Определение Судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21 декабря 2020 года №22-1183/2020

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СУДА ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 декабря 2020 года Дело N 22-1183/2020
Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:
председательствующего Калинкина С.В.,
судей Мартыновой Е.Н., Коршунова И.М.,
при секретаре Коневой Т.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваева Д.П. и апелляционной жалобе осужденного Кагилева О.П. на приговор Красноселькупского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29 сентября 2020 года, по которому
КАГИЛЕВ О.П., родившийся ДД.ММ.ГГГГ <адрес>, судимый:
1. 12 июня 2010 года Красноселькупским районным судом Ямало-Ненецкого автономного округа (с учетом внесенных изменений) по п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам 11 месяцам лишения свободы; освобожден 6 декабря 2016 года по отбытии срока наказания;
2. 15 мая 2017 года мировым судьей судебного участка Красноселькупского судебного района Ямало-Ненецкого автономного округа по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.158, ст. 1581, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
3. 24 апреля 2018 года мировым судьей судебного участка N 2 Пуровского судебного района Ямало-Ненецкого автономного округа по ч. 1 ст.158, ст. 1581, ст. 308, ст. 69 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы; освобожден 14 августа 2019 года по отбытии срока наказания;
4. 21 мая 2020 года мировым судьей судебного участка судебного района Красноселькупского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по ст. 319 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы ежемесячно в доход государства; наказание не отбыто;
осужден по ч. 1 ст. 1593 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы.
В соответствии со ст. 70, п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 21 мая 2020 года, окончательно назначено 1 год 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
На основании п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Кагилева под стражей с 19 августа 2020 года до дня вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
По делу разрешен вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Мартыновой Е.Н., выступление осужденного Кагилева О.П. и его защитника - адвоката Палладия Г.Н., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Чернышовой М.В., просившей изменить приговор по доводам апелляционного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Кагилев О.П. по приговору суда признан виновным в хищении путем обмана денежных средств, принадлежащих ФИО1, на общую сумму 19 704 рубля 2 копейки с использованием электронных средств платежа - банковских карт потерпевшего.
Преступление совершено <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В суде первой инстанции Кагилев вину в инкриминируемом преступлении признал полностью.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кагилев О.П. выражает несогласие с назначенным ему наказанием.
Указывает, что поскольку суд переквалифицировал его действия на преступление небольшой тяжести, приговор подлежит отмене, так как нарушено его право на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.
Показания свидетелей ФИО2 и ФИО3 считает недействительными, поскольку все покупки совершались 1 июня 2020 года и только одна 2 июня, данное обстоятельство можно подтвердить детализаций смс-сообщений и справкой о движении денежных средств по счетам потерпевшего.
Считает, что нарушено его право на конфиденциальное общение с защитником, поскольку о наличии в его действиях мошенничества стало известно прокурору после того, как он на данную тему общался с адвокатом в ИВС.
Указывает, что обвинение построено на противоречивых доказательствах, поскольку потерпевший сообщил об утере банковских карт около 17 часов 30 минут, а покупки согласно показаний свидетелей, кассовых чеков и детализации смс-сообщений начались с 16 часов 57 минут, ущерб по обвинению составил 19 704,02 рубля, а согласно смс-сообщений о движении денежных средств сумма ущерба 22 550 рублей, свидетель ФИО3 сначала говорила, что она заходила к нему домой, а затем стала утверждать, что он пришел к ней домой.
Считает, что доказательства сфальсифицированы следователем и прокурором и просит привлечь их к уголовной ответственности.
Выражает несогласие с возражениями адвоката Давыдовой, поданными на представление прокурора, поскольку он просит об отмене приговора, а защитник просит оставить приговор без изменения. Кроме того отмечает, что отказался от услуг адвоката Давыдовой.
Назначенное наказание считает несправедливым, поскольку он способствовал раскрытию преступления, написал явку с повинной, раскаялся, примирился с потерпевшим, который к нему претензий не имеет.
Обращая внимание на обвинительный уклон суда, просит приговор отменить.
В апелляционном представлении и.о. прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваев Д.П. считает приговор незаконным, подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, повлекшим назначение несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости.
В обоснование доводов указывает, что Кагилев найдя банковские карты потерпевшего оплачивал ими товары бесконтактным способом, поэтому работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета, следовательно Кагилев ложные сведения о принадлежности карт сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил. Обязанность по идентификации держателя карты на данных работников не возлагается.
Считает, что действия Кагилева подлежат квалификации по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, а данное преступление относится к категории тяжких, поэтому назначенное Кагилеву наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, при наличии опасного рецидива преступлений.
Указывает, что в нарушение ч. 1 ст. 70 УК РФ, определяя Кагилеву окончательное наказание по совокупности приговоров, суд необоснованно указал на применение принципа частичного сложения наказаний.
Просит приговор изменить, действия Кагилева квалифицировать по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Признать обстоятельством отягчающим наказание рецидив преступлений, вид которого определить как опасный. Назначить Кагилеву по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание в виде 3 лет лишения свободы. На основании ст.ст. 70, 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 21 мая 2020 года, окончательно назначить Кагилеву наказание в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Колочев А.М., не соглашаясь с изложенными в ней доводами, считает, что оснований для исключения доказательств указанных осужденным из числа допустимых, не имеется, и просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а приговор суда изменить по доводам апелляционного представления и.о. прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа.
В возражениях на апелляционное представление защитник Давыдова О.П., не соглашаясь с изложенными в нем доводами, указывает, что Кагилев вводил в заблуждение относительно принадлежности банковских карт как свидетелей ФИО3 и ФИО4, которые ходили в магазин за покупками, так и продавцов магазинов, поэтому в его действиях усматривается мошенничество, а не кража. Просит приговор в отношении Кагилева оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, дополнений к ней и поступивших возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Кагилевав совершении хищения денежных средств у ФИО1, с использованием электронных средств платежа (банковских карт последнего), на основе объективной оценки исследованных в судебном разбирательстве доказательств, содержание и анализ которых приведены в приговоре.
Так, причастность Кагилева к содеянному подтверждается показаниями самого осужденного согласно которых, найдя банковские карты, он лично, а также через знакомых ФИО3 и ФИО4, которым он передавая карты не сообщал об владельце этих карт, путем совершения покупок в торговых организациях похитил денежные средства принадлежащие ФИО1.
Показаниями потерпевшего ФИО1 из которых следует, что 2 июня 2020 года он обнаружил на своем телефоне смс-сообщения о списании со счетов его банковских карт 1 и 2 июня денежных средств путем совершения покупок на сумму не более 1 000 рублей в магазинах села и понял, что дочь утеряла его банковские карты и ими кто-то воспользовался.
Показаниями несовершеннолетнего свидетеля ФИО5, из которых следует, что 1 июня 2020 года она ходила в магазин, возвращаясь из которого потеряла две банковские карты, принадлежащие ее отцу, однако родителям об этом сразу не сообщила.
Показаниями свидетелей ФИО6 и ФИО7, работающих продавцами в магазинах села, из которых следует, что 1 июня 2020 года в магазины приходил Кагилев покупал товары на сумму не более 1000 рублей и рассчитывался банковской картой.
Показаниями свидетелей ФИО4 и ФИО3, согласно которых Кагилев просил каждого из них сходить в магазин за спиртным, давал ФИО4 одну, а ФИО3 две банковские карты, говорил, что пин-код не помнит и рекомендовал совершать покупки на сумму не более 1000 рублей, о том, что банковские карты не принадлежат Кагилеву, они не знали.
Показаниями свидетеля ФИО25, согласно которых утром 2 июня 2020 года в магазин, в котором она работает продавцом, пришел ФИО1 и сообщил, что ему приходят смс-сообщения о списании со счетов его банковских карт денежных средств путем совершения покупок в данном магазине, а банковские карты утеряны или похищены. Спустя некоторое время в магазин пришел мужчина коренной национальности, который накануне вечером несколько раз приходил за покупками и расплачивался банковской картой, приобретая товар на сумму не более 1000 рублей, поскольку забыл пи-код. Когда этот мужчина вновь пришел в магазин она увидела на банковской карте фамилию ФИО1 и позвонила в полицию.
Показаниями свидетеля ФИО9, являющегося сотрудником полиции, из которых следует, что на основании поступившего в дежурную часть сообщения, он прибыл в магазин "Алькор-2", где продавец Мартынюк указала на присутствующего Кагилева, как на человека, который пытался расплатиться за покупки чужой банковской картой, здесь же находился ФИО1.
Справкой из ПАО "Запсибкомбанк" о списании со счета банковских карт на имя ФИО1 денежных средств на общую сумму 19 704 рубля 2 копейки.
Изложенные доказательства и другие, перечисленные в приговоре, судом мотивированно признаны достаточными для формирования вывода о виновности осужденного в совершении преступления, с чем соглашается и судебная коллегия.
Вопреки доводам представления, юридическая оценка содеянного осужденным по ч.1 ст.1593 УК РФ является правильной.
Так, статьей 1593 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.
Таким образом, по смыслу уголовного закона хищение денежных средств совершенное с использованием виновным электронного средства платежа образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.
Как следует из материалов уголовного дела и установлено судом первой инстанции Кагилев, найдя банковские карты, принадлежащие ФИО1, похитил денежные средства с их счетов путем оплаты покупок в торговых организациях лично и через своих знакомых.
При этом в некоторых случаях, когда сумма покупок составляла более 1000 рублей, в связи с чем, оплату необходимо было производить в несколько операций, Кагилев сообщал сотрудникам торговых организаций ложные сведения о принадлежности банковских карт и о причинах не знания пин-кода от них.
Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, способом совершения хищения денежных средств был обман Кагилевым сотрудников торговых организаций.
Указанный вывод согласуется с правовой позицией изложенной в п.17 постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 " О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", согласно которой если хищение имущества осуществлялось с использованием принадлежащей другому лицу платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику торговой организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, действия лица следует квалифицировать по статье 1593 УК РФ.
Вопреки доводам жалобы осужденного показания свидетелей ФИО3 и ФИО2, согласуются с приведенными в приговоре доказательствами, в связи с чем не вызывают сомнений. Оснований не доверять этим показаниям либо сомневаться в их правдивости у суда не имелось. При этом каких-либо существенных противоречий в их показаниях свидетельствующих об их недостоверности, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по настоящему уголовному делу не установлено.
Время совершения преступления и сумма причиненного ущерба, имеющие доказательственное значение для дела, установлены верно, а утверждения автора жалобы об обратном являются голословными.
Ссылки Кагилева на неполноту предварительного расследования выразившегося в не приобщении к материалам дела детализаций смс-сообщений из телефона потерпевшего, не могут быть приняты во внимание, поскольку тактика и методика проведения предварительного расследования является исключительной компетенцией следователя.
Каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации материалов уголовного дела при производстве предварительного следствия не усматривается.
Напротив, в ходе предварительного и судебного следствия было установлено, что представленные в чеках, изъятых у свидетеля ФИО2, сведения нашли свое подтверждение в справках ПАО "Запсибкомбанк" и ПАО "Сбербанк" о списании денежных средств с банковской карты потерпевшего с указанием времени, сумм списания и мест покупок.
При этом выраженное осужденным несогласие с положенными в основу приговора доказательствами и с их оценкой не может свидетельствовать о недопустимости этих доказательств, недоказанности виновности осужденного в совершении мошенничества, мотива содеянного им и неправильном применении уголовного закона.
Данных о том, что судебное следствие проводились предвзято с обвинительным уклоном, а председательствующий отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.
Несогласие осужденного с принятыми судом решениями по различным ходатайствам, заявленным осужденным, и с их мотивировкой является его позицией и не может свидетельствовать о нарушении принципа равенства и состязательности сторон и об ограничении права на защиту.
Вопрос об отводе защитника Давыдовой О.П. разрешался судом по ходатайству подсудимого. В удовлетворении ходатайства об отводе отказано обоснованно, вынесенное судом решение является законным. Соглашаясь с решением суда первой инстанции, судебная коллегия учитывает также, что в судебном заседании Кагилев не предъявлял претензий к качеству защиты адвоката.
Вопреки доводам жалобы осужденного государственный обвинитель в соответствии со ст.246 УПК РФ в ходе судебного разбирательства вправе полностью или частично отказаться от обвинения.
Более того переквалификация действий осужденного с п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ на ч.1 ст.1593 УК РФ улучшает его положение, не нарушая права на защиту.
Доводы осужденного о необходимости проведении по делу проверки для привлечения следователя и прокурора к уголовной ответственности, удовлетворению не подлежат, поскольку суд не является органом уголовного преследования и не правомочен рассматривать вопросы, направленные на привлечение каких-то бы ни было лиц к такой ответственности.
Ссылки осужденного на положения гл. 40, ч. 5 ст. 316 УПК РФ, регулирующие особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с обвинением являются необоснованными, поскольку оснований для рассмотрения дела в особом порядке, с учетом тяжести предъявленного обвинения и положений ч. 1 ст. 314 УПК РФ не имелось.
Доводы Кагилева о нарушениях условий содержания в изоляторе рассмотрению не подлежат, поскольку не являются предметом настоящего производства.
При определении вида и размера наказания Кагилеву судом правильно приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.
Каких-либо иных, не учтенных судом смягчающих наказание обстоятельств, в материалах уголовного дела не содержится. Не усматривает таких обстоятельств и судебная коллегия.
Выводы суда первой инстанции о назначении Кагилеву реального лишения свободы, а также об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 73, 531 УК РФ, надлежащим образом мотивированы, не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.
Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и являющихся основанием для применения положений ст. 64 УК РФ, по делу не установлено.
Справедливость назначенного осужденному наказания за совершенное преступление сомнений у судебной коллегии не вызывает, оснований для его смягчения не усматривается, поскольку оно соответствует требованиям закона и соразмерно характеру, степени общественной опасности и тяжести содеянного.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления.
Так, назначая Кагилеву окончательное наказание по совокупности приговоров суд допустил техническую ошибку, указав о применении принципа частичного сложения наказаний.
Вместе с тем, согласно ст. 70 УК РФ, предусматривающей назначение наказания по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.
На размер окончательного наказания данная ошибка не повлияла.
Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен судом правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 389 28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляционное представление и.о. прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваева Д.П. удовлетворить частично.
Приговор Красноселькупского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 29 сентября 2020 года в отношении КАГИЛЕВА О.П. изменить.
Считать, что наказание по совокупности приговоров назначено путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка судебного района Красноселькупского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 21 мая 2020 года к вновь назначенному наказанию.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и.о. прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваева Д.П. и апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Подлинник апелляционного определения хранится в деле N 1-21/2020 том 4 в Красноселькупском райсуде.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка