Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТВЕРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 января 2022 года Дело N 22-1/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе:

Председательствующего Чеботаевой Е.И.,

судей Воронцова В.А., Власова А.А.,

при секретаре Беляковой В.С.,

с участием прокурора Скиренко И.В.,

осужденного Яковлева ФИО18 посредством видео-конференц-связи,

адвокатов Брусовой А.И. и Деткова Д.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению Осташковского межрайонного прокурора Гасанова Ф.А., апелляционным жалобам осужденного Яковлева ФИО19 адвокатов Деткова Д.С. и Брусовой А.И. на приговор Осташковского межрайонного суда Тверской области от 06 июля 2021 года, которым

Яковлев ФИО20, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый,

осужден к наказанию в виде лишения свободы по

-ч. 1 ст. 228.1 УК РФ сроком на 4 года;

-ч. 1 ст. 228 УК РФ сроком на 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 16 июня 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

Судьба вещественных доказательств разрешена, процессуальные издержки распределены.

Заслушав доклад судьи Власова А.А., выступление прокурора Скиренко И.В., подержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного Яковлева ФИО21 и адвокатов Брусовой А.И. и Деткова Д.С., полагавших приговор изменению по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Яковлев ФИО22 признан виновным и осужден за сбыт наркотического средства - ?-PVP (?-Пирролидинопентиофенон), являющегося производным наркотического средства: N - метилэфедрон, массой 0,04 грамма, а также в незаконном хранении наркотического средства - ?-PVP (?-Пирролидинопентиофенон), являющегося производным наркотического средства: N - метилэфедрон, массой не менее 0,204 грамма.

Преступления имели место, соответственно, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Яковлев ФИО23 отрицая свою причастность к сбыту наркотического средства, виновным себя в незаконном его хранении признал полностью.

В апелляционном представлении прокурор Гасанов Ф.А. ставит вопрос об изменении приговора суда посредством исключения из резолютивной части приговора указания на положения п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, применении требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в силу которых в отношении Яковлева ФИО24 осужденного за преступления, предусмотренные ст.ст. 228, 228.1 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Кроме того, из резолютивной части приговора следует исключить и указание на уничтожение вещественных доказательств по делу, поскольку из настоящего уголовного дела выделены в отдельное производство материалы по факту сбыта неустановленным лицом наркотического средства Яковлеву ФИО25 по которым возбуждено 2 уголовных дела.

В апелляционной жалобе осужденный Яковлев ФИО26 полагает необходимым изменить судебное решение, в части его осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ вынести оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления.

По мнению апеллятора, суд не дал оценки представленным стороной защиты доводам и доказательствам, отказал в приобщении документов, способных повлиять на выводы суда о его причастности к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Отрезок фольги серого цвета на бумажной основе с порошкообразным веществом белого цвета является недопустимым доказательством, поскольку по делу не ясно, какой сверток был выдан свидетелем "ФИО27" сотрудникам полиции.

Показания данного свидетеля, исходя из его статуса, а также свидетеля "ФИО28", как основанные на догадках, не отвечают требованиям допустимости.

Таковыми следует расценивать и показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 об обстоятельствах ОРМ "Проверочная закупка" в связи с наличием в них противоречий.

Дактилоскопическая экспертиза по делу не проводилась, в удовлетворении, как данного ходатайства, так и ходатайства о приобщении к делу сведений о перемещении его мобильного телефона, допросе в качестве свидетеля ФИО11 необоснованно отказано.

Кроме того, при назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд нарушил принцип справедливости, оставил без внимания признание вины, раскаяние в содеянном, дачу последовательных пояснений в судебном заседании.

В апелляционной жалобе адвокат Детков Д.С. ставит вопрос об изменении приговора суда и оправдании его подзащитного Яковлева ФИО29 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

По мнению автора жалобы, все документы ОРМ "Проверочная закупка" являются недопустимыми доказательствами, поскольку мероприятия проводились в отношении мужчины по имени "ФИО2", чья личность не идентифицирована.

Таковыми являются показания свидетеля "Егор" по причине их предположительного характера.

Показания указанного свидетеля, а также свидетеля "Юрий" невозможно проверить, что ставит под сомнение их правдивость.

Показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 между собой не согласуются, в ходатайстве свидетеля ФИО11 судом необоснованно отказано.

Оставлено без удовлетворения и ходатайство о проведении психофизической и дактилоскопических экспертиз, а также в осмотре документов, подтверждающих показания о том, что Яковлев ФИО30 во время проведения проверочной закупки находился в ином месте.

В связи с этим, защитник полагает, что по делу имеется фальсификация доказательств.

Помимо этого, адвокат акцентирует внимание на дополнительном наказании, ссылка на которое имеется в приговоре, которое осужденному Яковлеву ФИО31 не назначалось.

В апелляционной жалобе адвокат Брусова А.И. также находит приговор подлежащим изменению посредством вынесения в отношении Яковлева ФИО32 оправдательного приговора, прекращении уголовного дела и уголовного преследования за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Относительно осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ защитник полагает изменить Яковлеву ФИО33 меру наказания на не связанную с лишением свободы.

По мнению автора жалобы, суд не дал оценки представленным стороной защиты доводам и доказательствам, отказал в приобщении письменных доказательств, способных повлиять на выводы суда о причастности ее подзащитного к инкриминируемому преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В частности, это касается протокола осмотра нотариусом мобильного телефона Яковлева ФИО34 "Honor 7X", на котором установлен его личный аккаунт. Результатами осмотра было зафиксировано содержание данных о перемещении вышеуказанного телефона в период времени с 12.11 час. до 15.44 час. ДД.ММ.ГГГГ, где отправной точкой был адрес: <адрес>, а первой точкой остановки транспортного средства - <адрес>. Иных остановок в этот промежуток времени у ее подзащитного не было.

Оставлено без удовлетворения и ходатайство о допросе свидетеля ФИО11, проходящего службу в вооруженных силах посредством видео-конференс-связи.

Исходя из предъявленного обвинения, во взаимосвязи с показаниями свидетелей "ФИО35", ФИО10, ФИО14, ФИО15, ФИО9, считает необходимым исключить отрезок фольги серого цвета на бумажной основе с порошкообразным веществом белого цвета из числа допустимых доказательств.

С данным доказательством Яковлев ФИО36 не знакомился, дактилоскопическая экспертиза по нему не проводилась, в удовлетворении подобного ходатайства стороне защиты судом было отказано.

Кроме того, показания <тайного> свидетеля "ФИО37" вызывают сомнение в своей допустимости ввиду отсутствия реальных и объективных причин необходимости засекречивания данного свидетеля.

В качестве таковых следует признать и показания свидетеля "ФИО38" как основанных на догадках и предположениях. Он не являлся участником инкриминируемых ее подзащитному событий, о распространении Яковлевым ФИО39 наркотических средств знает по слухам.

Показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 носят противоречивый характер относительно обстоятельств, связанных с наблюдением ими за проверочной закупкой у Яковлева ФИО40

С учетом изложенного, защитник полагает, что сторона обвинения не доказала сам факт события преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание, назначенное Яковлеву ФИО41 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, является чрезмерно суровым, обстоятельства, смягчающие его вину, учтены не в полной мере.

Выслушав мнения участников процесса, изучив представленные материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления прокурора, апелляционных жалоб осужденного и его защитника, судебная коллегия полагает необходимым в силу требований ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ отменить судебное решение в отношении Яковлева ФИО42 в связи с существенными нарушениями норм процессуального права, повлиявшими на исход дела.

Согласно положениям ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями норм УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со статьей 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления, описание которых, в силу ст. 307 УПК РФ, должно содержаться в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

Данным требования закона судом не учтены.

Суд признал Яковлева ФИО43 виновным в незаконном сбыте, а также хранении без цели сбыта наркотического средства.

По смыслу закона под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Действия виновного должны носить умышленный характер.

Суд указал, что Яковлев ФИО44 в своей квартире хранил наркотическое средство на поверхности шприца, стеклянных осколках курительной трубки, стеклянной баночке, металлической чаше для курительной трубки.

При этом, возможность осведомленности (или неосведомленности) Яковлева ФИО45 относительно наличия или отсутствия на вышеуказанных предметах наркотического средства судом не установлена.

Яковлев ФИО46 на судебном разбирательстве отрицал наличие наркотиков на изъятых у него вышеуказанных предметах, через которые употребляет наркотики.

Однако суд не принял во внимание эти показания Яковлева ФИО47 и в совокупности с обстоятельствами хранения наркотического средства оценки им не дал.

Кроме того, суд оставил без внимания, что согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса.

В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

При этом, по смыслу закона, использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно - розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения предоставлены органом предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.

Осужденный Яковлев ФИО48 пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ в районе <адрес> не был, поскольку в тот день выезжал со своим знакомым ФИО49 на автомобиле "<данные изъяты>" за город.

Отвергая данные показания осужденного и признавая его виновным в незаконном сбыте наркотического средства гражданину по псевдонимом "ФИО50", суд первой инстанции как на доказательства его виновности сослался на показания, как указанного свидетеля, так и свидетеля "ФИО51", данные о личности каждого из которых засекречены, показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО9 и ФИО10, а также ФИО15, участвовавшего в качестве понятого, материалы проведенного ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия, а также на иные доказательства.

Данные доказательства признаны судом допустимыми, достоверными и достаточными для признания Яковлева ФИО52 виновным в незаконном сбыте и хранении наркотического средства.

Между тем, как следует из материалов дела, оно было возбуждено 19 мая 2020 года на основании материала проверки КУСП N.

Согласно рапорту об обнаружении признаков преступления, поданному на имя начальника полиции МО МВД России "Осташковский" оперуполномоченным ГНК ФИО10, зарегистрированным за N 2336, в результате проведения ОРМ "проверочная закупка" получены сведения о том, что неустановленное лицо по имени "ФИО2" осуществил незаконный сбыт наркотического средства ?-PVP (?-Пирролидинопентиофенон), являющегося производным наркотического средства: N - метилэфедрон, массой 0,04 грамма.

Как усматривается из материалов оперативно-розыскной деятельности, представленных в следственный орган, ОРМ "проверочная закупка" в отношении "ФИО2" поведено на основании рапорта оперуполномоченного ГНК ФИО10, где сообщено о наличии оперативной информации о том, что молодой человек по имени "ФИО2" занимается сбытом наркотических средств (том 1, л.д. 39).

Однако какие-либо конкретные "оперативные данные" в материалах дела отсутствуют.

В деле имеется лишь заявление гражданина по псевдонимом "ФИО53" от ДД.ММ.ГГГГ, в котором указано, что данное лицо согласно добровольно оказать содействие сотрудникам ГНК МО МВД России "Осташковский" в проведении ОРМ, связанного с проверочной закупкой наркотических средств в отношении молодого человека по имени "ФИО2". При этом, какие-либо сведения об обстоятельствах незаконной деятельности "ФИО2", об источнике осведомленности об этой деятельности в заявлении не приведены. В первоначальных показаниях "ФИО54" не пояснял о том, что сообщал перед проведением ОРМ сотрудникам полиции об имеющейся у него информации о причастности "ФИО2" к противоправной деятельности, связанной со сбытом наркотических средств.

Таким образом, согласно материалам уголовного дела сотрудники полиции, не имея каких-либо достоверных данных, указывающих на то, что Яковлевым ФИО55 совершены действия, направленные на подготовку преступления по незаконному обороту наркотиков либо начато совершение такого преступления, что в соответствии с ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", является основанием для проведения ОРМ, ДД.ММ.ГГГГ назначили проведение "проверочной закупки". Данные обстоятельства имеют существенное значение для решения вопроса о законности проведения ОРМ в отношении Яковлева ФИО56

Данные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции не может быть признан законным, обоснованным, мотивированным и подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.