у нее не было умысла получить незаконные выплаты. Приказом оформила, и эти деньги она возвратила. Говорила, чтобы удерживали с заработной платы. Удерживали с декабря до апреля 2018 года.
Дополнительно подсудимая Ондар В.С. в судебном заседании показала, что в период с 8 ноября 2017 года до 7 декабря 2017 года находилась на больничном. В указанный период она находилась в очередном отпуске и перед уходом в отпуск за 3 суток ей должны были выплатить отпускные, но бухгалтерия своевременно не произвела расчет. После выхода из отпуска К., говорила ли она ему подготовить распоряжение об отзыве ее из отпуска или нет, не может сказать, но в ходе проверки прокуратуры выяснилось, что такого распоряжения об отзыве ее из отпуска нет, и она приняла решение оформить надлежащим образом отзыв из отпуска. Именно по этой причине она попросила К. изготовить распоряжение об отзыве ее из отпуска и им было изготовлено распоряжение N от 26 июня 2017 года, он присвоил соответствующий номер. Так как она фактически была отозвана из отпуска, помимо работы секретаря местного отделения партии, она начала выполнять свои трудовые обязанности, была включена в состав по выезду и проверки участников губернаторского проекта "**", которая проходила на территории **. Совместно с первым заместителем министра ** РТ М., объезжали в указанный период участников данного проекта и составляли соответствующие акты, о выполнении принятых обязательств участниками проекта. Также открывала счета ** в казначействе в связи с получением статуса отдельного юридического лица. Таким образом проработала до 1 ноября 2017 года, а с 1 ноября 2017 на основании распоряжения N от 27 октября 2017 года, которое было вынесено К. и согласовано с Правительством РТ, так как в Правительстве РТ было известно о ее отзыве из отпуска в июне 2017 года, ушла в удобное для нее время, на основании ст.125 ТК РФ в отпуск с сохранением денежного содержания. Это распоряжение так же подтверждает факт того, что она отзывалась из отпуска, кроме того считает, что на законных основаниях получила денежные средства за указанный в обвинении период. До 6 ноября 2017 года продолжала выходить на работу, в связи с тем, что необходимо было провести ряд мероприятий, в том числе 4 ноября 2017 года - день единения. Осуществляя свои должностные обязанности, участвовала в проводимых мероприятиях, подписывала документы, выносила распоряжения. 6 ноября 2017 года она уехала в ** для **. 14 ноября 2017 года был закрыт больничный лист в **, для его продолжения по месту жительства. 16 ноября 2017 года она приехала домой и открыла больничный лист. В планах не было продолжать лечение, поскольку по закону она находилась в ежегодном оплачиваемом отпуске и ничего не теряла. 19 ноября 2017 года приехал руководитель регионального исполнительного комитета партии Х., в связи с чем была вынуждена вновь выйти на работу. Именно с 19 ноября 2017 года приступила к выполнению своих должностных обязанностей председателя Хурала. Органы предварительного следствия сами нашли подтверждения ее слов, что с 19 ноября 2017 года она находилась на работе, так как одним из аргументов хищения денежных средств, указывается то, что 21 ноября 2017 года она утвердила табель учета рабочего времени за ноябрь, именно по этой причине она его и утверждала, потому что осуществляла свои должностные обязанности. Оценку данному обстоятельству органы следствия в период расследования не давали, как не давали оценку распоряжению N от 27 октября 2017 года. В указанный период у них была проблема с делопроизводством и реальным ведением документации, так как не могла всегда проверять правильность работы своего заместителя К., все ли он сделал правильно. Когда вышла на работу 19 ноября 2017 года, хотя и находилась на больничном, руководствовалась пояснениями О., что в табеле учета рабочего времени это не должно отражаться, для нее было достаточно того, что она выходила на работу и осуществляла должностные обязанности, люди видели, что она работает. После закрытия больничных листов представила их на работу в бухгалтерию, так как отпуск продлевается на количество дней в которые работник находился на больничном, и считала, что если она работает в период больничного, а отпуск оплачиваемый, то и она должна получить за это компенсацию, то есть с 8 ноября 2017 года. Согласно письму ФНС РФ от 24.10.2013 года N БС-4-11/190790 при отзыве работника из отпуска организация (налоговый агент) производит перерасчет суммы отпускных и соответственно, удержанной ранее суммы налога на доходы физических лиц. Начисленные ранее суммы отпускных и соответствующие суммы налога сторнируются, а за фактически отработанные дни начисляется заработная плата и начисляется налог. 1 ноября 2017 года ушла в очередной отпуск, отпускные выплатили только после выхода ее из отпуска. Отпускные выплачены с нарушением ТК РФ, это не была заработная плата, так как в указанный период она не работала, а находилась в очередном отпуске. Ей полагалась 100% оплата больничного листа. Ежегодный оплачиваемый отпуск, в котором она находилась в ноябре 2017 года не был продлен на количество дней, когда она находилась на больничном, денежной компенсации за это также не получала. Ее убедили в том, что она должна вернуть денежные средства, которые она получила в качестве отпускных и денежные средства, которые она получила в качестве оплаты больничного, с ее заработной платы они удержаны, она отрабатывала днями так "двойную выплату", ей ставили в табеле учета рабочего времени "О", хотя фактически работала. Таким образом, из-за ее незнания основ бухгалтерии и делопроизводства, ввели в заблуждение и причинили существенный ущерб ее правам, ее в указанный период лишили социальной гарантии по оплате больничного листа, полагает, что ущерб причинен ей.
Г. имеет право ее отозвать, так как он представитель Правительства на территории **. Когда выходит на работу ставит в известность Правительство, а именно начальника департамента по внутренней политике. Главой проработала до 1 февраля 2020 года. В июле табель учета рабочего времени должен был составить К., но его не было. С этим вопросом подходила к бухгалтеру, к табельщику **, они сказали, что эти дни потом можно отгулять. С 12 июля начала работать, не отдыхала, были выборы, кожууный "Наадым" был, потом республиканский "Наадым". В августе табель учета рабочего времени составлял К., не помнит, были ли восьмерки. Отпускные не возвращала, потому что бухгалтерия была в электронном виде, сказали, что эти деньги в следующий раз перерасчетом они сделают. С 1 ноября предоставили отпуск с сохранением заработной платы, должны были еще выплатить отпускные, заработную плату не получала за все это время. Получается отпускные получила, фактически работала, но заработную плату не получала, предоставили неиспользованный отпуск с 1 ноября по 5 декабря, за этот период получала заработную плату в виде отпуска. Это все равно как месячная заработная плата была. Деньги, которые они выплатили это и есть отпускные. Это отпускные, которые были осенью. В ноябре утверждал табель, ставили "8". В графике унифицированная форма, от руки писали, заполняли на свое усмотрение, она утверждала. С 1 ноября это неиспользованные дни в табеле, техническая ошибка, надо было ставить букву "О". В декабре тоже утверждала табель, и там тоже были "8" на всех рабочих днях, так как работала. Бухгалтер сам должен смотреть, они сами должны контролировать.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Оюн А.Н., не оспаривая выводы суда о виновности Ондар В.С. в совершении преступлений и квалификацию действий осужденной, считает приговор подлежащим изменению ввиду несправедливости назначенного наказания вследствие его мягкости. В обоснование представления указывает на то, что назначенное по ч.3 ст.159 УК РФ наказание в виде 250 000 рублей штрафа с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в указанных органах на срок 1 год, не соответствует характеру и тяжести содеянного, определено без учета конкретных обстоятельств, в том числе не признания осужденной вины, личности, совершения преступления с использованием своего служебного положения. Просит приговор изменить и назначить Ондар В.С. по ч.3 ст.159 УК РФ наказание в виде 3 лет лишения свободы условно с испытательным сроком на тот же срок, с назначением дополнительного наказания в виде лишениям права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий в указанных органах на срок 2 года.
В апелляционной жалобе защитник Сысонов Е.В. в интересах сужденной Ондар В.С. просит приговор отменить и вынести новое решение об ее оправдании. В обоснование жалобы указывает на то, что в ходе судебного разбирательства были допущены фундаментальные нарушения норм уголовного или уголовно-процессуального закона, которые лишили сторону защиты возможности осуществления прав, гарантированных УПК РФ, на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, существенно ограничили эти права, которые исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия, п потому влекут отмену приговора. Считает, что нарушены сроки следствия по делу, поскольку дело было передано прокурору для утверждения обвинительного заключения за рамками сроков следствия, тем самым обвинительное заключение не имеет юридической силы. Согласно материалам дела обвинительное заключение согласовано и.о. руководителя 27 ноября 2018 года в ночное время, однако командировочное удостоверение следователя, место составления и утверждения указывают на недостоверность указанной даты, так как следователь находился в командировке в г** и 27 ноября 2018 года в 20 часов 10 минут знакомил Ондар В.С. и её защитника с материалами уголовного дела, обвинительное заключение составлено в г. Кызыле и было передано прокурору нарочным 11 декабря 2018 года. Также указывает, что не принято процессуальное решение по предъявленному обвинению от 12 сентября 2018 года, обвинительное заключение содержит ссылку только на последнее. По указанному обвинению потерпевшие об окончании следствия не уведомлялись, с материалами дела не знакомились, не указаны в перечне лиц, подлежащих вызову в суд. После заявления стороной защиты по этому поводу ходатайства о возврате дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, суд по собственной инициативе, без обсуждения данного вопроса с участниками судебного разбирательства, вызвал в суд в качестве потерпевшего администрацию **" Республики Тыва, допуская представителя которого суд не удостоверился в его личности и полномочиях. Тем самым считает, что суд фактически вышел за рамки обвинения, сформированного в обвинительном заключении. Также считает, что второе обвинение, 26 ноября 2018 года предъявлено Ондар В.С. незаконно, так как органы следствия нарушили процедуру, предусмотренную ст.ст.144-145 УПК РФ, по данному эпизоду уголовное дело не возбуждалось. Кроме того указывает на то, что выводы суда противоречат исследованным материалам уголовного дела, так как установлено, что в период с 1 ноября 2017 года по 5 декабря 2017 года Ондар В.С. на основании распоряжения N от 27 октября 2017 года находилась в очередном отпуске, соответственно за указанный период ей выплачивались отпускные, а не заработная плата. Полагает, что суд, устанавливая событие преступления, противоречит в описательно-мотивировочной части судебного решения исследованным материалам уголовного дела, так как Ондар В.С. выплачивались отпускные, а затем выплачивалось пособие по временной нетрудоспособности, отпуск на количество дней по временной нетрудоспособности не продлевался и не компенсировался. Согласно постановлению о возбуждении уголовного дела по ч.3 ст.159 УК РФ именно факт незаконного получения заработной платы являлся предметом расследования и судебного разбирательства, тем самым уголовное дело возбуждено при отсутствии фактических оснований. Кроме того, указывает на то, что при назначении и проведении экспертиз следователь не разъяснил эксперту права и обязанности, не предупредил об ответственности, не ознакомил с вынесенным постановлением Ондар В.С. и её защитника, что не соответствует нормам процессуального права. Также ссылается на то, что ненадлежащее ведение К. табелей учета рабочего времени не свидетельствует о совершении Ондар В.С. преступления. В распоряжении N от 26 июня 2017 года о предоставлении Ондар В.С. отпуска с 3 июля 2017 года до 16 августа 2017 года допущена арифметическая ошибка и Ондар В.С. должна была выйти на работу 19 августа 2017 года. Считает, что факт отзыва Ондар В.С. из отпуска с 12 июля 2017 года нашел подтверждение исследованными доказательствами. Распоряжение об отзыве, выполнено в июле Ондар В.С. рукописно без номера в связи с нахождением К., занимавшегося выполнением распоряжений, в отпуске, журнал регистрации находился в его кабинете. В связи с этим считает, что дальнейшее дублирование рукописного распоряжения машинописным, исполненным на фирменном бланке, имеющим печать и реквизиты Хурала представителей, изготовленным с целью приведения документооборота в соответствие, нельзя признать подложным и на этом основании Ондар В.С. подлежит оправданию по ч.1 ст.292 УК РФ. В связи с отзывом из отпуска оставшаяся часть отпуска Ондар В.С. составляла 37 дней, однако распоряжением N от 27 октября 2017 года ей был предоставлен отпуск с сохранением содержания на 35 дней, 2 дня отпуска по вине К. остались без учета. В нарушение ст.136 Т.К. РФ оплата отпуска Ондар В.С. не производилась, К. заполнение табеля учета рабочего времени производилось с нарушением фактических обозначений, так как вместо отпуска, проставлялся восьмичасовой рабочий день при фактическом нахождении Ондар В.С. в отпуске. Ссылается на то, что распоряжение N от 27 октября 2017 года о возложении полномочий Ондар В.С. на её заместителя К. также подтверждает нахождение Ондар В.С. в очередном отпуске в указанный период, а также отзыв из отпуска в июле 2017 года. Ссылаясь на положения ст.ст.124, 126 ТК РФ, п.8 ст.6 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" указывает на то, что Ондар В.С. имела полное право на получение отпускных и пособия по временной нетрудоспособности в период нахождения в отпуске, поскольку компенсации и отгулов за неиспользованный отпуск она не получала.
В возражении на апелляционное представление защитник Сысонов Е.В. выражает несогласие с доводами представления ввиду незаконности приговора.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражения на апелляционное представление, выслушав стороны, судебная коллегия оснований для возращения уголовного дела прокурору не находит, вместе с тем приговор подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре или ином судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.
В силу ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: 1) выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; 2) суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; 3) в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; 4) выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.
Данные требования закона судом первой инстанции не были соблюдены в полной мере.
Придя к выводу о виновности Ондар В.С., суд первой инстанции, в частности, сослался на выводы эксперта в заключении N от 17 июня 2018 года, в соответствии с которыми ** Ондар В.С. за ноябрь, декабрь 2017 года и I квартал 2018 года начислена и выплачена заработная плата за ноябрь, декабрь 2017 года и I квартал 2018 года и пособие по нетрудоспособности за ноябрь, декабрь 2017 года.
К экспертизе представлен табель учета рабочего времени за ноябрь 2017 года, утвержденный Ондар В.С. 21 ноября 2017 г., в котором проставлены полные отработанные рабочие дни за ноябрь месяц Ондар В.С., тогда как согласно листку нетрудоспособности N), и листку нетрудоспособности N была нетрудоспособна в период соответственно с 8 ноября 2017 года по 17 ноября 2017 года и с 18 ноября по 7 декабря 2017 года. В ноябре 2017 г. Ондар проработала только 4 дня из 21 рабочего дня. По данным расчетно-платежной ведомости начислению заработной платы учреждения за ноябрь 2017 общая сумма начисленной заработной платы ** Ондар составила ** рублей, из которых удержан НДФЛ в сумме ** рублей, заработная плата, подлежащая к выплате, составила в сумме ** рублей. В конце 1 листа на листке нетрудоспособности N произведен расчет пособия по нетрудоспособности за период с 08 ноября 2017 г. по 17 ноября 2017 г. на сумму ** рублей.
К экспертизе представлен табель учета рабочего времени за декабрь 2017 года, утвержденный Ондар В.С. 22 декабря 2017 г., в котором для Ондар В.С. проставлены рабочими днями период с 1 по 6 декабря 2017 года, буквой "Б" отмечены период с 28 по 31 декабря (самого листка нетрудоспособности за период с 28 по 31 декабря нет), тогда как согласно листку нетрудоспособности N (продолжению к листку нетрудоспособности N), ** Ондар была нетрудоспособна с 1 по 7 декабря 2017 г. или в декабре 2017 г. Ондар В.С. проработала только 19 дней из 21 рабочих дней. По данным расчетно-платежной ведомости по начислению заработной платы учреждения за декабрь 2017 года общая сумма начисленной заработной платы ** Ондар В.С. составила ** рубля, из которых удержан НДФЛ в сумме ** рубль, заработная плата, подлежащая к выплате, составила в сумме ** рубля. По листку нетрудоспособности N (продолжение к листку нетрудоспособности N) ** Ондар В.С. произведен расчет пособия по нетрудоспособности за период с 18.11.2017 г. по 07 декабря 2017 г. на сумму ** рубля с учетом НДС ** рубля. Таким образом, по листкам нетрудоспособности N и N (продолжению к листку нетрудоспособности N) всего начислено пособия по нетрудоспособности за период с 08 ноября 2017 г. по 07 декабря 2017 г. на общую сумму ** рублей, или с учетом НДФЛ ** рубля.
По данным расчетно-платежной ведомости по начислению заработной платы учреждения за ноябрь 2017 года общая сумма начисленной заработной платы ** Ондар В.С. составила ** рублей и заработная плата, подлежащая к выплате, составила в сумме ** рублей, которые полностью перечислены на банковский счет Ондар В.С. платежным поручением N от 29 ноября 2017 года, тогда как за фактически отработанные 4 рабочие дня следовало начислить зарплату в размере ** рубля и сумму к выдаче следовало проставить ** рубля или установлена переплата по заработной плате на общую сумму ** рублей (**).
По данным расчетно-платежной ведомости по начислению заработной платы учреждения за декабрь 2017 года общая сумма начисленной заработной платы ** Ондар В.С. составила ** рубль и заработная плата, подлежащая к выплате, составила в сумме ** рубля. Фактически перечислено заработной платы в сумме ** рублей на банковский счет Ондар В.С. платежным поручением N от 28 декабря 2017 года или установлено расхождение в размере ** рублей (**). Тогда как за фактически отработанные 14 рабочих дней следовало начислить зарплату в размере ** рубля и сумму к выдаче следовало проставить ** рублей или установлена переплата по заработной плате на общую сумму ** рублей (**).
По листкам нетрудоспособности N и N (продолжению к листку нетрудоспособности N) всего начислено пособие по нетрудоспособности за период с 08 ноября 2017 г. по 07 декабря 2017 г. на общую сумму ** рублей, или с учетом НДФЛ ** рубля. Фактически перечислено пособия по нетрудоспособности в общей сумме ** рублей на банковский счет Ондар В.С. платежными поручениями N от 25 декабря 2017 г. на ** рублей и N от 29.12.2017 г. в сумме ** рубля или недовыдано **. Общая сумма переплаты по заработной плате с 08 ноября 2017 г. по 07 декабря 2017 г. составляет **, недоплата по пособию по временной нетрудоспособности составляет **.
Общая сумма переплаты заработной платы и недоплаты пособия по временной нетрудоспособности за период с 08 ноября 2017 г. по 07 декабря 2017 составляет **. За период с января 2018 г по март 2018 г не выявлено расхождений по подлежащей к выдаче и перечисленной заработной плате (т.1 л.д.210-215).
Между тем, как следует из показаний эксперта З. в судебном заседании 13 августа 2020 года, вышеуказанное экспертное исследование производилось ею на основании перечня документов, указанных в постановлении следователя, при наличии в её распоряжении иных документов, она могла бы дать им оценку при производстве экспертизы и выводы экспертного заключения могли измениться.
В основу приговора положено заключение судебной бухгалтерской экспертизы N от 16 июля 2018 года, в соответствии с которым из заработной платы Ондар В.С. за период с 1 декабря 2017 года по 1 апреля 2018 года производились лишь удержания по НДФЛ, удержания в счет излишне выплаченных денежных средств не производились.
Вместе с тем, в судебном заседании исследована справка, выданная ** Республики Тыва, из которой следует, что в период с декабря 2017 года по апрель 2018 года из заработной платы Ондар В.С. удержано **.
С учетом указанной справки, показаний осужденной и свидетелей, приведенные в заключении выводы не допускают их однозначного толкования.
Признав судебные бухгалтерские экспертизы от 17 июня 2018 года и от 16 июля 2018 года, как допустимые и достоверные доказательства, положив их в основу обвинительного приговора, исследовав справку ** Республики Тыва, суд первой инстанции при этом, вышеуказанным противоречиям в доказательствах не дал должной оценки в приговоре, не предприняты меры по их устранению путем проведения повторной либо дополнительной экспертизы. Напротив, суд приходит к противоречивому выводу о том, что удержания излишне выплаченных денежных средств из заработной платы Ондар В.С., произведенные по её заявлению, фактически являются добровольным возмещением причиненного ею материального ущерба. При этом судом не учтено, что устранение данных противоречий могло повлиять на выводы суда о наличии у Ондар В.С. корыстного мотива.
Кроме того, суд первой инстанции, придя к выводу о том, что Ондар В.С. из отпуска с 12 июля 2017 года не отзывалась, и 26 июня 2017 года распоряжение об отзыве ею и другими лицами не выносилось, фактически не отвергает нахождение Ондар В.С. в период с 1 ноября по 5 декабря 2017 года в неиспользованном отпуске с сохранением содержания в соответствии с Распоряжением N от 27 октября 2017 года, какая-либо оценка данному распоряжению в приговоре не дана.
Таким образом, судом первой инстанции достоверно не установлено, предоставлялся ли Ондар В.С. неиспользованный отпуск с сохранением содержания, а также произведены ли удержания из заработной платы осужденной излишне начисленных денежных средств и в каком размере, то есть, не установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу требований ст.73 УПК РФ, что является препятствием для принятия законного и обоснованного решения по делу.
При этом, как обоснованно указывается в апелляционной жалобе защитника и подтверждено самим экспертом З. в судебном заседании, подписка с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения дана ею 17 июня 2018 года, то есть по окончании проведения экспертного исследования, что противоречит требованиям ч.4 ст.199 УПК РФ. Из второй экспертизы также следует, что подписка ею дана по окончании, то есть 16 июля 2018 года. В экспертных заключениях в исследовательской части не в полной мере описаны представленные документы, из которых можно было бы проверить фактические выводы эксперта. Между тем, экспертизы, проведенные экспертом З., являются основополагающими, на основании которых установлена и вменяется Ондар В.С. сумма похищенных денег.
Как следует из описательной части приговора, суд установил, что Ондар В.С. совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения, а также за служебный подлог, то есть должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений из корыстной и иной личной заинтересованности. Между тем из описания преступного деяния не указал факт "внесения" должностным лицом таких сведений, тогда именно совершение такого действия может быть квалифицировано ст.292 УК РФ.
При таких данных суд апелляционной инстанции находит, что допущенное нарушение является существенным, повлиявшим на исход дела, а выводы суда о виновности Ондар В.С. преждевременными. В этой связи приговор не может быть признан законным, обоснованным и мотивированным, в связи с чем он подлежит отмене, уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.
В связи с отменой приговора иные доводы стороны защиты и доводы апелляционного представления о несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания судебной коллегией оставляются без рассмотрения, поскольку подлежат разрешению судом при новом рассмотрении уголовного дела по существу.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 14 мая 2021 года в отношении Ондар В.С. отменить, материалы дела направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства иным составом суда.
Апелляционную жалобу защитника удовлетворить.
Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл.471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Барун-Хемчикский районный суд Республики Тыва. Подсудимая вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи:
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
