Определение Владимирского областного суда

ВЛАДИМИРСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 июня 2021 года Дело N 22-1152/2021

Владимирский областной суд в составе:

председательствующего Ухолова О.В.

судей Годуниной Е.А. и Каперской Т.А.,

при секретаре Козловой Д.С.,

с участием:

прокурора Корнилова В.Е.,

осужденного Андрущенко Д.А.,

защитника адвоката Колосова А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Андрущенко Д.А. на приговор Ленинского районного суда г.Владимира от 15 марта 2021 года, которым

Андрущенко Дмитрий Александрович, **** года рождения, уроженец ****, судимый:

- 22 мая 2014 года Фрунзенским районным судом г.Владимира по п. "г" ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30 п.п. "а,г" ч.3 ст.228.1, п. "а" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64, ч.3 ст.69 УК РФ, к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Ковровского городского суда Владимирской области от 26 августа 2016 года неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на 11 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства, наказание отбыто 17 августа 2017 года;

- 23 октября 2018 года мировым судьей судебного участка N 6 Ленинского района г.Владимира, с изменениями по апелляционному постановлению Ленинского районного суда г.Владимира от 26 ноября 2018 года, по ст.264.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 8 месяцев;

- 18 февраля 2020 года Октябрьским районным судом г.Владимира по ст.264.1 УК РФ, с применением ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ (по приговору от 23 октября 2018 года), к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 10 месяцев;

- 10 июня 2020 года Октябрьским районным судом г.Владимира по ст.264.1 УК РФ, с применением ч.5 ст.69 УК РФ (по приговору от 18 февраля 2020 года), к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года,

осужден:

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

- по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Андрущенко Д.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев.

В соответствии с ч.ч.4,5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием, назначенным приговором Октябрьского районного суда г.Владимира от 10 июня 2020 года, Андрущенко Д.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 3 года.

В отношении Андрущенко Д.А. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей в период с 22 января 2020 года по 1 октября 2020 года включительно и с 15 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также период наказания в виде лишения свободы, отбытого по приговору Октябрьского районного суда г.Владимира от 10 июня 2020 года, со 2 октября 2020 года по 14 марта 2021 года включительно.

Срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, постановлено исчислять с момента отбытия наказания в виде лишения свободы.

Приговором принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Каперской Т.А., выслушав выступления осужденного Андрущенко Д.А. и адвоката Колосова А.В., поддержавших апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, прокурора Корнилова В.Е., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

установил:

Андрущенко Д.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств 23 декабря 2019 года и незаконное приобретение 22 января 2020 года и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены Андрущенко Д.А. на территории Ленинского района г. Владимира, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденный Андрущенко Д.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и немотивированным, а назначенное наказание чрезмерно суровым, ввиду существенных нарушений судом норм УПК РФ и неправильного применения уголовного закона. Отмечает, что согласно материалам уголовного дела органами предварительного следствия не представлены в суд первой инстанции доказательства, свидетельствующие о том, что он имел умысел на сбыт наркотических средств свидетелю "В.И.". Полагает, что ОРМ "Проверочная закупка" проводилось с грубыми нарушениями УПК РФ, было неполным. Указывает, что во время ОРМ он не был задержан, а выданные свидетелю "В.И." денежные средства не изымались. Обращает внимание, что диктофонная запись не подтверждает передачу ему "В.И." денежных средств, а он ему - наркотика, полагая, что судом первой инстанцией данным противоречиям не дана соответствующая оценка.

Отмечает, что требования ст.7 Федерального закона "Об оперативно- розыскной деятельности" были нарушены, в связи с чем полученные в ходе ОРМ данные не могли быть положены в основу обвинительного приговора. Ссылаясь на определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ от 9 января 2013 года и ст. 2 Федерального закона "Об оперативно- розыскной деятельности", считает их недопустимыми доказательствами.

Не соглашается с выводами суда первой инстанции о его вменяемости. Указывает, что суд принял это решение исходя из того, что он не состоит на учёте у психиатра и нарколога. Отмечает, что длительное время являлся потребителем тяжелых синтетических наркотиков и находился в зависимости от их употребления. Ссылаясь на ст.196 УПК РФ считает, что у суда первой инстанции должно было вызвать сомнение его психическое состояние.

Обращает внимание, что является юридически неграмотным, указывает, что следователь, адвокат, прокурор и судья, участвующие в деле, ненадлежащим образом исполнили свои должностные обязанности, что, по-мнению осужденного, влечет изменение судебного решения.

Считает, что адвокатом Канифатовой О.А. не были соблюдены условия соглашения, чем были нарушены основополагающие принципы уголовно-процессуального закона, что нашло своё отражение в несправедливости и суровости назначенного ему наказания. Указывает, что во время судебных прений адвокат Канифатова О.А. заняла противоположную ему позицию, что повлияло на суровость назначенного наказания. Указывает, что расхождения в позиции адвоката и обвиняемого являются грубейшим нарушением закона.

Находит, что из материалов уголовного дела усматривается, что органы предварительного следствия не предоставили в суд первой инстанции доказательств, что умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, был доведён им до конца. Обращает внимание, что в прениях сторон просил переквалифицировать его действия с ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ, полагая, что преступление не было доведено им до конца по независящим от него обстоятельствам, по причине вмешательства третьих лиц - сотрудников правоохранительных органов. Отмечает, что наркотическое средство было изъято из незаконного оборота правоохранительными органами. Считает несправедливым применением уголовного закона то, что суд вышеуказанные факты расценил как способ защиты.

Полагает, что суд первой инстанции необъективно учел совокупность смягчающих обстоятельств, таких как явка с повинной, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, положительные характеристики с места работы из СИЗО-1, состояние его здоровья, преклонный возраст его бабушки, которая в связи со смертью его родителей является его единственным родным человеком, наличие на иждивении малолетнего ребёнка, зарегистрированного брака, наличие устойчивых социальных связей. Указывая, что бремя доказывания лежит на обвинителе, а не на виновном, считает, что без его показаний доказать его причастность к сбыту было бы практически невозможно. Полагает, что при объективном учете всех смягчающих обстоятельств суд первой инстанции имел все основания для применения при назначении наказания положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Находя свидетелей А.В. И К.В. - сотрудников УМВД России по Владимирской области, заинтересованными лицами, считает, что их показания нельзя было использовать в качестве доказательств по делу, полагая, что они являются недопустимыми доказательствами.

Считает, что необходимо отнестись критически к показаниям В.И., который является наркозависимым лицом. Обращает внимание, что засекреченный свидетель "В.И." ему известен, утверждает, что в настоящее время последний употребляет наркотические средства, часто попадает в поле зрения сотрудников полиции и, опасаясь быть привлеченным к уголовной ответственности, принял участие в ОРМ и неоднократно привлекался сотрудниками для участия в ОРМ "Проверочная закупка" по другим уголовным делам. Отмечает, что после проведения ОРМ денежные средства у него не изымались, он неоднократно говорил о том, что у В.И. деньги не брал, наркотик, переданный В.И., тот употребил в его машине, после чего ушёл. Находит непонятным происхождение наркотического средства, приобщенного к материалам уголовного дела, поскольку дактилоскопических экспертиз следов пальцев рук на упаковках с наркотическим средством не проводилось. Считает ОРМ "Проверочная закупка" провокационным. Обращает внимание, что в материалах дела нет доказательств тому, что он первый позвонил В.И. и предложил приобрести наркотик. Отмечает, что при всей скудности доказательной базы, несмотря на многозначительные нарушения и противоречия, он дал признательные показания по инкриминируемым ему деяниям и просил суд лишь переквалифицировать его действия и учесть совокупность смягчающих обстоятельств, признав наличие исключительных смягчающих обстоятельств и применить при назначении наказания положения ч.3 ст.68 УК РФ. Указывает, что иные смягчающие обстоятельства были установлены в суде первой инстанции, но учтены формально, что нашло своё отражение при назначении ему сурового наказания. Ссылаясь на комментарии к ст.64 и ч.3 ст.68 УК РФ, полагает, что имеются исключительные обстоятельства и у суда имелись все основания для применения при назначении ему наказания положений ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с ч.1 ст.228.1 на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, применить ч.3 ст.68 УК РФ, смягчив назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Владимира Сатарова Н.Ю. не находя оснований для смягчения назначенного осужденному наказания, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении незаконного сбыта наркотических средств и незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, правильными, основанными на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Несмотря на позицию Андрущенко Д.А., полагавшего необходимым квалифицировать его действия по эпизоду преступления от 23 декабря 2019 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и признавшего свою вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в значительном размере, его вина в совершении указанных деяний полностью подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

При этом суд правильно сослался в приговоре, как на доказательство виновности осужденного в содеянном, на показания Андрущенко Д.А., данные в ходе предварительного следствия 23 января 2020 года и оглашенные в судебном заседании на основании п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, в которых он сообщил, что являясь потребителем наркотического средства "соль", с октября 2019 года решилсбывать часть приобретаемого наркотика в целях получения денег для последующего его приобретения по цене 1000руб за условный вес, приобретая его в сети интернет на сайте "****". Наркотик на продажу фасовал в пластиковые трубочки для питья, концы которых запаивал с обеих сторон. Не исключил, что сбыл 23 декабря 2019 года около 14 часов 35 минут возле **** по ул.Ново-Ямская г. Владимира наркотическое средство массой 0,14 гр. "В.И.", участвовавшему в ОРМ Проверочная закупка", с которым они созвонились и договорились о встрече.

Кроме того, пояснил, что 22 января 2020 года вместе со своими знакомыми Н.А. и И.В. поехали к общежитию на ул.Белоконской г.Владимира с целью посмотреть комнату, которую Н.А. собиралась арендовать у мужчины по имени В.И., к которому они втроем сели в автомобиль. По пути следования, зайдя на интернет-площадку "****", в одном из интернет-магазинов он выбрал наркотик "соль" массой 0,4 грамм, оплатил выбранное наркотическое средство, после чего ему пришли координаты места расположения тайника с наркотиком. Он попросил В.И. проследовать через "Рокадную дорогу", чтобы забрать приобретенное им для личного потребления наркотическое средство из тайника. Обнаружил тайник с приобретенным им наркотическим средством у заборного ограждения **** по ул.Юрьевская г. Владимира, поднял "закладку" с наркотиком, затем вернулся и сел в автомобиль. После этого они с И.В. попросили В.И. проследовать к **** по ул. МОПРа г. Владимира, так как хотели встретиться с общим знакомым по имени Р.. В ходе движения к указанному адресу, он развернул сверток с приобретенным наркотическим средством и пересыпал его в 2 пластиковые трубки, которые запаял, чтобы его удобнее было употребить. Когда они подъехали по указанному адресу, к ним подошли сотрудники полиции. Далее, в ходе личного досмотра, у него обнаружили и изъяли 2 пластиковые трубки с наркотическим средством, которое он приобрел и хранил для личного употребления.

Кроме вышеуказанных показаний, вина осужденного Андрущенко Д.А. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств 23 декабря 2019 года подтверждается:

- показаниями свидетелей А.В. и К.В. - оперуполномоченных УНК УМВД России по Владимирской области, из которых следует, что 23 декабря 2019 года в УНК УМВД России по Владимирской области поступила оперативная информация от "В.И.", согласно которой неустановленный мужчина по имени "Дмитрий" (как позже установлено - Андрущенко Д.А.) на территории г.Владимира занимается сбытом наркотического средства ?-РVР ("соль"). Кроме того, по имеющейся оперативной информации Андрущенко Д.А., в первой половине этого же дня, предложил приобрести "В.И." наркотическое средство "соль". Принятом решении о проведении в отношении Андрущенко Д.А. ОРМ "Проверочная закупка", в котором "В.И." согласился участвовать на добровольной основе в роли приобретателя наркотического средства. Поступлении на мобильный телефон "В.И." звонка от Андрущенко Д.А., который был записан на диктофон, в ходе которого была подтверждена ранее достигнутая между ними договоренность о продаже Андрущенко Д.А. закупщику наркотического средства "соль"; следовании "В.И.", а А.В. за ним, из служебного автомобиля через дворовую территорию к **** по ул. МОПРа, г. Владимира, где он ранее договорился встретиться с Андрущенко Д.А. для приобретения у последнего наркотического средства. Прибытии к указанному дому автомобиля марки "Шевроле" в кузове красного цвета с государственным регистрационным знаком ****, в котором за рулем находился Андрущенко Д.А., и куда "В.И." сел на переднее пассажирское сиденье. Затем, выйдя из автомобиля, "В.И." направился обратно к служебному автомобилю сотрудников полиции в котором все участники ОРМ "Проверочная закупка" проследовали в здание УНК УМВД России по Владимирской области, где в период времени с 15 часов 10 минут до 15 часов 20 минут "В.И." добровольно выдал две полимерные трубки с запаянными концами, с порошкообразным веществом голубого цвета внутри, приобретенные им ранее у Андрущенко Д.А.;

- показаниям свидетеля "В.И.", подтвердившего показания, данные в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он является потребителем наркотического средства "соль". Примерно в середине лета 2018 года от кого-то из своих знакомых наркопотребителей он узнал о том, что в г.Владимире мужчина по имени Дмитрий занимается продажей наркотика "соль". В ходе одной из встреч с Дмитрием в г. Владимире, последний сообщил ему о том, что занимается сбытом наркотика "соль", и, если ему будет необходимо приобрести данный наркотик, он может ему позвонить и договориться о приобретении наркотического средства, оставив для связи 2 своих телефонных номера: **** и ****. Также Дмитрий сказал, что располагая наркотиком "соль" к продаже, он будет ему звонить и предлагать к приобретению данный наркотик. 23 декабря 2019 года в утреннее время с абонентского номера **** ему на сотовый телефон позвонил Дмитрий и сообщил, что он находится в г. Владимире, при этом при себе имеет наркотическое средство "соль", которое готов продать. Они договорились, что созвонятся в тот день чуть позже и определят место встречи для продажи наркотического средства. После добровольного обращения в УНК УМВД России по Владимирской области, где он сообщил о поступлении ему от Дмитрия указанного предложения, сотрудники полиции предложили ему принять участие в мероприятиях, направленных на фиксацию противоправной деятельности Дмитрия. В тот же день он, сотрудники полиции и двое понятых на автомобиле полицейских поехали на участок местности близ **** по ул. 9-го Января г.Владимира, где около 14.10 часов ему с сотового телефона позвонил Дмитрий. В ходе телефонного разговора Дмитрий сообщил, что через 10-15 минут подъедет к бару "Оптимист", расположенному напротив СИЗО г.Владимира, и в ходе данной встречи он продаст наркотик "соль" на 2000 рублей. Спустя непродолжительное время к указанному месту встречи подъехал автомобиль "Шевроле" красного цвета, за рулем которого находился Дмитрий, а он (В.И.) сел на переднее пассажирское сидение его автомобиля. Далее они поехали к гаражному кооперативу, расположенному близ **** по ул. Ново - Ямская г.Владимира, где Дмитрий остановил автомобиль, он передал Дмитрию ранее врученные ему сотрудниками полиции 2000 рублей, а последний передал ему две запаянные с обоих концов пластиковые трубочки. Он попросил Дмитрия отвезти его обратно к бару "Оптимист", последний довез его до указанного места, он вышел из его автомобиля, и направился к автомобилю сотрудников полиции, который находился неподалеку от **** по ул. 9-го Января г. Владимира;

- актом добровольной сдачи от 23 декабря 2019 года, согласно которому "В.И." выдал две пластиковые трубки с порошкообразным веществом голубого цвета внутри;

- актом сдачи и осмотра технических средств от 23 декабря 2019 года "В.И." - диктофона "Гном-Р", записи с которого перенесены на стационарный компьютер, записаны на CD-R диск и прослушаны в присутствии "В.И.";

- заключением эксперта N 3/304 от 27 марта 2020 года, согласно выводам которого добровольно выданные В.И. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" вещества являются наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе a-пирролидиновалерофенон (a-PVP), производное наркотического средства N-метилэфедрон, общая масса которого при поступлении на первоначальное исследование составила 0,14 грамма;

- протоколом осмотра от 1 апреля 2020 года, в ходе которого были исследованы аудиозаписи, полученные 23 декабря 2019 года в ходе ОРМ "Проверочная закупка", проведенного в отношении Андрущенко Д.А., при прослушивании которой зафиксированы разговоры между Андрущенко Д.А. и "В.И.", в ходе которых последний сообщает Андрущенко Д.А. о наличии у него денежных средств, они с Андрущенко Д.А. договариваются о встрече, при этом Андрущенко Д.А. подтверждает наличие у него наркотического средства.

Вина осужденного в совершении незаконного приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта в значительном размере, кроме вышеуказанных показаний Андрущенко Д.А., подтверждается:

- показаниями свидетеля А.В. - оперуполномоченного УНК УМВД России по Владимирской области, об обстоятельствах обнаружения 22 января 2020 года около 19 часов возле **** по ул. МОПРа г. Владимира Андрущенко Д.А. и Н.А., которые, по имевшейся оперативной информации, могли незаконно хранить при себе наркотические средства с целью последующего их сбыта на территории г. Владимира. Личном досмотре, в присутствии приглашенных на добровольной основе граждан, Андрущенко Д.А. в этот же день в период с 19 часов 20 минут до 19 часов 29 минут, в ходе которого в правом наружном кармане одетой на нем куртки обнаружен паспорт на имя Андрущенко Д.А., в котором находилась полупрозрачная полимерная трубка розового цвета, с запаянными концами, с порошкообразным веществом внутри, а также в том же кармане обнаружена аналогичная пустая полимерная трубка голубого цвета. В нагрудном левом внутреннем кармане куртки обнаружены два отрезка из аналогичных полимерных трубок желтого цвета и прозрачный полимерный пакет с остатками порошкообразного вещества внутри;

- показаниями свидетеля В.И., данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, об обстоятельствах договоренности показать 22 января 2020 года девушке по имени Н.А. и парню Дмитрию комнату, которую он решилсдать в аренду; следовании на своем автомобиле к месту расположения комнаты с девушкой и двумя молодыми людьми; остановке автомобиля, по просьбе Дмитрия, напротив центра реабилитации лиц без определенного места жительства, где оба парня вышли, а затем через 4-5 минут вернулись; наблюдении за Дмитрием в зеркало заднего вида, который что-то отсыпал из одной упаковки в другую, после чего при помощи зажигалки запаял одну из упаковок, имеющую форму трубочки; задержания у **** по ул. МОПРа сотрудниками полиции;

- показаниям свидетеля И.В., данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, об обстоятельствах следования в конце января 2020 года в дневное время с Н.А. и Андрущенко на ул.Белоконской г.Владимира, где Н.А. хотела арендовать комнату; остановке по пути следования в указанном Андрущенко месте, где последний вышел и пошел куда-то, затем вернулся и, сев в автомобиль, стал разворачивать приобретенный наркотик и расфасовывать его в полимерные трубочки для питья, запаивая их концы зажигалкой. На его просьбу дать часть наркотика для личного потребления, Андрущенко отказал ему без объяснения причин;