Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 мая 2021 года Дело N 22-1214/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Мазо М.А.,

судей Ушакова А.В., Вершинина А.Р.,

при секретаре Телетаевой А.С.,

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.,

осужденного Алексеева Е.П.,

защитника-адвоката Абрамова С.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 12 мая 2021 года в г. Омске материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного Алексеева Е.П. и поданным к ней дополнениям защитника-адвоката Абрамова С.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 16 февраля 2021 года, которым

Алексеев Е.П., <...> ранее судимый:

- 08.07.2011 Октябрьским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 05.06.2015 на 11 месяцев 9 дней;

- 29.10.2020 Куйбышевским районным судом г. Омска, с изменениями от 21.01.2021, по ч. 2 ст. 228, ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима:

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, Алексееву Е.П. назначено наказание в виде 8-ми лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Куйбышевского районного суда г. Омска от 29.10.2020, окончательно Алексееву Е.П. назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена, Алексеев Е.П. взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтен в срок отбытия наказания Алексеева Е.П. период его содержания под стражей с 16.02.2021 до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Зачтено в срок наказания время нахождения Алексеева Е.П. в медицинской организации, оказывавшей психиатрическую помощь в стационарных условиях, с 18.06.2020 по 30.06.2020, а также отбытое им наказание по предыдущему приговору с 29.10.2020 до 16.02.2021.

Судом принято решение в отношении вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ушакова А.В., выступления осужденного Алексеева Е.П., его защитника-адвоката Абрамова С.С., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, мнение прокурора Аврамовой А.Ю., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В соответствии с приговором суда, Алексеев Е.П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в значительном размере.

Преступления совершены 04.03.2020 в г. Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Алексеев Е.П. признал себя виновным в хранении психотропного вещества, а не наркотического средства, а вину в незаконном сбыте наркотического средства не признал, поскольку наркотическое средство он сбывать не намеревался, а являлся посредником в приобретении.

В апелляционной жалобе осужденный Алексеев Е.П., не согласился с приговором суда ввиду его незаконности. Считает, что суд уклонился от рассмотрения вопроса о том, была ли совершена в отношении него провокация, являлись ли полученные в результате ОРМ доказательства допустимыми. Обращает внимание, что показания Свидетель N 6 и иные исследованные в суде доказательства указывают о том, что он был лишь посредником в приобретении психотропного вещества, ввиду чего его действия должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Находит приговор суда постановленным на предположениях. Выражает также несогласие с проведенной по уголовному делу судебной экспертизой, в связи с ее необъективностью и необоснованностью, считает, что проведенное в рамках нее исследование не является полным и всесторонним, а изъятое у него 04.03.2020 вещество является аналогом пировалерона, уголовная ответственность за хранение которого наступает при массе от 2 грамм. Отмечает, что стороной защиты было получено заключение специалиста, в котором дан анализ заключению эксперта Пудова С.В., однако, суд отказал в ходатайстве о приобщении к материалам дела указанного заключения. Обращает также внимание, что суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника, а также понятых относительно показаний, данных подозреваемым, обвиняемым в ходе производства по уголовному делу в отсутствии защитника и неподтвержденных подозреваемым, обвиняемым в суде. Просит учесть вышеизложенное, наличие у него хронических заболеваний, положительных характеристик, малолетнего сына, больной матери пенсионного возраста, неработающей жены, активную помощь следствию, признание вины, не связанной с квалификацией обвинения, в связи с чем приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 16.02.2021 отменить.

В поданных дополнениях к жалобе осужденного защитник-адвокат Абрамов С.С., приводит по сути аналогичные доводы, изложенные в жалобе Алексеевым Е.П. Вместе с тем, полагает, что приговор суда построен на неверной оценке исследованных в судебном заседании доказательств. Считает, что стороной обвинения не было представлено необходимой совокупности доказательств того, что изъятое вещество может быть отнесено к наркотическим. В обоснование данной позиции приводит сведения из полученного стороной защиты заключения специалиста, полагая, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, трактуются в пользу последнего. Ссылаясь на отказ суда в удовлетворении ряда заявленных стороной защиты ходатайств, приходит к выводу о том, что не были проверены все доводы осужденного, не выслушано мнение защитника относительно предъявленного Алексееву Е.П. обвинения, в связи с чем было нарушено право Алексеева Е.П. на защиту. Обращает внимание, что в приговоре не указаны все принимавшие участие в рассмотрении дела государственные обвинители, показания эксперта Свидетель N 5 искажены. Находит несправедливым решение суда о взыскании с Алексеева Е.П. процессуальных издержек за участие представителя. Считает, что протокол судебного заседания от 11.11.2020 следует признать недопустимым доказательством по делу, поскольку он не содержит всех действий участников судебного разбирательства и является неполным. Полагает, что показания оперативных сотрудников полиции и понятых следует признать недопустимыми доказательствами, поскольку данные свидетели воспроизвели показания Алексеева Е.П., которые он дал в отсутствие защитника. Обращает внимание, что суд без указания каких-либо оснований отказал в проведении предварительного слушания по делу. Приходит также к выводу о том, что приговор не содержит никаких выводов относительно невозможности применения к Алексееву Е.П. положений ст. 64 УК РФ. На основании изложенного, просит Алексеева Е.П. оправдать, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления и имевшего место быть подстрекательства.

На апелляционную жалобу осужденного Алексеева Е.П. и дополнения к ней адвоката Абрамова С.С. государственным обвинителем Гаркушей Д.Н. поданы возражения, в которых просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного с дополнениями защитника, - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и поданные к ней дополнения, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения и приходит к следующим выводам.

Постановляя обвинительный приговор, суд с соблюдением действующего законодательства и в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ привел в его описательно-мотивировочной части не только доказательства, на которых основаны выводы суда, подтверждающие виновность Алексеева Е.П. в инкриминируемых преступлениях, а также изложил суждения, в соответствии с которыми одни из доказательств признал обоснованными и достоверными, а другие отверг.

Выводы суда о доказанности вины Алексеева Е.П. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в значительном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных доказательствах, в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

Позиция осужденного и его защитника - адвоката Абрамова С.С., изложенная в апелляционной жалобе об отсутствии в действиях Алексеева Е.П. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также об отнесении изъятого у него вещества не к наркотическим, а психотропным веществам, являлась предметом подробного рассмотрения и оценки судом первой инстанции, пришедшего к обоснованным выводам о несостоятельности таких доводов, с которыми не находит оснований не согласиться судебная коллегия.

В обоснование выводов о виновности Алексеева Е.П. в совершении инкриминируемых деяний суд обоснованно привел в приговоре показания самого осужденного, данные им в ходе предварительного следствия, согласно которым, наркотическое средство "соль" он употребляет с 2018 года, а также сбывает его своим знакомым. 03.03.2020 он купил в интернет-магазине данное наркотическое средство за 4500 рублей, забрал "закладку" и привез к себе домой, где расфасовал наркотик в 3 бумажных и 5 фольгированных свертков, которые положил к себе в карман. 04.03.2020 в обеденное время ему позвонила знакомая Д., которая спросила у него о возможности приобрести "соль" на 1000 рублей. Он ей дал свое согласие на это и предложил подойти к его дому. Когда находился на месте, около <...>, был задержан сотрудниками полиции, и впоследствии в ходе досмотра у него в присутствии понятых было изъято наркотическое средство "соль", часть из которого он намеревался сбыть девушке по имени Д. за 1000 рублей, а часть намеревался употребить самостоятельно.

При этом, будучи допрошенным в судебном заседании, Алексеев Е.П. подтвердил, что изъятый у него в ходе досмотра один пакет, массой 0,47 гр., хранившийся отдельно от 8-ми свертков, хранившихся вместе в одном контейнере, предназначался для Свидетель N 6

Аналогичные показания о целях запланированной им встречи со свидетелем Свидетель N 6, а именно о продаже Алексеевым Е.П. ей наркотического средства "соль" на сумму 1000 рублей, Алексеев Е.П. дал в ходе предварительного следствия на очной ставке с Свидетель N 6

Вопреки доводам стороны защиты и осужденного, изложенным в апелляционной жалобе, суд обоснованно положил в основу приговора и признал допустимыми доказательствами признательные показания Алексеева Е.П., данные им в период предварительного расследования в статусе подозреваемого (т. 1 л.д. 50-54, 58-61), поскольку такие показания даны были им в присутствии защитника-адвоката, в условиях, исключающих применение недозволенных методов ведения следствия, после разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ и ст. 46-47 УПК РФ, при этом каких-либо замечаний или дополнений на указанные протоколы допросов ни от защитника, ни от самого осужденного не поступило.

Такие признательные показания осужденного не являлись единственными доказательствами по делу и полностью согласуются с показаниями свидетелей Свидетель N 6, согласно которым она давно знакома с Алексеевым Е.П. и слышала, что он употребляет наркотики, в 2020 г. она тоже употребляла наркотическое средство "соль", которое несколько раз покупала у Алексеева Е.П. 04.03.2020 она позвонила последнему и сказала, что хочет приобрести на "1000", он согласился, и она поехала к его дому, там она увидела Алексеева Е.П. на улице, но не успела к нему подойти, так как её задержали сотрудники полиции, в ходе ее личного досмотра была изъята 1000 рублей, на которую она хотела купить наркотическое средство; свидетеля Свидетель N 1, согласно которым, с февраля 2020 г. в полицию стала поступать оперативная информация о причастности Алексеева Е.П. к незаконному обороту наркотических средств, в том числе к сбыту, при проведении ряда ОРМ эта информация подтвердилась, 04.03.2020 стало известно о намерении Алексеева Е.П. сбыть наркотик Свидетель N 6, поэтому он инициировал ОРМ "наблюдение" для пресечения преступной деятельности Алексеева Е.П., в ходе данного ОРМ были задержаны Алексеев Е.П., в ходе личного досмотра которого были изъяты несколько свёртков с наркотическим средством: 1 отдельно и 8 в коробочке, а также Свидетель N 6, у которой изъяли 1000 рублей; свидетеля Свидетель N 3, давшего аналогичные показания об обстоятельствах проведения ОРМ в отношении Алексеева Е.П. и задержания его вместе с Свидетель N 6; свидетеля Свидетель N 11, согласно которым, 04.03.2020 она досматривала задержанную Свидетель N 6, которая сообщила, что имеет при себе 1000 рублей, на которую намеревалась купить у Алексеева Е.П. наркотическое средство; свидетеля Свидетель N 10, согласно которым, 04.03.2020 он был понятым при досмотре в подъезде <...> задержанного Алексеева Е.П., который признался в хранении наркотического средства "соль" для личного употребления и для сбыта, из кармана у Алексеева Е.П. изъяли пакетик с порошкообразным веществом и коробочку с 8 свёртками, бумажными и фольгированными, в которых было порошкообразное вещество светлого цвета, при этом состояние Алексеева Е.П. было нормальным, он говорил спокойно и добровольно, протокол был составлен верно, замечаний ни от кого не поступило; эксперта Свидетель N 5, согласно которым, влажность сыпучих веществ определяется наощупь, при проведении химической экспертизы вещество было сухое, для определения принадлежности вещества к наркотическим или психотропным эксперты руководствуются Информационным письмом ЭКЦ МВД РФ N 37/12-7266 от 30.11.2012 "Методические подходы по отнесению соединений к производным наркотических средств и психотропных веществ" и Постановлением Правительства РФ N 1178 от 19.11.2012, вещество a-PVP относится к производным наркотического средства N-метилэфедрон и является наркотическим средством согласно Постановлению Правительства РФ от 30.06.1998 N 681.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что приведенные выше показания свидетелей не являются надуманными, и данных об оговоре осужденного с их стороны, либо заинтересованности в исходе по делу, судом обоснованно не устанавливалось.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Алексеева Е.П. проведены в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты, обоснованно положены в основу обвинительного приговора. Признаков провокации в действиях сотрудников полиции суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия не усматривает нарушений требований уголовно-процессуального закона при допросе оперативных сотрудников и понятых, из протокола судебного заседания следует, что указанные лица, в ходе допроса в качестве свидетелей, дали показания относительно процедуры проведения личного досмотра осужденного, в том числе пояснений последнего, данных перед началом личного досмотра на вопрос о наличии при нем предметов и веществ, ограниченных либо изъятых из гражданского оборота на территории РФ. При этом личный досмотр Алексеева Е.П. произведен в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", уполномоченным на то лицом, в присутствии понятых, после разъяснения их прав и обязанностей. Замечаний и дополнений в ходе проведения личного досмотра и по его окончании от Алексеева Е.П. и иных присутствующих лиц не поступало. О намерении сбыть часть наркотического средства Свидетель N 6 осужденным было изложено также в период его допроса в статусе подозреваемого, в ходе которого принимал участие защитник, а также в ходе очной ставки, проведенной между Алексеевым Е.П. и Свидетель N 6, где также участвовал защитник осужденного.

Вместе с тем, в приговоре суд привел показания сотрудников полиции Свидетель N 1 и Свидетель N 3 о том, что в период проведения в отношении Алексеева Е.П. оперативно-розыскного мероприятия, в частности при проведении его личного досмотра, Алексеев Е.П. изложил обстоятельства совершения им действий, направленных на сбыт наркотического средства Свидетель N 6 на 1000 рублей, тогда как позиция осужденного в судебном заседании была связана с признанием вины лишь в хранении наркотического средства и пособничестве в его приобретении.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 года N 44-О "По жалобе гражданина Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями ст. ст. 56, 246, 278 и 355 УПК РФ", недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля - дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие. Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей - сотрудников полиции Свидетель N 1 и Свидетель N 3 относительно сведений, о которых им стало известно из беседы с Алексеевым Е.П. во время проведения личного досмотра в отсутствие его защитника, также не могут быть использованы в качестве доказательства его виновности и подлежат исключению из приговора. В свою очередь такое исключение не влияет на правильность общего вывода суда о виновности осужденного в инкриминируемых преступлениях.

Указанные доказательства согласуются также с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых обоснованно приведено в приговоре, в том числе с рапортом оперуполномоченного УНК УМВД России по Омской области Свидетель N 1 от 04.03.2020 на имя заместителя руководителя данного органа, согласно которого разрешён выезд по адресу: <...> с целью проведения комплекса ОРМ в отношении Алексеева Е.П.; протоколом личного досмотра от 04.03.2020, согласно которому у Алексеева Е.П. в <...> из левого внутреннего кармана куртки изъяты полимерный пакет с порошкообразным веществом, пластиковый контейнер, внутри которого находились 3 бумажных и 5 фольгированных свёртков с порошкообразным веществом светлого цвета, которым, со слов Алексеева Е.П., является наркотическое средство "соль", часть его он хранил для личного употребления, а часть для сбыта; протоколом личного досмотра Свидетель N 6 от 04.03.2020, согласно которому у последней изъяты денежные средства в сумме 1000 рублей, на которые, с её слов, она намеревалась приобрести наркотическое средство "соль" у Е., проживающего в <...>; заключением судебно-медицинской экспертизы, согласно которой у Алексеева Е.П. на руках и левой ноге обнаружены множественные следы от неоднократных воздействий иглы для медицинских манипуляций.

Согласно заключениям химических экспертиз, изъятое у Алексеева Е.П. вещество в полимерном пакете, массой 0,47 г, является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, включённым в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1998; вещества, изъятые у Алексеева Е.П. в 8-ми свёртках, общей массой 0,6 гр., содержат в своём составе наркотическим средством - производным N-метилэфедрона. Вещество а-пирролидиновалерофенон (a-PVP) включено в список II психотропных веществ Конвенции ООН "О психотропных веществах" 1971 года. В соответствии со ст. 23 Конвенции сторона может принимать более строгие или суровые меры контроля, чем меры, предусмотренные настоящей Конвенцией, если, по её мнению, такие меры являются желательными или необходимыми для охраны здоровья и благополучия населения. Вещество а-пирролидиновалерофенон (a-PVP) отнесено позицией "N-метилэфедрон и его производные, за исключением производных, включённых в качестве самостоятельных позиций" списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, к наркотическим средствам, запрещённым к обороту в РФ.

Указанные выше заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, являются научно обоснованными и аргументированными. Каких-либо нарушений требований ст. ст. 198, 206 УПК РФ при их проведении не установлено. Экспертные исследования проведены в строгом соответствии с положениями уголовно-процессуального закона и Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", с указанием используемой методики исследования.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции обоснованно не усмотревшем оснований и отказавшем в удовлетворении заявленных ходатайств стороны защиты о назначении повторной комплексной химико-наркологической экспертизы, вызове эксперта Пудова С.В. и его допросе в зале суда, вызове и допросе специалиста Гладышева Д.Ю.

Представленное стороной защиты заключение специалиста N <...> от 12.10.2020 не свидетельствует о невиновности Алексеева Е.П. в инкриминируемых составах преступлений и отвергается судом апелляционной инстанции, поскольку получено не процессуальным путем, его заказчиком является адвокат, дано на основании изучения копии заключения эксперта N <...> от 16.04.2020. При этом специалист не принимал непосредственное участие в проводимых экспертом исследованиях. Из заключения специалиста видно, что он не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. По сути, специалист лишь высказал свое мнение относительно сделанных экспертом в исследовании выводов о наркотическом средстве.

Кроме того, письмо Министерства здравоохранения РФ N 25-4/10/3142966-3624 от 29.12.2017 не ставит под сомнение обоснованные выводы как эксперта Пудова, проводившего экспертизу N <...>, так и выводы суда о виновности Алексеева Е.П. в инкриминируемых составах преступлений, в связи с чем доводы, изложенные осужденным и его защитником в жалобах, не подлежат удовлетворению.

Вопреки доводам, изложенным в жалобе защитником Абрамовым С.С, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства при разрешении заявленных им и его подзащитным ходатайств, по делу не допущено. Оснований не согласится с принятыми решениями суда по разрешению таких ходатайств, судебная коллегия не находит. При этом не усматривается каких-либо искажений или неточностей в показаниях эксперта Свидетель N 5, которые правильно указаны в приговоре.

Все приведенные выше доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции тщательно, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности - достаточности для постановления в отношении Алексеева Е.П. обвинительного приговора.

Таким образом, фактические обстоятельств дела установлены верно, и юридическая оценка преступным действиям Алексеева Е.П. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в значительном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в значительном размере, судом дана правильно, оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе для его оправдания, судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного Алексеева Е.П. о том, что он не распространял наркотические средства, а выступал пособником в их приобретении свидетелем Свидетель N 6, судом проверялись и были признаны несостоятельными с приведением мотивов, не соглашаться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.