Определение Астраханского областного суда

 
АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 27 мая 2021 года Дело N 22-1199/2021

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего Плехановой С.В.,

судей областного суда Трубниковой О.С., Плискина В.Ф.,

при ведении протокола секретарем Барковой Ю.С.,

с участием государственного обвинителя Фокиной А.Д.,

осужденной Овчинниковой О.А.,

адвоката Горипова М.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Полежаевой Е.В., апелляционной жалобе и дополнении к ней адвоката Горипова М.В., действующего в интересах осуждённой Овчинниковой О.А., на приговор Икрянинского районного суда Астраханской области от 29 декабря 2020г., которым

Овчинникова Ольга Александровна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> не судимая, осуждена,

- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации к 1 году лишения свободы;

- по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК Российской Федерации к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию определено 8 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания Овчинниковой О.А. под стражей с 8 февраля 2020г. до дня вступления приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Трубниковой О.С., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных представления, жалобы и дополнений к ней, возражений государственного обвинителя, выслушав государственного обвинителя Фокину А.Д., поддержавшую доводы апелляционного представления по изложенным в нем основаниям, возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы и дополнений, осужденную Овчинникову О.А. и её защитника - адвоката Горипова М.В., поддержавших доводы жалобы и дополнений по изложенным в ней основаниям и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Овчинникова О.А. признана виновной в покушении на незаконное приобретение, без цели сбыта наркотического средства 1-фенил-2- (пирролидин-1-ил)пентан-1-он, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в значительном размере, массой 0,38г, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; а также признана виновной в незаконном сбыте наркотического средства 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в значительном размере, массой 0,25г.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Овчинникова О.А. признала себя виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации, вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК Российской Федерации не признала.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Полежаева Е.В., не оспаривая правильности выводов суда о виновности осужденной и квалификации содеянного, ставит вопрос об изменении приговора, ввиду неправильного применения уголовного закона, поскольку вывод суда о применении п. "б" ч.3.1 ст.72 УК Российской Федерации (в редакции ФЗ-N 186 от 03.07.2018 г.) при зачете в срок лишения свободы осужденной Овчинниковой О.А. время нахождения последней под стражей в период с 8 февраля 2020г. по день вступления приговора в законную силу (включительно) из расчета один день за полтора дня отбывания наказания, является неверным.

Согласно ч.3.2 ст.72 УК Российской Федерации в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК Российской Федерации, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Просит приговор изменить, исключить из резолютивной части приговора указание на применение при зачете наказания Овчинниковой О.А. положений п. "б" ч.3.1. ст.72 УК Российской Федерации.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК Российской Федерации время содержания Овчинниковой О.А. под стражей с 8 февраля 2020г. по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Горипов М.В. в интересах осуждённой Овчинниковой О.А. считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым и не соответствующим требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов.

В обоснование своих доводов, приводя собственный анализ показаний, указывает, что показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 в приговоре суда искажены и не соответствуют показаниям, данным в судебном заседании; суд не дал должной оценки добытым в нарушении закона доказательствам, и не исключил данные доказательства из их числа в соответствии со ст. 75 УПК Российской Федерации, а также не удостоверил правильность поданных замечаний на протокол судебного заседания в этой части.

Считает, что суд первой инстанции безосновательно отказал стороне защиты в переквалификации действий Овчинниковой О.А. с п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК Российской Федерации на ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК Российской Федерации, однако в её действиях действительно усматривается пособничество в приобретении наркотического средства.

Утверждает, что показания засекреченного свидетеля "Классик" были оглашены в судебном заседании незаконно, а суд не принял все меры для доставления указанного свидетеля в судебное заседание, что, по мнению защитника, говорит о сомнительности добровольной явки свидетеля к сотрудникам полиции. Данный свидетель является заинтересованным лицом и его действия в отношении Овчинниковой О.А. по указанию сотрудников полиции, носят провокационный характер. Считает, что акт ОРМ "Проверочная закупка" противоречит распечатке телефонных соединений и также свидетельствует о моделировании сотрудниками полиции и засекреченным свидетелей ситуации, явной провокации его подзащитной, на совершение сбыта наркотических средств.

Полагает, что право на защиту Овчинниковой О.А. было нарушено, поскольку при продлении в отношении неё меры пресечения, судья Финникова Е.А. в своем постановлении указала, что представленные материалы содержат данные, обосновывающие причастность Овчинниковой О.А. к инкриминируемому деянию, в этой связи, считает, что судья Финникова Е.А. не могла принимать повторное участие в рассмотрении настоящего уголовного дела, так как такое указание в постановлении свидетельствует об оценке представленных следователем при продлении меры пресечения Овчинниковой О.А. доказательств.

Обращает внимание, что в приговоре не указаны мотив, цели преступного умысла его подзащитной на сбыт наркотических средств, а указан лишь механизм посредничества в приобретении наркотического средства.

Указывает, что согласно материалам уголовного дела, явка с повинной Овчинниковой О.А. и показания в качестве подозреваемой были даны последней в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается актом медицинского освидетельствования и справкой о результатах химико-токсикологических исследований N, однако суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми данных доказательств.

Также обращает внимание, что по ходатайству защиты в судебное заседание не были представлены для осмотра вещественные доказательства, со ссылкой на поступивший от начальника полиции рапорт, что в настоящее время по непонятным причинам, вещественное доказательство в судебное заседание не предоставляется возможным. Кроме того, в указанном рапорте и в материалах дела указаны разные номера записей в книге учета квитанций о сдаче наркотических средств на хранение.

Считает, что с самого начала следствия, органы расследования пытались лишь обвинитель Овчинникову О.А. в сбыте наркотических средств, не пытаясь разобраться в фактических обстоятельствах произошедшего.

Утверждает, что постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Овчинниковой О.А., а также рапорт оперуполномоченного ФИО14, являются недопустимыми доказательствами, поскольку в них целенаправленно не указывается факт выдачи денежных средств участнику ОРМ "Проверочная закупка" под псевдонимом "Классик", то есть намерено скрываются факты, которые существенным образом могли повлиять на квалификацию преступления.

Полагает, что ОРМ "Проверочная закупка" от 27 и 28 января 2020г. также является недопустимым доказательством, поскольку начальник <адрес> ФИО15 не имел право выносить и утверждать постановление Nс, так как отсутствуют документы о наделении его полномочиями руководителя для разрешения ОРМ "Проверочная закупка", согласно Перечню оперативных подразделений системы МВД России, правомочных осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Наряду с указанным актом, по тем же основаниям считает недопустимыми ОРМ "Отождествление личности".

Оспаривает заключения судебных физико-химических экспертиз, поскольку экспертом не приобщены документы к измерительным приборам, которые использовались при проведении указанных экспертиз.

Считает недопустимыми доказательствами постановления о возобновлении предварительного следствия в томе N 3 на л.д. 16,17, а также все постановления о продлении срока предварительного следствия, поскольку в уголовном деле нет никаких указаний от руководителя следственного органа о возобновлении следствия, то есть, на каком основании следователя возобновила предварительное следствие неизвестно, что противоречит ч.6 ст. 162 УПК Российской Федерации.

С учетом изложенного, просит приговор в отношении Овчинниковой О.А. отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

На апелляционную жалобу адвоката государственным обвинителем Полежаевой Е.В. поданы возражения, в которых она, не соглашаясь с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, указывает, что приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, жалобе адвоката и дополнении к ней, возражении государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Овчинниковой О.А. в совершении инкриминируемых ей деяний соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, полно и правильно приведённых в приговоре.

Вина Овчинниковой О.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации, то есть в покушении на незаконное приобретение, без цели сбыта наркотического средства 1-фенил-2- (пирролидин-1-ил)пентан-1-он, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в значительном размере, массой 0,38г, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, подтверждается ее признательными показаниями, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в соответствии с требованиями ст.276 УПК Российской Федерации, и согласующиеся с явкой с повинной и протоколом явки с повинной, где она чистосердечно признается и раскаивается в том, что 16.10.2019, находясь по адресу: <адрес>, в 70 м. от <адрес>, пыталась поднять закладку с наркотическим веществом, которое приобрела через магазин "<данные изъяты>" за 1450 рублей для личного употребления, без цели сбыта. Данную закладку поднять не успела, так как была задержана сотрудниками полиции.

Из показаний свидетеля ФИО16 - сотрудника полиции, установлено, что, в ходе патрулирования территории Советского района г.Астрахани 16.10.2019, совместно с ФИО17 примерно в 18 часов 00 минут у <адрес> была замечена неизвестная гражданка, которая сидела возле камышей и что-то искала, при этом периодически смотрела в свой телефон. Подойдя к ней, они представились, спросили, что она ищет. Гражданка представилась, как Овчинникова О.А., и пояснила, что приехала на данное место, чтобы поднять закладку, а именно наркотическое вещество "СК", весом 0,5 г. на сумму 1450 рублей, которое заказала через программу "Телеграмм" в Интернет-магазине "<данные изъяты>" для личного употребления без цели сбыта и предъявила свой сотовый телефон с описанием места закладки и геолокацией. Далее на место была вызвана следственно-оперативная группа, которая в присутствии двух понятых и задержанной Овчинниковой О.А. по описанию в ее телефоне обнаружили и изъяли сверток, в котором находился пакетик типа "зип- лок" с веществом белого цвета внутри. Впоследствии данный сверток был направлен в ЭКЦ УВД АО.

Аналогичные сведения об обстоятельствах обнаружения и изъятия свертка, в котором находился пакет типа "зип-лок" были изложены свидетелями ФИО18 и ФИО19 участвующими в качестве понятых.

Из показаний свидетеля ФИО20 - таксиста, установлено, что 16.10.2019 примерно в 17 часов 10 минут ему позвонила его знакомая - Овчинникова О.А., попросила за денежное вознаграждение, отвезти ее по делам, на что он согласился. Примерно в 17 часов 40 минут они приехали на участок местности, расположенный возле <адрес>, при этом Овчинникова О.А. постоянно смотрела в свой сотовый телефон, выйдя из машины, попросила ее подождать. Спустя некоторое время, к машине подошла Овчинникова О.А. и трое неизвестных мужчин, которые предъявили свои служебные удостоверения и представились сотрудниками полиции, в их присутствии Овчинникова О.А. ему пояснила, что приехала на данный участок местности за закладкой с наркотическим средством для личного употребления без цели сбыта. Сотрудниками полиции под белым куском ластика был найден сверток, как он понял, тот самый, который, по словам Овчинниковой О.А., она заказала ранее и не могла найти. После чего была вызвана следственно-оперативная группа, которая в присутствии двух понятых изъяли вышеуказанный сверток.

Выше приведенные показания свидетелей согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе протоколами осмотра места происшествия, телефона Овчинниковой О.А., предметов, заключением эксперта, согласно которому, изъятое вещество, содержащие 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он, является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,38 г., а также другими, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами, достоверность которых не вызывает сомнений.

Вывод суда о виновности Овчинниковой О.А. в сбыте наркотического средства 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в значительном размере, массой 0,25г. соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, полно и правильно приведённых в приговоре, которым суд дал правильную оценку в приговоре, в частности:

- показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11 об обстоятельствах организации и проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" с участием лица "Классик", в ходе которого Овчинникова О.А. сбыла лицу под псевдонимом "Классик" за 1200 рублей наркотическое средство 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон;

- показаниями свидетеля "Классик", принимавшего 27 января 2020 г. -28 января 2020 г. участие в оперативно-розыскных мероприятиях по закупке у Овчинниковой О.А. наркотического средства, с составлением при этом необходимых документов, подтверждающих указанные факты;

- показаниями свидетелей ФИО21 и ФИО13, принимавших участие в качестве понятых при приведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" с участием лица под псевдонимом "Классик", подтвердивших обстоятельства проведенного в их присутствии осмотра автомобиля ВАЗ-219010 г/н N и лица под псевдонимом "Классик" на предмет обнаружения запрещенных предметов и веществ, выдачи ему денежных средств в сумме 1200 рублей, а также добровольной выдачи лицом под псевдонимом "Классик" в здании <адрес> бумажного свертка от тетрадного листа, с находящимся в нем порошкообразным веществом белого цвета. При этом, "Классик" пояснил, что данный сверток с веществом, которое может быть наркотическим средством "Соль", он приобрел у Ольги 28 января 2020 г. за ранее выданные ему денежные средства в размере 1200 рублей, переданные ей накануне;

- показаниями свидетелей ФИО22 и ФИО23- проживающих с Овчинниковой О.А. в общей секции общежития, охарактеризовавшие последнюю как ведущую аморальный образ жизни, употребляющую наркотические средства, не проживающую совместно со своей дочерью. Они неоднократно были свидетелями, как к Овчинниковой О.А. приходили неизвестные лица, она им передавала бумажные свертки, за что получала денежные средства.

Несмотря на позицию подсудимой Овчинниковой О.А. в ходе судебного следствия, отрицавшей свою причастность к сбыту наркотического средства 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в значительном размере, массой 0,25г., виновность Овчинниковой О.А. нашла подтверждение совокупностью доказательств, приведенных судом в приговоре, в том числе ее показаниями на предварительном следствии, из которых установлено, что в конце января 2020 года, она через приложение "Телеграмм", посредством интернет- магазина "<данные изъяты>" заказала наркотическое средство синтетического, происхождения "Соль" массой- 1 грамм за денежные средства в сумме 2200 рублей. Данные денежные средства внесла на "Киви- кошелек", который ей указал интернет магазин "<данные изъяты>", через "Киви- терминал", расположенный в продуктовом магазине в <адрес>. Ей на сотовый телефон пришел адрес, координаты, фото и описание местонахождения наркотического средства "Закладка", а именно адрес был в виде географических координат, их текстовое описание, прибыв по указанным координатам, она нашла "закладку", т.е. наркотическое средство. После чего она прибыла домой, где половину наркотического средства синтетического происхождения отсыпала на фрагмент бумаги и продала за 1200 рублей неизвестному лицу, а остальное употребила путем курения или угостила знакомых. На данные денежные средства приобрела продукты питания. Свою вину в незаконном сбыте наркотических средств синтетического происхождения она признает полностью, в содеянном раскаивается. Указанные показания согласуются с явкой с повинной и протоколом явки с повинной, где она чистосердечно признается и раскаивается в том, что в конце января 2020 года, находясь в подъезде <адрес> сбыла наркотическое средство синтетического происхождения - "соль" за 1200 рублей. Явка написана собственноручно, без какого-либо физического и морального давления на неё со стороны сотрудников полиции.

Каких-либо объективных данных об оказании давления на Овчинникову О.А. при допросе в ходе предварительного следствия со стороны сотрудников правоохранительных органов, ни суду первой, ни апелляционной инстанций, не представлено.

Как видно из протокола допроса в качестве подозреваемой от 08.02.2020, перед допросом Овчинниковой О.А. были разъяснены процессуальные права, допрос производился в присутствии квалифицированного защитника в лице адвоката ФИО24, замечаний и жалоб во время и после допроса от Овчинниковой О.А. и участников не поступало.

В силу ст.142 УПК Российской Федерации явка с повинной является добровольным сообщением лица о совершенном им преступлении, в связи с чем, уголовно-процессуальный закон не требует обязательного присутствия адвоката при ее составлении, что не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, как об этом указывает защитник в жалобе. Кроме того, как видно из материалов дела, при отобрании явки с повинной у Овчинниковой О.А., ей была разъяснена ст.51 Конституции Российской Федерации, о чем имеется собственноручная запись последней. Вместе с тем, после дачи явки с повинной, Овчинникова О.А. была допрошена в присутствии адвоката в качестве подозреваемого, в ходе допроса, Овчинникова О.А. подтвердила сведения, сообщенные ей в явки с повинной, то есть о совершении ей преступления.

Приведенные судом в приговоре показания подсудимой и свидетелей, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе материалами оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" и "Наблюдение", актом добровольной выдачи, согласно которого, участник оперативно-розыскных мероприятий под псевдонимом "Классик", выдал бумажный сверток от тетрадного листа, с находящимся в нем порошкообразным веществом белого цвета. заключением эксперта, согласно выводам которого, выданное "Классиком" вещество содержит - 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в значительном размере, массой 0,25г., актом проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Отождествление личности", в ходе которого "Классик" опознал женщину по имени Ольга, т.е. Овчинникову О.А. у которой он 28.01.2020, приобрел наркотическое средство "соль", находясь на лестничной площадке между первым и вторым этажами <адрес>, протоколами осмотра и прослушивания видеозаписи, выемки, обыска, осмотра места происшествия, предметов, осмотра детализации соединений абонентского номера, зарегистрированного на Овчинникову О.А.

Виновность Овчинниковой О.А. подтверждается и другими, имеющимися в деле и приведенными в приговоре доказательствами, достоверность которых не вызывает сомнение.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции проверена версия, выдвинутая осуждённой в свою защиту. Выводы суда, о несостоятельности этих объяснений осуждённой, мотивированы, основаны на совокупности исследованных судом доказательств и суд апелляционной инстанции не может с ними не согласиться.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу, в том числе показаниям свидетелей ФИО10, ФИО11, свидетеля под псевдонимом "Классик", суд апелляционной инстанции находит правильной. Каких-либо сведений о заинтересованности вышеуказанных свидетелей при даче показаний в отношении осужденной Овчинниковой О.А. оснований для ее оговора со стороны свидетелей обвинения, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности Овчинниковой О.А. не установлено, не находит таковых и суд апелляционной инстанции.