Дата принятия: 05 августа 2020г.
Номер документа: 22-1164/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 5 августа 2020 года Дело N 22-1164/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего Безыкорновой В.А.,
судей: Мазылевской Н.В., Перова А.Е.,
при помощнике судьи Лаптевой М.Н., с участием
прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Смоленской области Лебедевой Н.Н.,
осужденного Котюка К.А.,
защитника: адвоката Овчинникова Ю.Е.,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционные жалобы осужденного Котюка К.А. с дополнениями, адвоката Корнеева А.И., в защиту интересов осужденного Котюка К.А., на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от (дата) года, которым
Котюк К.А., (дата) года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>,
ранее судимый:
- (дата) года Заднепровским районным судом г. Смоленска по ч.2 ст.139, ч.1 ст.115, ч.1 ст.175 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;
- (дата) года Промышленным районным судом г. Смоленска по п. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;
- (дата) года Промышленным районным судом г. Смоленска по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст.74, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; (дата) года освобожден по отбытию наказания;
- (дата) года Промышленным районным судом г. Смоленска по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; (дата) года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию;
- (дата) года Промышленным районным судом г. Смоленска по ч.1 ст.139, ч.1 ст.158 УК РФ, с применением ч.5 ст.69, ст.70 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы; (дата) года освобожден по отбытию наказания,
осужден:
- по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от (дата) года) - к 6 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Промышленного районного суда г. Смоленска от (дата) года, назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы.
- по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от (дата) года) - к 6 годам лишения свободы;
- по ч.1 ст.228 УК РФ (эпизод от (дата) года) - к 2 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных (по эпизодам от (дата) года и от (дата) 2018 года) наказаний Котюку К.А. назначено 7 лет лишения свободы.
В соответствии с ст.70 УК РФ, к назначенному по ч.3 ст.69 УК РФ наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания, назначенного по ч.5 ст.69 УК РФ, и окончательно Котюку К.А. назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Осужденный содержится под стражей.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу; зачтено в срок наказания время содержания Котюка К.А. под стражей с (дата) года по (дата) года и с (дата) года по день вступления приговора суда в законную силу (включительно) из расчета один день за один день, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Н.В. Мазылевской, выступление осужденного Котюка К.А. и адвоката Овчинникова Ю.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, мнение прокурора Лебедевой Н.Н., частично поддержавшей доводы апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда Котюк К.А. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств (два эпизода) и в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Адвокат Корнеев А.И. в апелляционной жалобе отмечает, что письменные материалы ОРМ "<данные изъяты>" от (дата) года и от (дата) года, а также материалы от (дата) года, положенные в основу приговора, однозначно не свидетельствуют о противоправной деятельности Котюка. Основанием для проведения ОРМ "<данные изъяты>" является информация о том, что лицо занимается сбытом наркотических средств, что отражается в соответствующей справке или рапорте; по данному делу таких документов нет. В постановлениях о проведении ОРМ "<данные изъяты>" нет указания на формальные признаки преступлений - указано, что К. занимается сбытом наркотических средств, а не незаконным сбытом наркотических средств. В постановлениях о предоставлении результатов ОРД не отмечено, что ОРМ проводилось в связи с тем, что Кирилл занимается незаконным сбытом наркотических средств. Обращает внимание, что денежные купюры, врученные закупщикам наркотического средства, скопированы только с одной стороны, в связи с чем данное доказательство является недопустимым. В актах об использовании технических средств не указано, какое именно техническое средство использовалось в ходе ОРМ, отсутствуют сведения об опечатывании физического носителя; имеются существенные расхождения сведений об упаковке наркотического средства в актах добровольной выдачи от (дата) и от (дата) и соответствующих справках <данные изъяты>, которые не позволяют отождествить упаковку с печатью по актам добровольной выдачи вещества с упаковкой с оттиском печати, которые поступили в <данные изъяты>, ввиду чего данные доказательства не являются относимыми. Указывает на недопустимость опознания и очной ставки с закупщиком "П.", в которых Котюк участвовал в качестве свидетеля. Полагает, что "П." - Ш. совершила в отношении осужденного провокационные действия с целью привлечения его к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотических средств: она договорилась с осужденным о покупке наркотика за 1- 1,5 часа до начала ОРМ, что свидетельствует о незаконности ОРМ. Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетелей Ш., Г. Б., П. относительно обстоятельств встречи закупщицы с осужденным, которые не устранены судом. Указывает, что ссылка суда на протокол осмотра диска видеозаписи от (дата) года необоснованна, поскольку в протоколе просмотра данной записи от (дата) года следователь указал, что она имеет низкое качество, ввиду чего невозможно установить внешность лица и содержание разговора; суд не обосновал, почему не взял во внимание протокол осмотра предметов от (дата) года, а принял во внимание появившуюся откуда-то качественную запись без бумажного носителя. Видеозапись встречи "П." - Ш. является недопустимым доказательством, т.к. время этой записи - (дата) года в <данные изъяты> часа <данные изъяты> минуту, тогда как наблюдатели утверждали, что она была сделана (дата) года в <данные изъяты> часов. Находит недопустимыми доказательствами документы ОРД, утвержденные Б., поскольку неизвестно какую должность он занимал. Полагает, что имеет место нарушение правил собирания доказательств по обоим эпизодам при направлении результатов ОРД. Находит, что являются недопустимыми доказательствами материалы, добытые с участием и.о. дознавателя Л., который проводил ОРМ "<данные изъяты>" и процессуальные действия как дознаватель.
Отмечает, что осужденный отрицает сбыт наркотических средств "П." -Ш. (дата) года, указывая, что последняя его оговаривает в связи с тем, что в её отношении было возбуждено уголовное дело за незаконный сбыт наркотических средств и она активно участвовала в ОРМ, чтобы получить снисхождение.
Обращает внимание, что (дата) года Котюк не был задержан, его деятельность не была пресечена, тогда как позже в его отношении были возбуждены еще два уголовных дела по незаконному обороту наркотических средств. ОРМ от (дата) года является провокацией; М., который давал разрешение на ОРМ, знал, что под именем К. подразумевается Котюк, так как именно он устанавливал причастность Котюка к событиям (дата) года. Цели обоих ОРМ были одни и те же. Оспаривает допустимость, как доказательств, протокола опознания осужденного и протокола обыска его квартиры, поскольку опознание проводилось в присутствии понятых Г. и К.1, которые были понятыми и в ходе обыска, а Г. еще и являлась наблюдателем в ходе ОРМ (дата) года.
Указывает, что при ОРМ (дата) года действия закупщика в подъезде дома Котюка наблюдатели не контролировали. Одним из наблюдателей в ходе данного ОРМ был С., который сам на тот момент обвинялся в совершении сбыта наркотических средств. Привлечение данного лица в качестве понятого противоречит нормам УПК. В основу обвинения по данному эпизоду положены недопустимые доказательства, в связи с чем уголовное преследование Котюка по этому эпизоду подлежит прекращению.
Полагает, что задержание Котюка (дата) года было неслучайным, сотрудникам было известно, где и когда осужденный будет брать "закладку"; с их стороны это были провокационные действия, они позволили Котюку совершить приобретение наркотических средств, что незаконно.
Считает, что судом при назначении наказания допущены нарушения: (дата) года Котюк осужден и отбыл наказание в виде 1 года 4 месяцев, освобожден в (дата) года, однако суд необоснованно присоединил к назначенному наказанию часть отбытого наказания. Кроме того, при назначении наказания суд не учел в полной мере состояние здоровья осужденного, его трудоустройство, положительные характеристики, отсутствие нарушений в СИЗО, активное содействие в выявлении иного особо тяжкого преступления.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.
Осужденный Котюк К.А. в апелляционной жалобе находит приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.
В дополнительной апелляционной жалобе от (дата) года осужденный Котюк К.А. указывает, что уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья ФИО. выносил постановление о законности обыска в его жилище, а также об избрании в его отношении меры пресечения, высказавшись при этом о фактических обстоятельствах дела и его виновности. При этом в ходе судебного производства у него (Котюка) сложилось мнение о заинтересованности судьи в исходе дела, поскольку суд постоянно нарушал его право на защиту, безмотивно отказывал в удовлетворении ходатайств или откладывал их рассмотрение, нарушая требования ст.ст.121, 271 УПК РФ, взял на себя функцию обвинения, освободив государственного обвинителя от бремени опровержения доводов стороны защиты. Судом незаконно были оглашены показания свидетеля С., данные в ходе предварительного следствия, в связи с противоречиями, хотя данный свидетель вообще ничего не мог пояснить по поводу обстоятельств проверочной закупки, в связи с чем возникли сомнения в его участии в ОРМ.
В дополнительной апелляционной жалобе от (дата) года осужденный Котюк К.А. указывает, что судом неверно квалифицированы его действия по эпизоду от (дата) года как хранение наркотического средства, поскольку период хранения был непродолжительным, он был сразу задержан сотрудниками полиции; то, что он зашел в подъезд дома и изменил упаковку наркотического средства, не свидетельствует о наличии у него умысла на хранение наркотика. Увидев сотрудников полиции, он добровольно выдал наркотическое средство. Просит квалифицировать его действия по данному эпизоду как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
Полагает, что при проведении ОРМ "<данные изъяты>" (дата) года были допущены нарушения, в связи с чем постановление о проведении данного ОРМ является недопустимым доказательством. Сведений о том, что он намерен сбыть наркотическое средство "ФИО2", у правоохранительных органов не было, однако было принято решение о проведении проверочной закупки, несмотря на то, что такое же ОРМ и с той же целью проводилось в его отношении (дата) года, при этом постановление об ОРМ от (дата) года было уже рассекречено, а материал находился у следователя. Отмечает, что начальник ОНК УМВД по городу Смоленску ФИО3 знал его адрес и полные анкетные данные, о чем составлял рапорт и справку. Таким образом, ОРМ "<данные изъяты>" от (дата) года являлась провокацией и все полученные доказательства по этому эпизоду - недопустимые. Просит уголовное преследование по данному эпизоду прекратить ввиду отсутствия состава преступления.
Считает, что при назначении ему наказания, суд незаконно применил правила ч.5 ст.69 УК РФ, так как он отбыл наказание по приговору от (дата) года полностью; ссылка на применение ст.70 УК РФ также подлежит исключению из приговора, так как нет приговора, по которому он не отбыл наказание.
В дополнениях к апелляционной жалобе от (дата) года осужденный отмечает, что в ходе ОРМ (дата) года велась видеосъемка, что нарушает его конституционные права; при этом какое-либо судебное разрешение проводить видеозапись отсутствует, в связи с чем данная видеозапись незаконна и является недопустимым доказательством. Просит акт об использовании технических средств при проведении ОРМ (дата) года признать недопустимым доказательством, уголовное преследование по данному эпизоду прекратить.
В дополнениях к апелляционной жалобе от (дата) года осужденный Котюк ставит вопрос об отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору Промышленного района г.Смоленска, поскольку по эпизоду от (дата) года на видеозаписи факт передачи денежных средств не зафиксирован, как и передача наркотического средства; видно, что закупщик вообще не заходил в подъезд, отсутствует запись как он поднимается на <данные изъяты> этаж, следовательно, если и был сбыт наркотического средства, то возле подъезда, но не возле квартиры N<данные изъяты> дома N<данные изъяты> по ул.<данные изъяты>, т.е. место совершения преступления установлено неверно, а обвинительное заключение составлено с грубыми нарушениями УПК РФ, что повлекло вынесение незаконного приговора.
В дополнениях к апелляционной жалобе от (дата) года Котюк обращает внимание, что в основу обвинительного приговора суд положил протокол очной ставки между ним и свидетелем Ш. от (дата) года; на тот момент он имел процессуальный статус "свидетель", однако ему не были разъяснены правила ст.56 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ; предупредив его об уголовной ответственности по ст.308 УК РФ, сотрудники нарушили его права. Протокол очной ставки является недопустимым доказательством и подлежит исключению из приговора. Просит приговор суда по эпизоду от (дата) года отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.
В дополнениях к апелляционной жалобе от (дата) года осужденный Котюк К.А. указывает, что результаты ОРД не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. По эпизоду от (дата) года сведений о том, что он готовится сбыть наркотические средства Ш.-ФИО50, не имелось, у сотрудников правоохранительных органов не имелось данных, позволяющих подозревать его в сбыте наркотических средств и организовывать ОРМ, которое противоречило задачам оперативно-розыскной деятельности, и не является законным. Постановление о проведении ОРМ принято при отсутствии законных оснований; кроме того, данное постановление было вынесено (дата) года, а регистрация его как секретного документа проведена (дата) года, что свидетельствует о его незаконности. По данному эпизоду не был составлен рапорт об обнаружении признаков преступления, значит, отсутствовал повод для возбуждения уголовного дела и уголовное дело возбуждено незаконно, следовательно, все доказательства являются недопустимыми.
К постановлению о предоставлении результатов ОРД следователю информации о приложении носителя видеозаписи нет, что говорит о том, что таковая не осуществлялась и видеозапись, исследованная судом, отношения к делу не имеет. Копия видеозаписи, приложенная к материалам дела, противоречит описанию видеозаписи понятыми и показаниям свидетелей Л. и Ш.. Последняя утверждала, что запись была включена сразу, как только она вышла из автомашины, а на видеозаписи видно, что камера включена на углу дома, после того как Ш. и иное лицо закончили диалог; запись очень короткая; показания свидетелей относительно данной видеозаписи противоречивы. Считает, что наркотическое средство массой <данные изъяты> грамм является недопустимым доказательством, так как оно было получено в результате сбыта не возле квартиры N<данные изъяты> в подъезде дома N<данные изъяты> по ул. <данные изъяты>, а возле подъезда N<данные изъяты> указанного дома. Дата и время данного преступления достоверно не установлены. В материалах дела отсутствует акт вручения денежных средств для проведения ОРМ, следовательно, деньги не вручались, поэтому акт осмотра, пометки и передачи денежных средств не мог быть составлен, не мог быть произведен осмотр того, чего нет.
При проведении опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение, допущены нарушения: Ш. не назвала конкретные черты лица, по которым она его опознала, указав только общие признаки; кроме того, лица, представленные совместно с ним на опознание были отличны от него по внешним признакам, сведения об их внешности в протоколе отсутствуют, фотографий нет; опознание проводилось без адвоката, он в тот момент имел процессуальный статус свидетеля, а Ш. хорошо его знала и не могла не опознать.
Показания свидетелей ФИО56 и Л. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не могут быть положены в основу приговора. К показаниям свидетеля Ш. следует отнестись критически, поскольку они противоречивы и не подтверждаются показаниями других свидетелей; Ш. является наркозависимым лицом и неоднократно привлекалась оперативными сотрудниками в качестве закупщика наркотических средств, в её отношении было возбуждено уголовное дело за сбыт наркотических средств, в связи с чем она является заинтересованным лицом. Кроме того, Ш. проживала с ним и, находясь в подъезде, где её никто не контролировал, могла забрать заранее приготовленный наркотик, зайти в его квартиру и взять принадлежащий ей наркотик и выйти к сотрудникам полиции. Показания Ш. о том, что она ранее приобретала у него (Котюка) наркотические средства, ничем не подтверждены. Доказательств того, что наркотик, выданный Ш., принадлежал ему и именно он его сбыл, нет. Указывает, что вменяемые ему действия были совершены после вмешательства сотрудников правоохранительных органов, его действия были спровоцированы, Ш. совершила в его отношении подстрекательство, инициатива в организации сбыта наркотического средства шла от Л., он сам Ш. не звонил и наркотик ей не предлагал. У него не имелось наркотического средства для сбыта, поэтому у него не мог сформироваться умысел на сбыт того, чего нет. Судом были оставлены без внимания обстоятельства подстрекательства его (Котюка) к сбыту наркотических средств со стороны закупщицы, неоднократно звонившей ему с просьбой о продаже наркотических средств, достоверность и допустимость доказательств, представленных стороной обвинения, судом в полном объеме не проверялась. Показания свидетелей Г. и Б. также непоследовательны, противоречивы, не согласуются между собой; их необходимо оценивать критически, с учетом того, что они проходили практику в отделе полиции, неоднократно привлекались в качестве понятых. Его показания о том, что он не сбывал наркотики Ш., необоснованно оценены критически, вывод о том, что он совершил преступление с целью извлечения материальной выгоды не основан на доказательствах, факт передачи ему денежных средств на видеозаписи не зафиксирован и ничем не подтвержден, кроме показаний Ш.. Действия, совершенные в результате провокации со стороны полиции не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние.
Судом нарушена процедура судопроизводства, что выразилось в ограничении права стороны защиты предъявлять свои доказательства и оспаривать доказательства обвинения, кроме того суд возложил на себя функции обвинения и разрешения ходатайств в приговоре, при том, что государственный обвинитель не оспаривал доводы защиты. Разрешение ходатайств стороны защиты в приговоре лишили её права представлять доказательства, при оспаривании доказательств обвинения, и права на повторное заявление ходатайств. Приговор основан на доказательствах, полученных с нарушением закона, не соответствует требованиям, предъявляемым законом к содержанию приговора.
Указывает, что после освобождения в (дата) года трудоустроился, характеризуется положительно, имеет хронические заболевания, содействовал сотрудникам полиции в выявлении иного преступления в сфере незаконного распространения наркотических средств, активно способствовал раскрытию преступления по эпизоду от (дата) года, признал вину, раскаялся. Назначенное ему наказание является чрезмерно суровым.
В дополнениях к апелляционной жалобе от (дата) года осужденный Котюк К.А., ссылаясь на требования закона, предъявляемые к обвинительному приговору, указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Анализирует содержание видеозаписи закупки наркотического средства (дата) года, отмечая, что закупщица не заходила в подъезд, момент передачи наркотического средства и денежных средств на видеозаписи отсутствует, лицо, передающее наркотики закупщице не видно, а видеокамера была включена не в автомобиле, а возле подъезда. Полагает, что понятые просматривали другую видеозапись, которая к ОРМ от (дата) года отношения не имеет, либо принимали участие в другой закупке. Вывод суда о том, что его вина подтверждается данной видеозаписью, необоснован. Просит приговор отменить, уголовное дело по эпизоду от (дата) года прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ, уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.
В дополнениях к апелляционной жалобе от (дата) года Котюк К.А. указывает на нарушения положений ч.3 ст.195 УПК РФ, допущенные при назначении экспертиз в отношении наркотических средств. Считает, что неознакомление его и его защитника с постановлениями о назначении экспертиз до их проведения, влечет признание заключений таких экспертиз недопустимыми доказательствами. Просит признать заключения экспертиз N<данные изъяты> от (дата) года и N<данные изъяты> от (дата) года недопустимыми доказательствами.
В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Корнеева А.И. государственный обвинитель Калугин В.Н. с доводами в ней изложенными не согласен, просит оставить их без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.
В судебном заседании осужденный Котюк К.А. уточнил, что не просит принять решение о возвращении уголовного дела прокурору Промышленного района г.Смоленска.
Проверив материалы дела, заслушав пояснения участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Выводы суда о виновности Котюка в совершении (дата) года установленного судом преступления подтверждаются подробно изложенными в приговоре показаниями свидетелей об обстоятельствах подготовки и проведения ОРМ "<данные изъяты>", материалами, полученными в ходе проведения ОРМ "<данные изъяты>", заключениями экспертиз, а также другими исследованными судом доказательствами, а именно:
- показаниями свидетеля Ш., согласно которым в ходе проверочной закупки в подъезде N<данные изъяты> дома N<данные изъяты> по ул.<данные изъяты> за <данные изъяты> рублей она приобрела у К. наркотическое средство "<данные изъяты>";
- показаниями свидетелей Б. и Г., принимавших участие в ОРМ "<данные изъяты>" в качестве понятых, которые показали, что закупщица зашла в подъезд дома N<данные изъяты> по ул. <данные изъяты>, через некоторое время вышла, в машине выдала черный сверток, в котором находилось порошкообразное вещество светлого цвета;
- показаниями свидетеля Л. об обстоятельствах проведения проверочной закупки;
- показаниями свидетеля П., показавшей, что она произвела личный досмотр закупщицы, в ходе которого ничего запрещенного обнаружено не было; по прибытии на место закупщица вышла из машины, наблюдатели проследовали за ней, она зашла в подъезд, через некоторое время они все вернулись; закупщица пояснила, что приобрела у К. сверток с веществом, которое она добровольно выдала;
- письменными доказательствами, в том числе материалами ОРМ, содержание которых подробно приведено в приговоре.
Вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, по мнению судебной коллегии, нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия "<данные изъяты>" в отношении Котюка (дата) года, влекущих признание доказательств, добытых в ходе её проведения, не допущено. Указанное ОРМ соответствует задачам и условиям, предусмотренным ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".
Основанием для проведения ОРМ "<данные изъяты>" послужило поступление оперативной информации о том, что парень по имени К. занимается сбытом наркотических средств (т.<данные изъяты> л.д. <данные изъяты>).
В ходе проведения ОРМ данная информация была проверена, подтверждена и выявлен сбыт Котюком наркотического средства <данные изъяты>.
Проверочная закупка проводилась на основании соответствующего, надлежаще оформленного, постановления от (дата) года. Предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности производилось в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности".
Тот факт, что денежные купюры, которые вручались закупщику, отксерокопированы только с одной стороны, на что ссылается адвокат в жалобе, не является основанием для признания недопустимым соответствующего доказательства, поскольку данное обстоятельство не препятствует достоверной идентификации денежных купюр, переданных закупщику, так как из сделанных копий усматриваются серии и номера использованных денежных купюр.
Доводы осужденного в апелляционной жалобе о том, что в материалах дела отсутствует акт вручения денежных средств для проведения ОРМ, следовательно, деньги не вручались, являются необоснованными, поскольку опровергаются Актом осмотра, пометки и передачи предметов для проведения ОРМ (т.<данные изъяты> л.д.<данные изъяты>), согласно которому (дата) года произведен осмотр, пометка и передача денежных средств в размере <данные изъяты> рублей "П..".
Необоснованна и ссылка адвоката на неуказание вида используемого в ходе ОРМ технического средства, что, как верно отметил суд первой инстанции, соответствует требованиям ст.12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Существенных расхождений в приведенных сведениях об упаковке наркотического средства в Акте добровольной выдачи от (дата) года и соответствующей справке об исследовании ЭКЦ, вопреки утверждению адвоката Корнеева А.И., не усматривается. Так, согласно акту добровольной выдачи предметов от (дата) года "П.." выдан полиэтиленовый пакет черного цвета перевязанный черной изолентой, выданный предмет упакован в бумажный конверт, запечатан печатью N<данные изъяты> и скреплен подписями (т.<данные изъяты> л.д. <данные изъяты>); согласно справке об исследовании от той же даты (т.<данные изъяты> л.д.<данные изъяты>) на исследование поступил бумажный конверт с оттиском печати N<данные изъяты> и подписями, в котором находился пакет из черного непрозрачного полимерного материала, оклеенный липкой полимерной лентой черного цвета.
Не находит обоснованными судебная коллегия и доводы о недопустимости протокола опознания закупщиком "П." - Ш. осужденного Котюка (т<данные изъяты> л.д.<данные изъяты>). Данное следственное действие проведено с соблюдением требований ст. 193 УПК РФ. Из протокола опознания от (дата) года следует, что Котюк являлся не подозреваемым, а опознаваемым лицом; из материалов дела видно, что уголовное дело было возбуждено не в отношении Котюка, а по факту сбыта наркотического средства, до его опознания мера пресечения в его отношении не избиралась, в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ он не задерживался; подозреваемым по делу, согласно УПК РФ, Котюк при опознании не являлся. При этом Котюк не просил обеспечить его защитником; каких-либо заявлений о нарушении процедуры опознания со стороны его участников, в том числе от Котюка, не поступало. "П." уверенно опознала Котюка по чертам лица и телосложению. При таких данных оснований сомневаться в законности этого следственного действия нет и, соответственно, оснований для признания протокола опознания недопустимым доказательством, не имеется.
Что касается очной ставки между свидетелями Котюком и Ш. от (дата) года (т. <данные изъяты> л.д. <данные изъяты>), на недопустимость которой, как доказательства, ссылаются адвокат и осужденный, отмечая, что на момент её проведения Котюк имел процессуальный статус свидетеля, то данное доказательство в части показаний Котюка не было положено в основу его обвинения; суд первой инстанции огласил только показания Шевчук, данные в ходе указанной очной ставки, в связи с противоречиями в показаниях последней.
В обоснование виновности осужденного в совершении преступления (дата) года суд сослался на протокол осмотра предметов от (дата) года (т.<данные изъяты> л.д.<данные изъяты>), согласно которому в ходе просмотра видеозаписи установлено, что лицо, выступающее в роли закупщика, встречается с лицом, внешние данные которого установить не представляется возможным, ввиду качества видеозаписи и темного времени суток, и ведет с ним диалог, содержание которого также невозможно отразить ввиду качества записи. Кроме того, в основу приговора суд положил протокол осмотра предметов от (дата) года, согласно которому с участием Ш. была просмотрена видеозапись, из которой видно, что Ш. находится в подъезде, проходит по лестнице к квартире, а также слышно, как открывается дверь; при просмотре свидетель Ш. пояснила, что она сказала "спасибо", а Котюк ей сказал: "смотри аккуратно, пакетик может высыпаться", на что она сказала "спасибо, можно ли еще обращаться?", а Котюк ответил согласием. Таким образом, вопреки доводам адвоката в жалобе, оба указанных доказательства приведены в приговоре, они дополняют друг друга, поскольку Ш. дала пояснения к видеозаписи, качество которой было неудовлетворительное, и фактически подтвердила, что данная видеозапись является записью её встречи и разговора с Котюком во время ОРМ "<данные изъяты>".
Доводы защиты о недопустимости указанной видеозаписи как доказательства, поскольку время записи указано неверно, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили верную оценку в приговоре. Суд первой инстанции правильно отметил, что данное обстоятельство не свидетельствует о недопустимости доказательства. Свидетели подтвердили факт производства видеозаписи во время ОРМ (дата) года, свидетель Ш. в ходе просмотра записи дала пояснения по её содержанию.
Диск с видеозаписью, вопреки утверждению осужденного в жалобе, был предоставлен органу предварительного следствия вместе с иными результатами оперативно-розыскной деятельности (т<данные изъяты> л.д<данные изъяты>).
Не имеется оснований для признания недопустимыми доказательствами документов ОРД, подписанных Б.., на что указывает адвокат в апелляционной жалобе, поскольку Б.. являлся заместителем начальника УМВД России по г. Смоленску и, соответственно, имел право на утверждение данных документов.
Как видно из материалов дела и прямо указано в приговоре суда Л.., который проводил ОРМ "<данные изъяты> закупка", полномочий дознавателя по делу не осуществлял, по делу проводилось не дознание, а предварительное следствие. В этой связи доводы защитника о недопустимости доказательств, добытых с участием Л., необоснованны.
Доводы апелляционной жалобы осужденного о несвоевременном ознакомлении его и защитника с постановлением о назначении судебной химической экспертизы и, в связи с этим, недопустимостью заключения эксперта N<данные изъяты> от (дата) года, как доказательства, обоснованными не являются.
Ознакомление защиты с постановлением о назначении экспертизы после её проведения само по себе не свидетельствует о недопустимости экспертного исследования, поскольку экспертиза назначена и проведена в установленном законом порядке, надлежащими лицами. Осужденный и его защитник были ознакомлены с постановлением о назначении указанной экспертизы и с заключением эксперта; права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ обвиняемому были разъяснены, и защита не была лишена возможности ходатайствовать, при наличии оснований, о проведении дополнительных экспертиз, как перед органом предварительного следствия, так и в процессе судебного разбирательства. Между тем, после ознакомления с постановлением о назначении экспертизы и экспертным заключением ни Котюк, ни его защитник каких-либо заявлений не делали, ходатайств не заявляли.
Довод апелляционной жалобы адвоката о недопустимости участия одних и тех же понятых в проведении разных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (ОРМ "проверочная закупка", опознания, обыска) не основан на законе. Часть 2 ст.60 УПК РФ определяет круг лиц, которые не могут быть привлечены в качестве понятых, при этом названная норма не содержит указания на имевшее место ранее участие понятого в проведении оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, в связи с чем этот довод жалобы адвоката является несостоятельным.
Утверждение адвоката Корнеева А.И. в апелляционной жалобе о наличии неустраненных судом противоречий в показаниях свидетелей Ш., Г., Б. и П. относительно обстоятельств встречи Ш. с осужденным, по мнению судебной коллегии, также обоснованным не является. Каких-либо значимых неустраненных противоречий в показаниях указанных лиц не имеется. Все они показывали, что закупщица зашла в подъезд дома, через некоторое время вышла и выдала приобретенное наркотическое средство, пояснив, что приобрела его у К.
Доводы осужденного об имевшей место в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации его к совершению сбыта Ш. наркотического средства, нельзя признать состоятельными.
Как указано выше, материалы оперативно-розыскной деятельности собраны в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства. Результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности оперативных сотрудников.
Так, несмотря на то, что инициатива приобретения наркотического средства в рамках проверочной закупки исходила от Ш., в её действиях, а, соответственно, и в действиях сотрудников правоохранительных органов, нет провокации преступления, поскольку из совокупности исследованных судом доказательств безусловно усматривается, что просьба Ш. о продаже ей наркотического средства была принята Котюком добровольно, фактов давления на него, уговоров на сбыт наркотика в том или ином количестве не усматривается.
Таким образом, по мнению судебной коллегии, верно установлено, что умысел осужденного был направлен на совершение незаконного сбыта наркотического средства Ш.
Несостоятельной является ссылка апелляционных жалоб на необходимость критически оценивать показания свидетелей по данному эпизоду. Приведенные в жалобе доводы (что Ш. является наркозависимым лицом и неоднократно привлекалась оперативными сотрудниками в качестве закупщика наркотических средств, в её отношении было возбуждено уголовное дело; свидетели Г. и Б. проходили практику в отделе полиции, неоднократно привлекались в качестве понятых) не являются обстоятельствами, исключающими участие названных лиц в уголовном судопроизводстве, и не свидетельствуют о ложности их показаний, которые оцениваются в совокупности с иными доказательствами по делу.
По своей сути апелляционные жалобы с дополнениями сводятся к переоценке доказательств по данному эпизоду, сделанной судом первой инстанции. Вместе с тем проверка и оценка указанных доказательств произведена судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не находит никаких оснований ставить их правильность под сомнение. Тот факт, что оценка суда не совпадает с оценкой осужденного и его защитника, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены приговора в этой части.
В приговоре суд прямо указал, какие показания свидетелей он кладет в основу приговора, надлежаще мотивировал причины соответствующего решения.
В частности, суд отметил, что берет за основу показания свидетелей Ш. Б., ФИО111, данные как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе предварительного следствия, поскольку свидетели поддержали оглашенные показания, объяснили причины возникших противоречий.
Свидетели Ш., П. Г. и Б. показали, что в ходе проверочной закупки Ш. подошла к подъезду дома, вышел молодой человек (К.), Ш. зашла с ним в подъезд, откуда вышла через несколько минут. Ш., кроме того, показала, что возле подъезда передала К. деньги, в подъезде подождала его возле квартиры на <данные изъяты>-м этаже, откуда К. вышел и передал ей пакетик с веществом.
Оснований не доверять указанным свидетелям не имеется, их показания в целом последовательны, согласуются между собой и с иными доказательствами, исследованными судом и положенными в основу приговора.
Нет оснований подвергать сомнению и показания свидетелей Л. и П. об обстоятельствах проведения ОРМ "<данные изъяты>" (дата) года, поскольку они, вопреки утверждению осужденного в жалобе, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Действия осужденного Котюка по данному эпизоду получили правильную юридическую оценку и верно квалифицированы судом по ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств.
Между тем, судебная коллегия не может согласиться с обоснованностью приговора в части осуждения Котюка по ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от (дата) года по следующим основаниям.
Как видно из материалов уголовного дела, после передачи результатов ОРД (по "<данные изъяты>" от (дата) года) в ОП N<данные изъяты> СУ УМВД России по г.Смоленску, (дата) года было возбуждено уголовное дело N<данные изъяты> по ч.1 ст.228.1 УК РФ.
В рамках возбужденного уголовного дела (дата) года было допрошено лицо под псевдонимом "П.." - закупщик наркотического средства, которая дала подробные показания об обстоятельствах проведения ОРМ; 12 января 2017 года допрошена свидетель Г..- принимавшая участие в ОРМ в качестве наблюдателя; (дата) года - Л. - старший оперуполномоченный, организовавший ОРМ "<данные изъяты>". Кроме того, в материалах дела имеется рапорт (т<данные изъяты> л.д.<данные изъяты>) от (дата) года, согласно которому в ходе проведения ОРМ установлено лицо, совершившее преступление по уголовному делу N(дата), возбужденному по ч.1 ст.228.1 УК РФ (дата) года, и указаны данные Котюка К.А. (дата) года Котюк допрошен в качестве свидетеля (т<данные изъяты> л.д.<данные изъяты>), после чего проведено опознание, в ходе которого "П.." опознала Котюка, как лицо, у которого она приобрела наркотическое средство (т<данные изъяты> л.д. <данные изъяты>); далее, с согласия закупщицы была проведена очная ставка между ней и Котюком, в ходе которой Ш.. дала показания о приобретении у Котюка (дата) года наркотического средства в ходе ОРМ "<данные изъяты>".
Таким образом, в рамках возбужденного уголовного дела после проведения "проверочной закупки" (дата) года, фактически была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Котюком наркотического средства - <данные изъяты>, массой <данные изъяты> грамма. При этом органам предварительного следствия были известны анкетные данные Котюка.
(дата) года сотрудниками правоохранительных органов было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Котюка. Данное ОРМ было проведено с теми же целями, что и "проверочная закупка" (дата) года, каких-либо новых обстоятельств в ходе этого ОРМ не выявлено.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Сотрудники правоохранительных органов при подтверждении информации о сбыте Котюком наркотического средства, имели возможность задержать его и, тем самым, пресечь его действия, однако не сделали этого.
С учетом изложенного, законность проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки" у Котюка 21 сентября 2018 года вызывает сомнение, поскольку она проведена при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Котюка за преступление от (дата) года, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, следует отменить, производство по делу прекратить.
Виновность осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ подтверждается:
- показаниями осужденного Котюка, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в связи с противоречиями, из которых следует, что он заказал наркотическое средство через сеть интернет, получив адрес "закладки" направился к месту, нашел сверток, зашел в подъезд дома, пересыпал порошкообразное средство в купюру <данные изъяты> рублей, после чего к нему обратился сотрудник полиции; в присутствии понятых провели его личный досмотр и изъяли данное средство;
- показаниями свидетелей Л. и Л.., согласно которым при личном досмотре Котюка было обнаружено порошкообразное вещество, по поводу которого осужденный пояснил, что это "<данные изъяты>";
- показаниями свидетелей Р. и М., которые были понятыми при личном досмотра Котюка и показали, что в ходе досмотра была обнаружена денежная купюра достоинством <данные изъяты> рублей, в которой находилось порошкообразное вещество; Котюк пояснил, что это "<данные изъяты>", который он приобрел для собственного употребления путем "закладки";
- письменными доказательствами, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.
Недопустимых доказательств в основу обвинения Котюка по данному эпизоду не положено, оснований для признания каких-либо из доказательств таковыми не имеется.
Доводы адвоката о том, что сотрудникам полиции было известно когда и где осужденный поднимет "закладку" и со стороны полиции это было провокацией, не основаны на материалах дела, являются голословными и не могут быть приняты во внимание.
Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы Котюка о незаконном осуждении его по данному эпизоду за хранение наркотического средства.
По приговору суда Котюк признан виновным в том, что (дата) года с <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут по <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут на участке местности, расположенном около крыльца подъезда N<данные изъяты> д.<данные изъяты> по ул. <данные изъяты> незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство в значительном размере, которое (дата) года до <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут, находясь между <данные изъяты> и <данные изъяты> этажами лестничного проема подъезда N<данные изъяты> д.<данные изъяты> по ул. <данные изъяты> умышленно незаконно хранил при себе без цели сбыта.
Данные действия осужденного квалифицированы судом по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
По смыслу закона, под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).
Вместе с тем, из описания преступного деяния, в частности времени и места его совершения, усматривается, что Котюк незаконно приобрел наркотическое средство (в период до <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут) и практически сразу же (в <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут) был задержан сотрудниками полиции, то есть фактически не имел возможности владеть приобретенным наркотическим средством и не осуществил действий, связанных с его незаконным хранением.
При таких обстоятельствах нельзя согласиться с выводом суда о том, что Котюк незаконно хранил наркотическое средство, а поэтому из приговора подлежит исключению осуждение Котюка за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
Данных, свидетельствующих об оговоре осужденного кем-либо из свидетелей, по делу не установлено. Обстоятельства по делу исследованы судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
При назначении Котюку наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие ему наказание, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.
Так, судом учтено, что Котюк по месту жительства характеризуется посредственно, трудоустроен, по месту работы характеризуется положительно, ранее судим, состоит на учете <данные изъяты>, на учете у врача- психиатра не состоит, имеет хронические заболевания, за время содержания в ФКУ СИЗО УФСИН России по Смоленской области нарушений не допускал.
Обстоятельствами, смягчающими осужденному наказание, суд признал активное содействие сотрудникам полиции в выявлении иного особо тяжкого преступления, состояние здоровья - наличие хронических заболеваний, по эпизоду от (дата) года - активное содействие раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном.
Обстоятельством, отягчающим осужденному наказание, суд признал рецидив преступлений.
Таким образом, судом были учтены все значимые обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылаются осужденный и его защитник в апелляционных жалобах.
Суд не нашел оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ, надлежаще мотивировав соответствующие выводы, не согласиться с которыми оснований не имеется.
С учетом всех обстоятельств, суд назначил Котюку справедливое, соразмерное содеянному наказание.
В то же время, с учетом уменьшения объема обвинения, наказание, назначенное осужденному по ч.1 ст.228 УК РФ, а, следовательно, наказание назначенное по совокупности преступлений и приговоров, подлежит смягчению.
При этом судебная коллегия отмечает, что суд на законных основаниях назначил осужденному наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, так как преступление (дата) года было им совершено до осуждения его по приговору Промышленного районного суда г. Смоленска от (дата) года. Указанные правила по смыслу закона подлежат применению также в том случае, если наказание по предыдущему приговору отбыто полностью, как это имеет место по данному уголовному делу. При этом судом верно зачтено в срок окончательного наказания, назначенного по совокупности преступлений, наказание по предыдущему приговору, отбытое Котюком полностью.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, по делу допущено не было.
Вопреки утверждению осужденного в апелляционных жалобах, судом не допущено нарушений ст. ст. 119 - 122 УПК РФ при разрешении ходатайств стороны защиты, в том числе ходатайств о признании ряда доказательств недопустимыми.
Заявленные стороной защиты ходатайства, направленные на опровержение доказательств, представленных стороной обвинения, суд в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ оценил в приговоре, приведя мотивы, по которым он признал относимыми, допустимыми и в совокупности достаточными доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, и признал доводы, приведенные в соответствующих ходатайствах, несостоятельными.
Не являются обоснованными доводы апелляционной жалобы осужденного о рассмотрении уголовного дела незаконным составом суда. Тот факт, что судья ФИО выносил решения о признании обыска в жилище Котюка законным, а также разрешал вопрос о его мере пресечения, не является препятствием для указанного судьи рассмотреть уголовное дело по существу, поскольку при разрешении вопроса о мере пресечения и законности производства обыска в жилище судом не принимаются решения по процессуальным вопросам, касающимся существа уголовного дела и находящихся в прямой связи с подлежащими отражению в приговоре выводами о фактических обстоятельствах дела, оценке достоверности и достаточности доказательств, квалификации деяния, наказании осужденного. Фактическую основу для таких решений составляют материалы, подтверждающие наличие оснований и условий для применения конкретной меры пресечения, достаточность оснований для производства обыска, но не виновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления, подлежащая установлению в приговоре суда.
Из протокола судебного заседания следует, что нарушений принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от (дата) года в отношении Котюка К.А. в части осуждения за преступление, предусмотренное ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от (дата) года) отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Признать за Котюком К.А. право на реабилитацию.
Этот же приговор изменить.
Исключить из резолютивной части приговора указание на применение положений ч.3 ст.69 УК РФ.
Исключить из приговора осуждение Котюка К.А. по ч.1 ст.228 УК РФ за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в значительном размере.
Смягчить назначенное Котюку К.А. по ч.1 ст.228 УК РФ наказание с 2 лет лишения свободы до 1 (одного) года 6 (шести) месяцев лишения свободы.
В соответствии с ст.70 УК РФ, к назначенному по ч.1 ст.228 УК РФ наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по ч.5 ст.69 УК РФ, и окончательно Котюку К.А. назначить 6 (шесть) лет 7 (семь) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы с дополнениями осужденного Котюка К.А. и адвоката Корнеева А.И. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, в соответствии с правилами, установленными гл.47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции.
Председательствующий: /подпись/ В.А. Безыкорнова
Судьи: /подпись/ Н.В. Мазылевская
/подпись/ А.Е. Перов
Копия верна.
Судья Смоленского областного суда Н.В. Мазылевская
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
