Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 июня 2021 года Дело N 22-1185/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего судьи Смоль И.П.,

судей Курнышовой Е.Г., Козырина Е. В.,

при секретаре Демиденко М.В.,

с участием прокурора Герасимовой Ю.В.,

осужденного Гилля В.В., посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Троценко С.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Троценко С.В. в интересах осужденного Гилля В.В., апелляционной жалобе осужденного Гилля В.В., апелляционному представлению государственного обвинителя Китик А.Ю. на приговор Исилькульского городского суда Омской области от 02 февраля 2021, которым

Гилль В. В., <...> ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.285 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями, в органах местного самоуправления на срок два года.

Мера пресечения Гиллю В.В. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, с содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Омской области до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом, в соответствии с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок наказания времени содержания Гилля В.В. под стражей с 02.02.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с Гилля В.В. в пользу Исилькульского городского поселения 24707 555 рублей 18 копеек.

Сохранен арест на имущество Гилля В.В. на общую сумму 15 975 000 рублей, до исполнения приговора в части гражданского иска.

В приговоре разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Курнышовой Е.Г., выступления адвоката и осужденного, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гилль В.В. признан виновным и осужден за то, что он, занимая должность главы Исилькульского городского поселения Исилькульского муниципального района Омской области, использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы из иной личной заинтересованности, повлекшее существенное нарушение законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, а также тяжкие последствия.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре, а именно, в период с <...> по <...> Гилль В.В., находясь на рабочем месте, будучи главой органа местного самоуправления, обладая достоверной информацией о неготовности объекта по заключенному контракту на выполнение работ по реконструкции сетей водоснабжения <...> области по <...>, осознавая, что весь объем работ в соответствии с контрактом не произведен, умышленно, из личной заинтересованности, выраженной в желании приукрасить действительное положение администрации городского поселения в области качества жилищно-коммунальных услуг, использовал свое должностное положение и служебные полномочия вопреки интересам службы, и лично подписал акты и справки о приемке и стоимости выполненных работ и затрат, что повлекло существенное нарушение законных интересов граждан, а также охраняемых законом интересов общества и государства и в результате подрыва авторитета органов местного самоуправления привело к наступлению тяжких последствий в виде причинения ущерба бюджету на общую сумму 24707555 рублей 18 копеек.

В судебном заседании подсудимый Гилль В.В. вину в инкриминируемом ему деянии не признал.

В апелляционной жалобе защитник Троценко С.В. в интересах осужденного Гилля В.В. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде первой инстанции, а также несправедливостью приговора.

В обоснование своих доводов указывает, что судом при решении вопроса о виновности Гилля В.В. принято во внимание и положено в основу приговору заключение эксперта Щ, которое он оспаривает в связи с допущенными процессуальными нарушениями.

Указывает, что эксперт, не вскрывал грунт на протяжении всего исследуемого им водопровода и все свои выводы сделал исключительно на показаниях лиц, некоторых документов и предположениях, при этом в суде на большую часть вопросов эксперт не ответил.

В своей жалобе указывает, что эксперт полностью исключил из состава выполненных работ все позиции, в соответствии с подписанным дополнительным соглашением от 30.11.2018 к контракту от 12.07.2018 между администрацией и ООО "<...>", без указания причины, по которой эксперт засчитал невыполненный объем в "ущерб".

Ссылается на показания свидетеля И. И.В., который показал в судебном заседании, что указанные работы полностью выполнены.

Также обращает внимание, что в суде установлено, что подрядчиком на одном из участка уложена труба диаметром большим, чем предусмотрено проектом и только по этому основанию эксперт исключил весь объем уложенной трубы, при этом свидетели К, Свидетель N 13, Свидетель N 14 показали, что увеличение диаметра водопроводной трубы не влечет ухудшения качества строительства.

Оспаривает вывод эксперта о засыпке траншей механизированным способом, а не ручным, так как все допрошенные в суде работники пояснили, что разработка грунта вручную производилась в очень больших объемах.

Не согласен с экспертом в части решения о незачете уложенного водопровода на протяжении от насосной станции до поворота к ПУ ФСБ по причине залегания водопровода на глубине, не соответствующей проектной.

Ссылаясь на показания свидетелей Сидоркина, О, Свидетель N 17, К И Свидетель N 21, Н Свидетель N 19, Свидетель N 3, Свидетель N 16, Свидетель N 22, указывает, что точную глубину залегания водопровода не измеряли, а отметка 2.00 метра являлась ориентировочной.

Полагает, что вывод эксперта о нехватке 2 см глубины залегания водопровода, из-за которого необходимо вычесть из объема работ более 11 млн. рублей не нашел своего подтверждения.

Указывает, что суд не дал в приговоре оценку глубине, которая установлена специалистом Свидетель N 22, не дал оценки показаниям о соответствии проектной глубины фактической, тогда как ряд свидетелей и специалистов свидетельствовали о полном соответствии проектной глубине на участке от насосной станции до поворота к ПУ ФСБ.

Обращает внимание, что судом не дана оценка показаниям Гилля В.В., о том, что последствия в виде недостижения целей контракта не состоят в причинно - следственной связью с действиями Гилля В.В. по подписанию актов КС-2, поскольку проект, по которому работал подрядчик, был дефектным, с грубыми нарушениями, не позволяющими достигнуть целей контракта независимо от действий Гилля В.В., при этом в подтверждение ссылается на показания свидетелей И, К, Свидетель N 21, Свидетель N 11, заключение специалиста Свидетель N 22 и осмотр места происшествия с участием эксперта Щ.

Указывает, что до настоящего времени работы не окончены, поскольку подрядчику требуется дополнительные материалы и оплата за материалы и работу по укладке этого материала.

Суд не дал оценки доводам, указанным в заключении специалиста КО о невозможности выполнения проекта.

Не соглашается с выводами суда о наличии мотива совершения преступления, вмененным Гиллю В.В. и указанным в приговоре суда.

Ссылается на показания свидетеля Свидетель N 21 которым судом не дана оценка.

Указывает, что Гилль В.В. занимал открытую и последовательную позицию, действия по подписанию им последнего акта КС-2, зная, что работы не были выполнены на сумму чуть более 2 млн рублей, Гиллем В.В. подробно объяснены, мотивами для этого являлась не личная заинтересованность, а желание, находясь в сложной ситуации, найти ее альтернативный выход. Доводы Гилля В.В. о том, что он действовал не в личных интересах, а по другим причинам, суд не оценил.

Указывает на существенные нарушение судом фундаментальных принципов уголовного судопроизводства, поскольку суд фактически сам определил порядок исследования доказательств, вызвав в суд свидетелей обвинения, при этом ряд ходатайств разрешался без учета мнения стороны защиты, в частности, по собственной инициативе суд предложил огласить показания неявившихся свидетелей обвинении, а также без учета мнения стороны защиты удовлетворило ходатайство стороны обвинения об оглашении показаний свидетеля Свидетель N 13, свидетеля К., свидетеля Свидетель N 1.

Указывает на двойные стандарты, применяемые судом по заявленным одним и тем же ходатайствам стороной защиты и обвинения, а также указывает на факт ограничения судом времени на подготовку прений стороной защиты.

Защита также не соглашается с оценкой судом возможности возбуждения уголовного дела со специальным субъектовым составом в отношении неустановленных лиц, не согласна с возможностью произвольного изменения объема обвинения без возбуждения уголовного дела по новым фактам, не согласна с возможностью привлечения лица к ответственности за одно и то же правонарушение.

Просит отменить приговор Исилькульского городского суда Омской области от 02.02.2021 в отношении Гилля В.В., а также меру пресечения в виде заключения под стражу, прекратив в отношении него уголовное преследование на основании п. 1 (п. 2) ч. 1 ст. 24 УПК РФ (в связи с отсутствием события или состава преступления).

В случае неудовлетворения первого пункта просит отменить обвинительный приговор, выпустив Гилля В.В. из-под стражи и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в Исилькульский городской суд Омской области в ином составе в связи с грубыми нарушениями права на защиту.

На апелляционную жалобу адвоката Троценко С.В. поданную в интересах осужденного Гилля В.В., государственным обвинителем Китик А.Ю. подано возражение.

В апелляционной жалобе осужденный Гилль В.В. также выражает несогласие с приговором суда ввиду его незаконности, необоснованности, не правильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде первой инстанции, а также несправедливостью приговора.

В апелляционной жалобе приводит доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Троценко С.В.

Просит отменить приговор Исилькульского городского суда от 02.02.2021, а также меру пресечения в виде заключения под стражу, прекратить в отношении него уголовное преследование на основании п. 1 (п. 2) ч. 1 ст. 24 УПК РФ (в связи с отсутствием события или состава преступления).

В случае неудовлетворения первого пункта просит отменить обвинительный приговор, выпустив Гилля В.В. из-под стражи и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в Исилькульский городской суд Омской области в ином составе в связи с грубыми нарушениями права на защиту.

На апелляционную жалобу осужденного Гилля В.В. государственным обвинителем Китик А.Ю. подано возражение.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Китик А.Ю. выражает несогласие с приговором в связи с неправильной юридической оценкой действий Гилля В.В., а также в связи с неверным установлением фактических обстоятельств дела.

Ссылается на положение п. 19, п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий".

Не соглашается с квалификацией действий Гилля В.В. по ч. 3 ст. 285 УК РФ, указывает, что в данном случае подсудимый явно превышая свои должностные полномочия, в соответствии с которыми наделен бюджетными полномочиями обеспечивать результативность, адресность и целевой характер использования бюджетных средств в соответствии с утвержденными ему бюджетными ассигнованиями и лимитами бюджетных обязательств, совершил действия, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, а именно, лично подписал акты о приемке выполненных работ, а также лично подписал справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 31585424 рубля 26 копеек.

Гилль В.В. предвидел наступление общественно опасных последствий в виде хищения бюджетных средств городского поселения, путем незаконного перечисления и получения ООО "<...>" денежных средств в сумме 31585424 рубля 26 копеек.

Указывает, что квалифицирующий признак преступления "с причинением тяжких последствий" нашёл свое подтверждение при рассмотрении уголовного дела, ссылается на ответ АО "<...>

Полагает, что действия Гилля В.В. следовало квалифицировать по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ. При этом квалификация судом действий подсудимого по ч. 3 ст. 285 УК РФ повлекла за собой назначение чрезмерно мягкого наказания.

Просит приговор Исилькульского городского суда Омской области от 02.02.2021 в отношении Гилля В.В. отменить. Передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства.

На апелляционное представление защитником-адвокатом Троценко С.В. подано возражение.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Троценко С.В. указывает о незаконности постановления Исилькульского городского суда Омской области от 19.02.2021, которым защитнику установлен срок ознакомления с протоколом судебного заседания и аудиозаписью по уголовному делу в отношении Гилля В.В. семь суток, то есть по 26.02.2021 включительно.

Полагает, что установленный судом срок для ознакомления, не является достаточным и ограничивает право на защиту Гилля В.В.

Также указывает, что при изучении им дисков с аудиозаписью судебного заседания им обнаружено отсутствие записи от 09.11.2020 с 14-00 часов.

Просит отменить постановление Исилькульского городского суда Омской области от 19.02.2021 об ограничении права защитника на ознакомление с протоколом судебного заседания и аудиозаписью до 26.02.2021.

Кроме того, в дополнительной апелляционной жалобе адвокат Троценко С.В. приводит те же основания, по которым он считает приговор суда подлежащем отмене, что и в основной жалобе с более подробными аргументами.

Дает оценку заключению строительной экспертизы, произведенной Щ и выводам суда, сделанным на основании этого заключения.

Просит обратить внимание, что согласно выводам заключения эксперта Щ, им были установлены факты отступления от проекта, но не каждое отступление от проекта приводит к нарушению действующих строительных норм и правил. Строителями это делается сознательно с целью более эффективного достижения успешного и положительного результата.

Указывает, что в судебном заседании стороной защиты было предложено привлечь специалистов и поставить им на разрешение вопрос о соответствии строительным нормам и правилам объема фактически выполненной работы, однако и судом и ранее следствием в удовлетворении таких ходатайств им было отказано.

Ссылается на показания в суде сотрудника ГАСИ Свидетель N 19, специалиста КУ "<...>" Свидетель N 21, проектировщика К и подрядчика И которые пояснили суду, что в ходе строительства в проект вносятся изменения и это не свидетельствует о недостатках, однако суд не дал оценки и не принял во внимание, эти показания, посчитав, что любое отступление от проекта приводит к дефектности.

Обращает внимание, что эксперт Щ не видел выполненных подземных работ, он провел лишь визуальный и внешний наземный осмотр. А все выводы о "недостатках" им сделаны на основании показаний трех лиц и фотосъемки, которая вызывает сомнение по ее принадлежности к объекту и к работам. К тому же фото производились до окончания работ на объекте.

В обоснование, цитирует часть показаний эксперта Щ относительно фактически выполненных работ, которые эксперт не принял по причине 2 см недостающей глубины залегания водопровода в грунте.

Согласно показаниям свидетелей Свидетель N 17 и Сидоркина глубину 2.00 метра в схеме поставлена условная и приблизительная, т.к. возможности, когда они выезжали, ее точного измерения не было, никто не выкапывал для установления этого показателя специально грунт, а позиция 2.00 метра взята из одного незакопанного на момент измерений участка, где Сидоркин приблизительно раскопал снег и поставил условное обозначение 2.00 метров, при этом это же одинаковое обозначение 2.00 метров без каких-либо иных измерений они проставили на протяжении всей трассы.

Ссылается на показания свидетелей Свидетель N 17, Свидетель N 18, указывает, что судом был нарушен установленный ч. 3 ст. 278 УПК РФ порядок допроса свидетеля с нарушением очередности

Указывает, что перед допросом свидетеля О сторона обвинения заявила ходатайство о демонстрации свидетелю схемы ООО "<...>", однако, ранее, когда защита просила предъявить эту же схему другому свидетелю перед его допросом, суд защите отказал, предложив компенсировать демонстрацию схемы вопросами, в этой же ситуации суд удовлетворил ходатайство обвинения.

Указывает, что заключение специалиста Свидетель N 22 в части измеренной им глубины залегания водопровода как минимум на двух участках с использованием тяжелой техники и способа шурфирования, судом не приняты во внимание. Его показатели свидетельствуют о значительном превышении глубины 2,42 метра, которые эксперт СУ СК России по Омской области Щ принял за норму.

Ссылается на заключение специалиста П, в части того, что отмеченная на схеме глубина заложения 2.00 метра является условным обозначением, свои выводы подтвердил ссылками на ведомственные нормативно-правовые акты, которые суд тоже не оценил.