Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 мая 2021 года Дело N 22-1184/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Смирновой Ж.И.,

судей Люсевой Г.С., Штокаленко Е.Н.,

при секретаре Мониной Ю.К.,

с участием прокурора Митякина В.В.,

адвоката Пшикова С.Г.,

осужденного Макарова Д.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 мая 2021 года материалы дела по апелляционному представлению прокурора <...> Омской области Грицикова А.В., апелляционной жалобе адвоката Пшикова С.Г. в интересах осужденного Макарова Д.В.

на приговор Марьяновского районного суда Омской области от <...>, которым

Макаров Д. В., <...>, не судимый,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения Макарову Д.В. окончательно определено наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Макарову Д.В. изменена на содержание под стражу, взят под стражу в зале суда, с содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Омской области до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с <...>. Время содержания под стражей Макарова Д.В. зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания.

Приговором суда разрешен вопрос по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Заслушав доклад судьи Смирновой Ж.И., выслушав выступления участников судебного заседания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В соответствии с приговором суда Макаров Д.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт Свидетель N 8 наркотического средства - <...>, массой 1,6 граммов, в крупном размере; а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - <...>, массой 0,79 граммов в крупном размере.

Преступления совершены в <...> Омской области при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Макаров Д.В. вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал.

Судом постановлен приговор, указанный в вводной части настоящего определения.

В апелляционном представлении прокурор <...> Омской области Грициков А.В. находит приговор суда незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания ввиду чрезмерной суровости.

Ссылаясь на то, что Макаров самостоятельно рассказал о месте и способе приобретения им наркотических средств, давал правдивые последовательные показания, изобличающие его в совершении преступлений, не препятствовал проведению процессуальных действий, полагает, что в действиях Макарова Д.В. усматривается активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое необходимо учесть при назначении ему наказания в виде смягчающего обстоятельства, снизить назначенное наказание как за отдельные преступления, так и по их совокупности.

Указывает на неверное определение судом начала срока отбытия наказания Макаровым Д.В., и зачета времени содержания под стражей Макарова Д.В.

Просит приговор изменить. Признать в качестве смягчающего наказание Макарову обстоятельства по обоим преступлениям активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Применить положения ч.1 ст. 62 УК РФ, смягчить наказания Макарову Д.В. как за каждое преступление, так и по их совокупности.

В резолютивной части приговора указать об исчислении срока отбытия наказания с даты вступления приговора в законную силу.

Указать о зачете времени содержания под стражей Макарова Д.В. в срок лишения свободы с <...> до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Пшиков С.Г. в интересах осужденного Макарова Д.В. находит приговор необоснованным и незаконным.

Полагает, что суд, принимая за основу показания Макарова Д.В., данные им в ходе предварительного следствия, признал факт сбыта наркотического средства Свидетель N 8, но не учел показания Макарова о хранении изъятого в его автомобиле наркотического средства для себя, без цели сбыта, квалифицировав его действия как покушение на сбыт наркотического средства.

Считает, что каких-либо доказательств о сбыте либо намерении на сбыт наркотического средства в уголовном деле не имеется.

Полагает, что в ходе предварительного следствия на осужденного Макарова оказывалось психологическое давление со стороны сотрудников полиции, поэтому он не понимал суть тех документов, которые подписывал.

Обращает внимание суда, что личный досмотр Макарова Д.В. ни до, ни после досмотра его автомобиля не проводился, считает, что сотрудники полиции заранее знали о месте нахождения свертка с наркотическим средством в автомобиле Макарова Д.В., который, как предположил осужденный, подложил ему Свидетель N 8

Просит приговор отменить, Макарова Д.В. оправдать.

На апелляционные жалобы прокурором <...> Омской области Грициковым А.В. поданы возражения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников апелляционного судопроизводства, проверив и обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговором суда Макаров Д.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт <...> покупателю Свидетель N 8 наркотического средства - <...> массой 1,6 граммов, в крупном размере; а также за покушение <...> на незаконный сбыт наркотического средства - <...>, массой 0,79 граммов в крупном размере,

В судебном заседании суда первой инстанции Макаров Д.В. виновным себя в совершении преступлений не признал, указав, что наркотическое средство гражданину Свидетель N 8 не сбывал, а изъятое из его автомобиля вещество ему не принадлежало, допускает, что его мог подбросить Свидетель N 8

В подтверждение выводов о виновности Макарова в совершении преступлений по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом приведены в приговоре показания Макарова, данные им при допросе в качестве подозреваемого от <...> (т.1, л.д. 238-243), согласно которым в апреле 2019г. Макаров посредством интернет-сайта приобрел 0,2 гр. "<...>", смешал его с цветками ромашки и муравьиным спиртом. <...> во время телефонного разговора Свидетель N 8 попросил продать ему наркотическое средство. В этот же день около 21 час. они встретились около магазина "<...>", где он передал Свидетель N 8 в бумажном свертке часть наркотического средства, но поскольку Свидетель N 8 денежные средства ему не передал, то договорились встретиться вечером еще раз. Оставшуюся часть наркотического средства он стал хранить в машине в бумажном свертке в подлокотнике автомобиля, которым он пользовался. Позднее был остановлен сотрудником ДПС, на предложение сотрудника выдать запрещенные вещества и предметы, ответвил отказом. При производстве осмотра автомобиля в присутствии понятых в подлокотнике был обнаружен бумажный сверток с веществом растительного происхождения. В ходе демонстрации свертка с содержимым он дунул в присутствии участвующих лиц на бумажный сверток, и все наркотическое средство сдуло воздухом.

В ходе дополнительного допроса в качестве подозреваемого от <...> (т.2, л.д. 87-89) Макаров Д.В. пояснял, что обнаруженное у него <...> в автомобиле наркотическое вещество он хранил для себя без цели сбыта. При дальнейшем допросе в качестве обвиняемого от <...> (т.3, л.д. 43-46), а также при проведении очных ставок со свидетелями Свидетель N 8, Свидетель N 5, Свидетель N 2, Свидетель N 1 Макаров Д.В. подтвердил ранее данные им показания в качестве подозреваемого (т.1. л.д. 191-194, 198-205).

Показания Макарова Д.В. об обстоятельствах совершения преступлений, данные им в ходе предварительного следствия, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в условиях, исключающих незаконные методы воздействия в отношении виновного. Они последовательны, подтверждены совокупностью других доказательств, подробно изложенных в приговоре, и суд обоснованно положил их в основу приговора.

В подтверждение виновности осужденного Макарова Д.В. судом приведены следующие доказательства:

показания свидетелей Свидетель N 5, Свидетель N 6, Свидетель N 4 - сотрудников ОМВД России по <...> Омской области об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных и следственных мероприятий в отношении осужденного и Свидетель N 8, обнаружения и изъятия при Свидетель N 8 наркотических средств, задержания Макарова Д.В., обнаружении и изъятии у последнего наркотических средств;

показания свидетеля Свидетель N 14 (руководителя отделения Марьяновского ГИБДД), который по просьбе Свидетель N 5 остановил автомобиль под управлением Макарова Д.В.;

показания свидетеля Свидетель N 8, который подтвердил факт договоренности с Макаровым о приобретении наркотического средства с использованием телефона Свидетель N 3, а также факт приобретения им <...> у Макарова Д.В. наркотического средства "Спайс" за 500 рублей, которое Макаров передал ему в салоне своего автомобиля ВАЗ-2106 синего цвета в р.<...>;

показания свидетеля Свидетель N 3, который подтвердил показания Свидетель N 8 о том, что тот осуществил два звонка с его сотового телефона, а затем попросил его отойти подальше, поскольку Свидетель N 8 необходимо было встретиться с определенным человеком;

показания свидетелей Свидетель N 1 и Свидетель N 2, которые присутствовали в качестве понятых при осмотре транспортного средства ВАЗ 2106 государственный номер Р N <...> синего цвета и подтвердили факт обнаружения в нижней открытой полке подлокотника бумажного свертка, при демонстрации которого Макаров дунул на него и часть содержимого разлетелась;

показания свидетеля Свидетель N 7, пояснившего, что он является собственником автомобиля ВАЗ 2106 государственный номер N <...>, которым пользовался сын его сожительницы Макаров Д.В., занимаясь частным извозом;

показания свидетеля Свидетель N 9, которую Макаров подвозил от автовокзала до д. <...> в качестве водителя такси;

показания свидетеля Свидетель N 19 - старшего среди таксистов <...>, который подтвердил, что Макаров Д.В. <...> весь день занимался частным извозом.

Приведенные показания являются допустимыми доказательствами, оснований для оговора Макарова, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц, как и самооговора самим подсудимым во время предварительного следствия, установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил их в обоснование виновности.

Совокупность приведенных показаний подтверждается письменными материалами уголовного дела:

результатами оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых по подозрению в незаконном приобретении наркотических средств сотрудниками ОМВД <...> около 21 часов 35 мин. был задержан Свидетель N 8;

протоколом личного досмотра Свидетель N 8 от <...>, в ходе которого у Свидетель N 8 в левом нижнем кармане жилетки обнаружен и изъят бумажный сверток с веществом желто-зеленого цвета. В ходе личного досмотра Свидетель N 8 показал, что <...> указанное вещество им было приобретено у Макарова за 500 рублей (т.1, л.д. 43-45);

заключением эксперта N <...> от <...>, согласно которому вещество массой 1,60 гр., изъятое у Свидетель N 8, содержит в своем составе наркотическое средство - <...>

протоколом осмотра предметов - DVD-R диска, на котором зафиксированы записи телефонных разговоров между Макаровым и Свидетель N 8 по поводу встречи с целью сбыта наркотиков последнему (т.1, л.д. 119-123, т.5, л.д. 93-96);

актом обследования автомобиля от <...>, в ходе которого по подозрению в незаконном хранении наркотических средств сотрудниками ОМВД <...> <...> около 22 часов 35 мин. был остановлен автомобиль марки ВАЗ 2106 гос.рег.номер N <...> 55 под управлением Макарова Д.В., в котором были обнаружены и изъяты бумажный сверток с веществом желто-зеленого цвета растительного происхождения; сотовый телефон в корпусе черного цвета, черный кошелек с денежными средствами в сумме 1350 рублей (1 купюра достоинством 500 рублей, 1 купюра достоинством 200 рублей, 5 купюр достоинством 100 рублей, 3 купюры достоинством 50 рублей); карта банка "<...>".

До проведения осмотра Макаров Д.В. на заданный ему вопрос пояснил, что в автомобиле предметов и веществ, запрещенных в свободном гражданском обороте РФ, не имеется. Относительно изъятого бумажного свертка с веществом желто-зеленого цвета растительного происхождения Макаров Д.В. пояснил, что сверток принадлежит ему и в нем содержится просто трава. В ходе демонстрации содержимого бумажного свертка Макаров Д.В. сдул часть вещества желто-зеленого цвета на проезжую часть дороги, оставшаяся часть вещества с бумажным свертком была изъята и упакована. Данный факт подтверждается прилагаемой фототаблицей (т.1 л.д.5-8);

заключением эксперта N <...> от <...>, согласно которому вещество массой 0,79 г, изъятое <...> при осмотре автомобиля под управлением Макарова Д.В. содержит в своем составе наркотическое средство - <...>

протоколом осмотра изъятого мобильного телефона марки "Honor 7 Pro", принадлежащего Макарову Д.В. где в папках "удаленные" и "скриншоты" обнаружены фотографии с сайтов "<...>" и "<...>" в которых содержится информация по приобретению 2 гр. <...> (т.1, л.д. 219,223-229);

протоколом осмотра участка автодороги, в ходе которого осмотрен участок автодороги Марьяновка-Любино 7 км 850 м, где <...> около 22 час. 35 мин. был остановлен автомобиль ВАЗ-2106 г.н.N <...>, в котором был обнаружен бумажный сверток с наркотическим средством;

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон. Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Размер наркотических средств определен верно, в соответствии с заключениями судебно-химических экспертиз, которые соответствуют требованиям закона и квалифицирующие признаки по незаконному обороту наркотического средства относительно размера вменены обоснованно.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в целях разрешения целей и задач, закрепленных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного закона, то есть для пресечения противоправного деяния, при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность сведений об участии Макарова в подготовке противоправного действия, при наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Выводы суда в части доказанности вины осужденного Макарова и квалификации его действий по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов, оснований сомневаться в их обоснованности не имеется.

Каких-либо объективных данных о недопустимости исследованных судом доказательств, повлиявших на правильность выводов суда в указанной части, не установлено. Доводы защиты о незаконности действий сотрудников при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении Макарова не нашли своего подтверждения. Право Макарова на защиту нарушено не было. Тот факт, что приведенная судом оценка не совпадает с позицией осужденного и его защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и не является основанием для отмены или изменения судебного решения в части осуждения Макарова в совершении преступления по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Действия Макарова получили надлежащую юридическую оценку и правильно квалифицированы как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Вместе с тем, основываясь на материалах настоящего уголовного дела и совокупности приведенных судом доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что обвинительный приговор в части осуждения Макарова по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ подлежит переквалификации на менее тяжкий состав преступления по основаниям, указанным в пунктах 1 и 3 ст. 389.15 УПК РФ, как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона.

Совокупность представленных суду доказательств позволяет апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что обнаруженное и изъятое в автомобиле под управлением Макарова наркотическое средство массой 0,79 гр. принадлежит Макарову, который осуществлял его незаконное хранение в салоне автомобиля в иных целях, чем цель сбыта.

При этом, представленные суду доказательства являются относимыми и допустимыми, опровергают позицию Макарова и его защитника о нарушениях, допущенных сотрудниками при задержании Макарова и обследовании его автомобиля, а также опровергают доводы Макарова о том, что указанное наркотическое средство ему было подброшено незаконно посторонними лицами, а именно находившимся за непродолжительное время в его автомобиле свидетелем Свидетель N 8.

При этом, анализ приведенных в приговоре доказательств не свидетельствует о наличии у осужденного Макарова умысла на сбыт наркотического средства массой 0,79 гр., которое обнаружено и изъято в его автомобиле, и его намерении сбыть данное наркотическое средство. Так, пояснения оперативного сотрудника Свидетель N 5 в части того, что Макаров в присутствии понятых подтверждал факт хранения в своем автомобиле наркотического средства в целях дальнейшего сбыта, опровергается представленными суду доказательствами, а именно актом обследования автомобиля Макарова, в ходе которого Макаров подобных заявлений не делал, а указал лишь о принадлежности и содержании обнаруженного вещества; показаниями понятых Свидетель N 1 и Свидетель N 2, из которых такие суждения также не следуют, отсутствием по делу иных доказательств, подтверждающих намерения осужденного на дальнейший сбыт наркотического средства массой 0,79 гр.