Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 февраля 2022 года Дело N 22-1146/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Русановой И.Л., Невгад Е.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Балюковой М.С.,

осужденного Сивикова Д.А., участвующего в судебном заседании посредством применения системы видеоконференц-связи,

адвоката Забировой Д.Х., осуществляющей защиту интересов осужденного Сивикова Д.А. по соглашению,

при секретаре судебного заседания Гореевой Г.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Сивикова Д.А., апелляционной жалобе и дополнению к ней адвоката Забировой Д.Х. на приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 21 декабря 2021 года, которым

Сивиков Денис Алексеевич,

<дата> года рождения, ранее не судимый,

осужден по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Сивикова Д.А. изменена на заключение под стражу, Сивиков Д.А. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Сивикову Д.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время фактического задержания Сивикова Д.А. со 02 октября 2020 года по 03 октября 2020 года и время содержания Сивикова Д.А. под стражей с 21 декабря 2021 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., выступления осужденного Сивикова Д.А. и адвоката Забировой Д.Х., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнения к жалобе адвоката, выступление прокурора Балюковой М.С., просившей об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Сивиков Д.А. признан виновным в незаконном сбыте 30 сентября 2020 года вещества, являющегося наркотическим средством в значительном размере - каннабисом (марихуаной), массой 89,24 грамма, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в г.Кушва Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Сивиков Д.А. не признал вину по факту незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В апелляционной жалобе адвокат Забирова Д.Х. в защиту осужденного Сивикова Д.А. считает приговор суда незаконным, несправедливым, подлежащим изменению. В обоснование доводов жалобы указывает, что судом неверно установлены фактические обстоятельства дела и дана юридическая оценка действиям Сивикова Д.А., виновность которого не подтверждена объективными доказательствами. По мнению адвоката, суд необоснованно не принял во внимание показания Сивикова Д.А. в судебном заседании, которые согласуются с показаниями свидетелей Е.Ю., Р.Д., А.А. Адвокат просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Сивикова Д.А. с п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Забирова Д.Х. полагает, что судом не учтены и не получили оценку в приговоре доводы А.А. об оговоре со стороны Сивикова Д.А., об отсутствии между ними предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств; протокол осмотра транспортного средства составлен с нарушением требований закона. Кроме того, автор жалобы полагает, что суд при назначении наказания не учел в полной мере состояние здоровья Сивикова Д.А. и его матери, за которой он осуществлял уход.

В апелляционной жалобе осужденный Сивиков Д.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, просит смягчить назначенное наказание в связи с чрезмерной суровостью.

Осужденный просит принять во внимание то, что при проведении обыска сотрудники полиции совершали неправомерные действия, не предъявили служебные удостоверения и ордер на обыск, проникли в его дом, представившись сотрудниками аварийной службы. Автор жалобы указывает на наличие ряда процессуальных нарушений, а именно на то, что отсутствует носитель видеозаписи обыска жилого помещения; полагает, что имело место вмешательство в виде монтажа указанной видеозаписи; обращает внимание на то, что вещество, которое необходимо было представить на экспертизу, передавалось третьим лицам, экспертиза отпечатков его пальцев не проводилась. Полагает, что суд при назначении наказания не учел его семейное положение, состояние его здоровья, а также то, что он с детства ...

В возражениях государственный обвинитель - помощник прокурора г. Кушвы Мылицын С.Н. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката, поданных возражений государственного обвинителя, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Сивикова Д.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном разбирательстве доказательствах, которым суд в приговоре дал надлежащую юридическую оценку.

Суд в приговоре сослался на показания Сивикова Д.А., данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого 02 октября 2020 года о том, что его знакомый А.А. на протяжении двух лет выращивает марихуану, которую продает своим знакомым. В это же время А.А. предложил ему дома хранить выращенную марихуану, продавать ее людям, которых он к нему направит. Стоимость одного грамма марихуаны составляла от 500 до 1000 рублей. Денежные средства, полученные от продажи наркотика, он передавал А.А., который привозил к нему домой наркотическое средство и оставлял его в тумбочке на втором этаже. А.А. всегда звонил ему и сообщал о том, когда, в каком количестве и конкретно какому лицу он должен передать наркотик. Примерно 28-29 сентября 2020 года А.А. привез ему около 15-20 свертков с марихуаной для продажи. 30 сентября 2020 года около 16:00 А.А. позвонил ему и сообщил о том, что к его дому приедут молодые люди на автомобиле "Нисан Куб" серебристого цвета, он должен им передать наркотическое средство - марихуану массой 17 грамм, получить от них деньги. Отобрав нужное количество наркотика, он вышел на улицу, около 17:00 около его дома остановился автомобиль "Нисан Куб". В салоне автомобиля находились двое молодых людей, которые ранее уже приезжали за наркотиками. Сев в машину, он передал им три свертка с марихуаной, за что получил от них около 13000 рублей. Вечером в этот же день к нему приехал А.А., забрал деньги и привез еще марихуану в черном пакете для расфасовки и продажи, оставив пакет в тумбочке, А.А. зашел в комнату, посмотрел оставшиеся с марихуаной свертки, хранящиеся в основании дверного проема, содержащие уже расфасованное наркотическое средство по 1, 3, 5 и 10 граммов. Все они предназначались для последующей продажи. 01 октября 2020 года к нему домой пришли сотрудники полиции, провели обыск. Он добровольно показал сотрудникам полиции места хранения наркотических средств, ранее полученных им от А.А.

Судом обоснованно положены в основу приговора такие показания Сивикова Д.А. в качестве подозреваемого, поскольку они последовательны, логичны, согласуются с его показаниями в качестве обвиняемого от 14 июля 2020 года, показаниями свидетелей, письменными материалами дела.

Признательные показания Сивиков Д.А. давал в присутствии защитника, после разъяснения его процессуальных прав, в том числе права не свидетельствовать против себя самого, и последствий дачи им показаний. Так, Сивикову Д.А. было разъяснено, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу. Протокол подписан Сивиковым Д.А и его защитником без замечаний и жалоб.

Доводы Сивикова Д.А о том, что он хранил наркотические средства для личного употребления, а с А.А. не договаривался о продаже наркотиков, марихуану Е.Ю. и Р.Д. продал по своей инициативе, опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом и положенных в основу приговора.

Доводы Сивикова Д.А. о том, что он оговорил себя и А.А., поскольку ... и не в полной мере осознавал, что его показания являются доказательствами по делу, противоречат выводам стационарной судебно-психиатрической экспертизы от 23 марта 2021 года, согласно которым Сивиков Д.А. в период совершения инкриминируемого деяния и в настоящее время мог и может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими.

Допрошенный в судебном заседании следователь М.В. суду пояснил, что является оперуполномоченным ГКОН МО МВД России "Кушвинский". 30 сентября 2020 года была получена информация о том, что лица, проживающие в г. Кировграде, собираются приехать на автомобиле "Нисан Куб" государственный регистрационный знак в г.Кушва для приобретения наркотических средств. Было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение". На служебном автомобиле при въезде в город он увидел указанный автомобиль, проследовал за ним до <адрес>. Из дома вышел Сивиков Д.А., сел на заднее пассажирское сиденье, минут через 5 ушел. Он проследовал дальше за автомобилем, который остановился на <адрес>. Из автомобиля вышли Р.Д. и Е.Ю., которые были задержаны. В ходе осмотра автомобиля были обнаружены и изъяты пакеты с растительным веществом. Со слов Е.Ю. и Р.Д. стало известно, что наркотическое средство марихуана, изъятое у них в автомобиле, они приобрели у А.А. через СивиковаД.А. На следующий день он с оперуполномоченным В.В. вели наблюдение за А.А., который утром встречался с Сивиковым Д.А., что-то передал ему, затем они вошли в дом и находились там около 1,5 часов. В тот же день был проведен обыск по месту жительства Сивикова Д.А., в ходе которого из тумбы изъят черный пакет с веществом растительного происхождения. Затем под порогом обнаружены пакетики, весы, полимерные контейнеры с веществом растительного происхождения. Сивиков Д.А. добровольно указал места хранения наркотических средств.

Из показаний свидетеля В.В. усматривается, что он совместно с оперуполномоченным М.В. 30 сентября 2020 года осуществлял наблюдение за А.А. Около 10:00 А.А. вышел из дома, на автомобиле "Мазда" приехал к дому по <адрес>, где его встретил Сивиков Д.А. А.А. вышел из автомобиля с пакетом в руках, вместе с Сивиковым Д.А. они зашли в дом, находились в нем около 1,5 часов. Затем А.А. уехал. Он вел наблюдение до 21:00, за это время к Сивикову Д.А. больше никто не приходил.

Свидетель Р.Д. суду показал, что 30 сентября 2020 года Е.Ю. ему сообщил, что А.А. предлагает купить у него наркотическое средство марихуану по цене 800 рублей за грамм. Он согласился, они "сложились" денежными средствами в сумме 13500 рублей. А.А. сообщил, что нужно приехать за наркотиком в г. Кушва на <адрес>, где их встретит молодой человек по имени Денис. Они приехали по указанному адресу, к ним в машину сел Сивиков Д.А., передал три свертка, пояснил, что в них находится 17 граммов марихуаны. Они отдали Сивикову Д.А. за них деньги в размере 13500 рублей. Наркотическое средство он убрал в нишу правой двери автомобиля. В это же день они были задержаны сотрудниками полиции, в ходе осмотра автомобиля наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Свидетель Е.Ю. дал в суде аналогичные показания.

Свидетели А.С. и К.С. суду показали, что участвовали в качестве понятых при проведении обыска в <адрес>, где проживает Сивиков Д.А. Сотрудники полиции представились, предъявили документы, предложили выдать предметы, запрещенные в свободном обороте. Сивиков Д.А. сказал, что такие у него имеются, указал на тумбу на втором этаже, пояснил, что в ней хранится полиэтиленовый пакет с наркотическими средствами, которые ему на хранение оставил его друг А.А.. Сотрудники полиции открыли тумбу, достали темный пакет, развернули, показали содержимое. В пакете находилось вещество растительного происхождения. После этого Сивиков Д.А. указал на чердак, где в полу под косяком были обнаружены и изъяты весы, 8 пакетиков с растительным веществом. Сивиков Д.А. так же пояснил, что все принадлежит его другу. При обыске был изъят сотовый телефон, принадлежащий Сивикову Д.А., сотрудники полиции все изъятое упаковали в пакеты, наклеили печати. Они расписались. Кроме того, был составлен протокол, в котором они также поставили свои подписи. Никаких заявлений и жалоб от Сивикова Д.А. не поступало, он добровольно указал места хранения наркотических средств.

Согласно протоколу осмотра места происшествия 30 сентября 2020 года сотрудниками полиции по адресу: г.Кушва, <адрес>, в присутствии понятых А.Н. и А.Б. проведен осмотр автомобиля "Ниссан Куб" государственный регистрационный знак , в ходе чего из передней правой двери изъяты три свертка с веществом растительного происхождения, сотовый телефон марки "Xiomi", принадлежащий Е.Ю., сотовый телефон марки "Sony", принадлежащий Р.Д.

Протокол осмотра места происшествия составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии понятых, изложенные в нем сведения подтвердили Р.Д., Е.Ю.

Доводы защитника о недопустимости указанного доказательства судебная коллегия признает несостоятельными.

Согласно справке о предварительном исследовании N 2088 от 01 октября 2020 года и заключению эксперта N 3420 от 06 октября 2020 года, вещество, изъятое в автомобиле "Ниссан Куб" является наркотическим средством каннабисом (марихуаной) массой 14, 97 грамма.

Из протокола обыска в <адрес> в г. Кушва, усматривается изъятие пакета с растительным веществом, 8 свертков и полимерного контейнера с веществом растительного происхождения, весов.

Обыск в доме по месту жительства Сивикова Д.А. проведен на основании постановления следователя от 01 октября 2020 года в случаях, не терпящих отлагательства. Постановлением судьи Кушвинского городского суда Свердловской области от 05 октября 2020 года производство обыска в жилище признано законным, данный вывод разделяет и судебная коллегия.

Обыск проведен в жилище в присутствии Сивикова Д.А. и его матери, с участием понятых, ход следственного действия отражен в протоколе.

Согласно справке о предварительном исследовании N 2110 от 02 октября 2020 года, вещество, представленное на исследование, изъятое в ходе обыска в <адрес> в г. Кушва в девяти свертках и пластиковом контейнере, является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной) общей массой 26,91 грамма. При вскрытии свертка из фрагмента бесцветной полимерной пленки в нем обнаружено 2 свертка из фрагментов полимерной бесцветной пленки с веществом. Согласно справке о предварительном исследовании N 2109 от 02 октября 2020 года вещество, представленное на исследование, является наркотическим средством каннабисом (марихуаной) общей массой 47, 36 грамма.

Согласно заключению судебно-химической экспертизы N 3619 от 27 октября 2020 года вещество, представленное на экспертизу, изготовлено из верхушечных частей наркосодержащего растения конопля, в представленном виде является наркотическим средством каннабисом (марихуаной), массой 73, 21 грамма в высушенном до постоянной массы виде.

Вид и размер наркотических средств подтверждены справками об исследовании, экспертными заключениями, которые сомнений у судебной коллегии не вызывают и не оспариваются сторонами.

Судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на явку с повинной Сивикова Д.А., как на доказательство по делу, поскольку явка с повинной дана им в отсутствие защитника, в судебном заседании Сивиков Д.А. изложенные в ней сведения не подтвердил.

Также исключению из числа доказательств подлежат показания свидетеля М.В. - оперативного сотрудника в части пояснений Сивикова Д.А. о том, что обнаруженный при обыске пакет ему оставил А.А. Суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, а равно восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст.75УПК РФ правилу.

Вместе с тем, исключение из числа доказательств по настоящему уголовному делу явки с повинной и показаний свидетеля М.В. в части сведений, ставших ему известными при беседе с Сивиковым Д.А., не влияет на выводы суда о виновности Сивикова Д.А. в инкриминируемом ему деянии, поскольку совокупность иных приведенных в приговоре доказательств является, по мнению судебной коллегии, достаточной для выводов о наличии в действиях Сивикова Д.А. состава преступления.

Действия Сивикова Д.А. судом правильно квалифицированы по п.п."а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Вопреки доводам защитника, квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору нашел свое полное подтверждение в судебном заседании.

Судом установлено, что Сивиков Д.А. вступил в предварительный сговор на совместный сбыт наркотических средств с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство. Соучастники распределили роли: лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, привозил домой Сивикову Д.А. наркотическое средство для реализации, договаривался о сбыте его с приобретателями. Сивиков Д.А. по указанию лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, передавал эти наркотические средства приобретателям, подысканным соучастником, и получал от них деньги, которые отдавал затем соучастнику.

При назначении наказания осужденному судом в соответствии со ст.ст.6, 43, 60УКРФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории особо тяжкого, а также личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание Сивикова Д.А. обстоятельств судом первой инстанции обоснованно учтены в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья СивиковаД.А. и его семьи, положительные характеристики.

Учтены судом и иные данные, характеризующие личность Сивикова Д.А., такие как совершение преступления впервые, положительные характеристики по месту жительства и то, что он не состоит на специализированных учетах.

Обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено.

Судом обоснованно с учетом характера и степени общественной опасности, совершенного Сивиковым Д.А преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, не усмотрено оснований для назначения наказания с применением положений ст. 64, ст.73УК РФ, а также для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о назначении Сивикову Д.А. наказания в виде реального лишения свободы.

Судом в приговоре указано, что применяются правила назначения наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку установлено наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61УКРФ. Однако по своему размеру назначенное Сивикову Д.А. наказание в виде 10 лет лишения свободы, является с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ максимальным. Между тем, судом установлены и иные смягчающие наказание Сивикова Д.А. обстоятельства, а также данные, положительно характеризующие его личность, соответственно, назначение максимального наказания является несправедливым и чрезмерно суровым.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым назначенное осужденному наказание снизить до 9 лет лишения свободы.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде исправительной колонии строгого режима осужденному определен верно, в соответствии с положениями п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ, так как Сивиковым Д.А. совершено особо тяжкое преступление.

Руководствуясь ст.389.13, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28, ст.389.26, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 21 декабря 2021 года в отношении Сивикова Дениса Алексеевича изменить.