Постановление Астраханского областного суда

АСТРАХАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 мая 2021 года Дело N 22-1196/2021

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе председательствующего судьи Жогина А.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабиным Н.М.,

с участием прокурора апелляционно-кассационного отдела прокуратуры Астраханской области Серикова Р.Н.,

осужденного Алиева Ф.С.,

защитника в лице адвоката Илова В.Н.,

переводчика ФИО5,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Кировского района г. Астрахани Айтжановой А.Г., апелляционной жалобе адвоката Илова В.Н., действующего в интересах осужденного Алиева Ф.С., на приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 23 марта 2021 г., которым

Алиев Фарзалы Севиндик, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

28.02.2020 Кировским районным судом г. Астрахани по ч. 1 ст. 198 УК РФ к штрафу в размере 200000 рублей,

осужден по ч. 1 ст. 198 УК РФ к штрафу в размере 150000 рублей.

Гражданский иск прокурора удовлетворен, постановлено взыскать с Алиева Ф.С. в доход бюджета Российской Федерации 4198485 рублей.

Заслушав доклад по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционных представления и жалобы, выслушав прокурора Серикова Р.Н., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, осужденного Алиева Ф.С. и защитника Илова В.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора и оправдании Алиева Ф.С. по предъявленному обвинению, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда Алиев Ф.С. признан виновным в том, что являясь физическим лицом, уклонился от уплаты единого налога на вмененный доход в крупном размере, путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений.

Преступление совершено в 2019 году, в период по 25 июля 2019 г., в г. Астрахани при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Алиев Ф.С. вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Айтжанова А.Г., не оспаривая выводов суда о виновности и квалификации действий Алиева Ф.С., просит приговор изменить.

В обоснование доводов представления указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния и обосновании правовой оценки преступных действий Алиева Ф.С. судом допущены ошибки.

Так, в приговоре на странице 1 во втором абзаце и на странице 5 в последнем абзаце судом указано, что Алиев Ф.С. имел умысел на уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, тогда как из содержания приговора следует, что Алиев уклонился от уплаты налогов в крупном размере.

На странице 3 приговора в третьем абзаце судом допущена техническая ошибка при указании периода времени, в течение которого Алиев Ф.С. дал указание ФИО7 о том, какие сведения необходимо внести в налоговую декларацию, указан период с 1.01.2019 по 29.03.2016, тогда как фактически необходимо указать период с 1.01.2019 по 29.03.2019.

На странице 19 приговора в пятом абзаце судом ошибочно указано, что Алиев Ф.С. уклонился от уплаты НДФЛ, тогда как фактически, и это следует из текста приговора, он уклонился от уплаты ЕНВД.

Кроме того, при определении вида и размера наказания Алиеву Ф.С. судом в качестве смягчающих обстоятельств признаны частичное признание вины, положительная характеристика, нахождение на иждивении малолетнего ребенка, то есть фактически судом учтены требования ст. 61 УК РФ при назначении наказания подсудимому, вместе с тем, в приговоре отсутствует ссылка на данные нормы уголовного закона.

Просит приговор изменить, на странице 1 во втором абзаце и на странице 5 в последнем абзаце считать установленным, что Алиев Ф.С. имел умысел на уклонение от уплаты налогов в крупном размере; на странице 3 в третьем абзаце считать установленным период с 1.01.2019 по 29.03.2019; на странице 19 в пятом абзаце считать установленным, что Алиев Ф.С. уклонился от уплаты единого налога на вмененный доход; указать на применение положений ст. 61 УК РФ при назначении наказания.

В апелляционной жалобе адвокат Илов В.Н. в защиту осужденного Алиева Ф.С. считает приговор незаконным и необоснованным.

Указывает, что в основу обвинения положены сведения, полученные из налогового органа и органа дознания о занижении площади, используемой для предпринимательской деятельности Алиева Ф.С., необходимой для расчета ЕНВД, при этом в качестве расчетного периода указаны первый и второй квартал 2019 года.

Так, за основу обвинения взят протокол обследования помещения от 19.04.2019 и фототаблица к нему, которые являлись доказательствами по делу N, возбужденному в отношении Алиева Ф.С. по ч. 1 ст. 198 УК РФ, при этом данному документу была дана правовая оценка при постановлении приговора 28.02.2020 Кировским районным судом г. Астрахани.

Обращает внимание, что формально суд по указанному уголовному делу рассматривал события, которые имели место быть до 1.01.2019, однако все мероприятия по документированию обстоятельств, имеющих значение для доказывания виновности Алиева Ф.С., были проведены в период с 19.04.2019 по февраль 2020 года, то есть период, вмененный Алиеву Ф.С. фактически входил в период документирования преступления по уголовному делу N.

Отмечает, что торговые площади, которые использовал Алиев Ф.С. для своей предпринимательской деятельности в первые два квартала 2019 года не изменились по сравнению с той, которая была задекларирована им в 2017-2018 годах, иных доказательств представлено не было.

Кроме того, по уголовному делу N была дана оценка размеру используемой Алиевым Ф.С. площади торгового места, которая практически совпадает с той площадью, которая, по версии обвинения, использовалась им в рамках периода, вменяемого по настоящему уголовному делу.

Так, согласно приговору Кировского районного суда г. Астрахани от 28.02.2020, площадь для расчета ЕНВД за 2016-2018 годы должна составлять 237 кв. метров, в связи с чем считает, что площадь торгового места Алиева Ф.С. в первые два квартала 2019 года не изменилась и за основу правильного расчета ЕНВД необходимо использовать именно эту площадь.

Алиев Ф.С. признает свою вину частично, а именно, что неумышленно указал в налоговых декларациях за 1 и 2 кварталы 2019 года значения площади, необходимой для исчисления ЕНВД, которая должна составлять 237 кв. метров, что подтверждается заключением специалиста N 88-20, проведенного АНО "Прикаспийский центр судебных экспертиз, исследований и правовой помощи "Истина", согласно которому размер площади, включаемой в состав физического показателя для расчета ЕНВД Алиевым Ф.С. за 1-2 квартал 2019 года должен составлять 237 кв. метров, сумма исчисленного единого налога на вмененный доход за 1 квартал 2019 года составила 352 918 рублей, за 2 квартал - 352 918 рублей, а всего 705 836 рублей.

Таким образом, в действиях Алиева Ф.С. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 198 УК РФ, так как размер ущерба (неоплаченных налогов), нанесенный Алиевым Ф.С. при оплате ЕНВД, с учетом преюдикционного решения Кировского районного суда, составляет менее 2 700 000 рублей.

Обращает внимание, что в основу обвинения положено заключение эксперта ФИО9, составленное на основании проведенной судебной экономической экспертизы.

Так, эксперт пояснила, что в основу своего заключения положила сведения, которые были получены исходя из некоего заключения специалиста, вместе с тем, материалы дела не содержали указанного документа, в последующем эксперт пояснила, что под заключением специалиста она понимала фото N 41 фототаблицы, являющейся приложением к протоколу обследования помещения от 19.04.2019, из которого самостоятельно рассчитала площадь торгового места, необходимого для расчета ЕНВД.

Отмечает, что на данной схеме (фотографии) отсутствует идентификационная принадлежность объектов, нанесенных на ней в виде прямоугольников, к торговым местам, используемым Алиевым Ф.С. в своей предпринимательской деятельности, из содержания данного документа невозможно установить принадлежность этой схемы к какому-либо адресу, при этом на место осуществления Алиевым Ф.С. своей деятельности эксперт не выезжала, дополнительные материалы не затребовала.

Кроме того, эксперт ФИО9 при производстве экспертизы использовала сведения, полученные оперативными работниками 19.04.2019, то есть когда было проведено оперативно-розыскное мероприятие, тогда как сторона обвинения вменяет Алиеву Ф.С. уклонению от уплаты налогов за полноценный второй квартал.

Таким образом, заключение эксперта ФИО9 не может быть положено в основу обвинительного приговора, поскольку экспертиза проведена с учетом недостоверных сведений, основана на предположениях эксперта и содержит неясности.

С учетом заключения специалиста ФИО21 N и заключения эксперта N, проведенного по уголовному делу N, экспертом ФИО22, считает, что экспертом ФИО9 необоснованно включена в состав физического показателя площади для исчисления ЕНВД вся площадь, как придомовой территории - 878 кв. метров, так и домовой территории - 259 кв. метров, земельного участка с навесом - 69 кв. метров, комнаты отдыха персонала - 11 кв. метров.

Так, внутридомовая территория площадью 259 кв. метров представляет собой внутридомовую территорию с проходами для личных нужд, покупателей, местами складирования товара, въездом на внутридомовую территорию, при этом невозможно установить в каком конкретном месте материалы находились и располагались ли в период 1 и 2 кварталов 2019 года, доказательств продажи материалов в розницу покупателям обвинением не представлено, Алиев Ф.С. и свидетели сообщали лишь об их нахождении на территории.

Обращает внимание, что специалист ФИО23 пришла к выводу об отсутствии оснований для включения придомовой территории в состав физического показателя для исчисления ЕНВД ввиду отсутствия правоустанавливающих документов.

Ссылается на письмо N, согласно которому Алиеву Ф.С. отказано в предоставлении земельного участка в аренду для организации подъездной площадки со склада, так как она выходит за границы застройки и расположена в пределах коммуникационного коридора, следовательно, по мнению защитника, отсутствие разрешения на складирование и хранение объектов стройматериалов и фактов их реализации, не позволяют сделать вывод об использовании Алиевым Ф.С. указанной территории в предпринимательских целях и не являются основанием для включения данной территории в фактический показатель начисления ЕНВД.

Полагает, что земельный участок с навесом площадью 69 кв. метров подлежит исключению из состава налоговой базы, поскольку фактически является проходом под навесом между забором и жилым домом, имеет непосредственное отношение к жилому дому и используется членами семьи Алиева Ф.С. в личных целях, равно как помещение площадью 11 кв. метров, являющееся комнатой персонала, не может входить в состав физического показателя площади для расчета ЕНВД по причине того, что не участвует в процессе реализации товаров на ее территории.

Таким образом, расчет ЕНВД нужно производить исходя из площади торгового места в размере 237 кв. метров.

Отмечает, что ряд документов, которые являются доказательствами виновности Алиева Ф.С., представлены в незаверенных копиях, а именно распоряжение о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия от 19.04.2019 N 29 и протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местностей от 19.04.2019, при этом не указан источник происхождения данных документов, в связи с чем невозможно определить допустимость данных документов в качестве доказательств по делу.

Подвергает сомнению справку от 22.08.2019 N 291, выданную специалистом-ревизором ФИО18, поскольку из ее содержимого усматривается, что специалист выстроила свои выводы на предположениях, подтвердила данное обстоятельство в судебном заседании, в связи с чем, указанная справка является недопустимым доказательством по делу.

Обращает внимание, что судом был отклонен ряд ходатайств, в том числе о проведении повторной экономической судебной экспертизы и налоговой экспертизы, вызове и допросе эксперта Скворцова, что, по мнению защитника, свидетельствует о нарушении права Алиева Ф.С. на защиту.

Наряду с указанным отмечает, что приобщенное защитой заключение кадастрового инженера ФИО10 от 31.05.2019, согласно которому площадь территории участка, занимаемой Алиевым Ф.С. под строительные материалы составляет 281 кв. метр, согласовывается с выводами специалиста Кизиловой и эксперта Бахаревой, и не подтверждает версию обвинения об использовании Алиевым Ф.С. для розничной торговли территории площадью 1453 кв. метров.

Просит приговор отменить, Алиева Ф.С. оправдать.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности виновности осужденного Алиева Ф.С. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, которым даны надлежащие анализ и оценка.

Виновность осужденного Алиева Ф.С. в уклонении от уплаты налогов в крупном размере, путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, подтверждается следующими доказательствами.

Заключением эксперта ФИО9 от 30.06.2020 N 224, согласно которому сумма не уплаченного единого налога на вмененный доход индивидуальным предпринимателем Алиевым Ф.С. за 1 и 2 квартал 2019 года по торговым площадям, расположенным по адресу: <адрес>, составила 4 198 485 рублей (в том числе в 1 квартале - 2 139 727 рублей, во 2 квартале - 2 058 758 рублей), процентное соотношение неуплаченного налога к общей сумме налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет в пределах трех финансовых лет подряд, за 2016-2018 годы составляет 90,81 процентов. В налоговых декларациях, в графе "код вида предпринимательской деятельности" указан код "07" "Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы", тогда как должен был указан "09" "Розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов", так как правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена.

Показаниями эксперта ФИО9 в судебном заседании, согласно которым она подтвердила выводы, изложенные в подготовленном ей экспертном заключении, и показала, что место торговли Алиева Ф.С. не оформлено как магазин, оно относится к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов, в связи с чем, его площадь определяется исходя из фактически используемой в торговле, путем замеров, что и было сделано в ходе обследования, которые отражены в план-схеме и фототаблице к протоколу обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности от 19.04.2019.

Справкой об исследовании от 22.08.2019 N 291, согласно которой доля неуплаченного Алиевым Ф.С. единого налога на вмененный доход за 1 и 2 кварталы 2019 года в размере 4198 485 рублей составляет 15,57 процентов от общей суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет за период 2016 - 1-2 кварталы 2019 г.

Копиями налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход, представленными Алиевым Ф.С. за 1 и 2 кварталы 2019 года, согласно которым в графе "вида предпринимательской деятельности" указан код "07", в графе величина физического показателя указан показатель в квадратных метрах "41", общая сумма, подлежащая уплате в бюджет, исчисленная и продекларированная Алиевым Ф.С. составила 85644 рубля.

Протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности от 19.04.2019, согласно которому были произведены замеры помещений и участков внутреннего двора, где осуществляется торговля и складирование предметов торговли индивидуального предпринимателя Алиева Ф.С., в результате которых установлено, что общая площадь, установленная как место осуществления торговли, составляет 1453 кв. метров (далее - протокол обследования от 19.04.2019).

Показаниями сотрудников полиции ФИО11, ФИО12, согласно которым они производили обследование объекта, на котором осуществлял торговлю Алиев Ф.С. В обследовании участвовали Алиев Ф.С. и эксперт экспертно-криминалистического центра ФИО13, также производилась фотосъемка. По итогам обследования ФИО13 составлена схема, на которой отражены объекты, в которых осуществлялась торговля и складировались предметы торговли, включая домовую и придомовую территорию, на которых находились строительные материалы.

Показаниями сотрудника полиции ФИО14, согласно которым он проживает недалеко от места осуществления торговли Алиевым Ф.С. В 2017, 2018, 2019 и в 2020 году он неоднократно приобретал у Алиева Ф.С. строительные товары, которые располагаются как на придомовой территории, которая не огорожена, так и на внутридомовой территории, где можно посмотреть и выбрать товар. У клиентов имелась возможность выбрать товар, расположенный на всей территории, а оплата производилась в одном из помещений. На первом этаже жилого дома также находились складские помещения.

Показаниями работника ООО "АНУИЦ" ФИО7, согласно которым данная организация оказывает услуги по сдаче налоговой отчетности. Алиев Ф.С. обратился с просьбой составить налоговую декларацию с его слов, исходя из которых и рассчитывался налог и коэффициент. Налоговые декларации для Алиева Ф.С. составлялись на протяжении нескольких лет и направлялись в налоговую инспекцию по электронной почте. Каждый раз при составлении новой декларации у Алиева Ф.С. выяснялся вопрос были ли изменения, однако Алиев Ф.С. отвечал, что изменений не было, поэтому декларация заполнялась аналогично первоначальным данным.

Виновность Алиева Ф.С. подтверждается и иными доказательствами, имеющимися в деле и подробно изложенными в приговоре, которые получены и исследованы в судебном заседании с соблюдением требований закона, в приговоре им дана правильная оценка, оснований не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Все представленные сторонами доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела по существу. В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд принял одни из доказательств и отверг другие.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал оценки в приговоре, а также неустранимых сомнений в виновности Алиева Ф.С., в совершении описанного в приговоре преступления, не имеется.

Дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Доводы в защиту Алиева Ф.С., в том числе приведенные в апелляционной жалобе, судом первой инстанции тщательно проверены и обоснованно отклонены по мотивам, приведенным в приговоре, оснований не согласиться с которыми не имеется.

Доводы адвоката о том, что за основу обвинения был взят протокол обследования помещения от 19.04.2019, который также являлся доказательством по другому уголовному делу в отношении Алиева Ф.С., и данному протоколу была дана оценка судом при рассмотрении другого уголовного дела, не влияют на выводы суда о доказанности виновности осужденного по настоящему уголовному делу, равно как и иные доводы адвоката об оценке доказательств по другому уголовному делу, а также о том, что мероприятия по документированию обстоятельств, имеющих значение для доказывания виновности Алиева Ф.С., проведены в период с 19.04.2019 по февраль 2020 года. Согласно приговору Кировского районного суда г. Астрахани Алиев Ф.С. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ, в иной период времени, нежели по настоящему уголовному делу.

Доводы адвоката о том, что торговые площади, которые использовал Алиев Ф.С. для своей предпринимательской деятельности в первые два квартала 2019 года не изменились по сравнению с той, которая была задекларирована им в 2017-2018 годах, также не влияют на выводы суда о доказанности виновности осужденного по настоящему уголовному делу.

Вопреки доводам адвоката, оспаривающего допустимость заключения эксперта от 30.06.2020 N 224/20, оснований для признания данного заключения недопустимым суд апелляционной инстанции не усматривает. Документы, исследованные при производстве экспертизы, указаны в заключении эксперта. При этом, в судебном заседании эксперт ФИО9 объяснила, какие именно документы были ей использованы. При определении размера площади, на которой Алиев Ф.С. осуществлял торговую деятельность, экспертом использованы фототаблица и схема к протоколу обследования от 19.04.2019.