Дата принятия: 03 июня 2020г.
Номер документа: 22-114/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МАГАДАНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 3 июня 2020 года Дело N 22-114/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда в составе:
председательствующего судьи Марченко Е.Г.,
судей Хомутова А.А., Кириенко Ю.Ф.,
при секретаре Морозове В.С.,
с участием:
прокурора отдела прокуратуры Магаданской области Матвеевой Ю.В.,
осуждённого Пестова М.Е.,
защитника осужденного Пестова М.Е. - адвоката Непомнящего А.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании в коллегиальном составе суда апелляционной инстанции уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Непомнящего А.В. в интересах осужденного Пестова М.Е., апелляционной жалобе осуждённого Пестова М.Е. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 23 января 2020 г., которым
Пестов М.Е., <.......>, несудимый;
осужден по:
- п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств 22 марта 2018 г.) к 10 годам лишения свободы;
- п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотических средств 24 марта 2018 г.) к 10 годам лишения свободы;
- ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Пестову М.Е. наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Пестова М.Е. изменена на заключение под стражу, которую постановлено отменить по вступлению приговора в законную силу. Пестов М.Е. взят под стражу в зале суда.
На основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Пестова М.Е. под стражей с 29 августа 2018 г. по 30 августа 2018 г. включительно, с 23 января 2020 г. до вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с ч.3.4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы Пестова М.Е. до судебного разбирательства постановлено зачесть время его нахождения под домашним арестом с 31 августа 2018 г. по 26 февраля 2019 г. включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.
Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках по делу.
Пестов М.Е. осужден за совершение двух незаконных сбытов наркотических средств в крупном размере, а также за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.
Заслушав доклад судьи Марченко Е.Г., выслушав осужденного Пестова М.Е. и его защитника - адвоката Непомнящего А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Матвеевой Ю.В. об оставлении приговора суда без изменения, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
В апелляционной жалобе адвокат Непомнящий А.В. в интересах осужденного Пестова М.Е. считает, что приговор, постановленный в отношении Пестова М.Е., подлежит изменению.
В обоснование указывает, что обстоятельства, при которых был задержан Пестов М.Е., являлись незаконными, поскольку в момент задержания Пестов М.Е. был фактически подозреваемым.
Заявляет о неправильной квалификации действий осуждённого, поскольку судом при рассмотрении дела не дана надлежащая правовая оценка всем имеющимся в деле доказательствам.
Считает, при расследовании и рассмотрении уголовного дела был нарушен принцип состязательности сторон. Так, Пестов М.Е. был лишен судом возможности дать показания в полном объеме по отношению к эпизодам от 22 и 24 марта 2018 г. Следователем Беляевой Ю.А. показания были внесены в протоколы допросов от 3 и 4 апреля 2018 г. не полном объеме и не в той последовательности, в которой они были даны Пестовым М.Е.
Обращает внимание, что суд оставил без внимания то обстоятельство, что в ходе предварительного следствия Пестов М.Е. заявлял о применении в его отношении незаконных действий, в том числе со стороны следователя Беляевой Ю.А.
Отмечает, что стороне защите в ходе судебного следствия судом было необоснованно отказано в приобщении к материалам дела и исследовании копий протоколов допросов, которые изготавливались следователем Беляевой Ю.А. Между тем, эти протоколы допросов объективно подтверждают нарушение следователем порядка проведения следственных действий, в частности, следователь Беляева Ю.А., проводившая допрос Пестова М.Е. 19 сентября 2018 г., после его заявления о нарушении его прав и применении в отношении него незаконных действий, продолжила проведение допроса.
Обращает внимание, что при допросе 19 сентября 2019 г. по эпизодам от 22 и 24 марта 2018 г. Пестов М.Е. дал признательные показания по рекомендации адвоката, осуществлявшим его защиту в тот период времени.
Указывает на различия в одном и том же протоколе допроса Пестова М.Е. от 19 сентября 2018 г., который имеется в уголовном деле, и который был представлен следователем Беляевой Ю.А. в Магаданский городской суд в материале при решении вопроса о продлении Пестову М.Е. домашнего ареста в части времени проведения допроса, основания выдачи ордера адвокату и его даты.
По обстоятельствам этих различий следователь Беляева Ю.А. в суде не дала внятных объяснений.
Считает, что приведенные данные о различиях в протоколе допроса Пестова М.Е. от 19 сентября 2018 г. в уголовном деле и в материале о мере пресечения свидетельствуют о нарушении в ходе предварительного следствия требований уголовно-процессуального закона.
Указывает, что, выводы суда о признании Пестова М.Е. виновным в совершении преступлений по эпизодам от 22 и 24 марта 2018 г. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд не устранил противоречия в показаниях оперативных сотрудников, осуществляющих ОРМ в отношении Пестова М.Е., их показания не подтверждаются имеющимися в деле материалами, в том числе постановлением Магаданского городского суда о разрешении ОРМ в отношении Пестова М.Е.
Утверждает, что суд не дал оценки нарушению порядка приема, регистрации и заявления свидетеля К. в органы оперативно-розыскной деятельности, невыяснению всех обстоятельств в ходе доследственной проверки по факту незаконного приобретения и хранения К. наркотических средств, бездействию оперативных сотрудников, осуществляющих ОРД после получения от К. информации по данному факту, что повлекло проведение незаконного ОРМ в отношении Пестова М.Е. "проверочная закупка" от 24 марта 2018 г. и последующее незаконное его привлечение к уголовной ответственности по этому эпизоду.
Считает, что не пресечение преступной деятельности Пестова М.Е. 22 марта 2018 г. способствовало совершению им преступления 24 марта 2018 г. и 29 августа 2018 г.
Просит учесть изложенное, изменить приговор суда, действия Пестова М.Е. по эпизоду от 22 марта 2018 г., квалифицированные по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч.5 ст. 33 и ч.2 ст. 228 УК РФ, уголовное преследование по эпизоду от 24 марта 2018 г. прекратить, снизить назначенное Пестову М.Е. наказание.
В суде апелляционной инстанции адвокат Непомнящий А.В. дополнительно указал, что Пестов М.Е. дал признательные показания в ходе следствия, страдая наркотической зависимостью, что свидетельствует о недопустимости этих доказательств. Обратил внимание на имеющееся в деле досудебное соглашение о сотрудничестве с Пестовым М.Е., которое подтверждает вынужденный характер его признательных показаний под воздействием адвоката Бурмистрова И.П. Поставил под сомнение вид наркотического средства, изъятого у Пестова М.Е. во время его личного обыска 29 марта 2018 г., ссылаясь на то, что в ходе личного обыска у Пестова М.Е. изъято вещество в пакетике с застежкой "Zip Loсk" и полоской красного цвета, а в постановлении следователя о назначении физико-химической экспертизы указано о том, что данное вещество содержится в пакетике с застежкой "Zip Loсk" и полоской синего цвета.
В апелляционной жалобе осуждённый Пестов М.Е. считает постановленный в отношении него приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.
В обоснование своих доводов указывает, что доказательства, которые судом в приговоре изложены в обоснование его вины по эпизодам от 22 и 24 марта 2018 г., приведены в обжалуемом судебном решении не полностью, в том числе показания некоторых свидетелей. В материалах уголовного дела отсутствуют процессуальные документы, подтверждающие законность обыска, проведенного в его жилище 29 августа 2018 г., а также отсутствуют доказательства, обосновывающие законность его задержания с применением специальных средств (наручников), обращает внимание, что на момент задержания он имел статус подозреваемого.
Отмечает, что его версия событий, произошедших 22 и 24 марта 2018 г., не проверена и не оценена судом.
Осталась без внимания суда и ссылка на то, что его показания, данные в ходе предварительного следствия, отражены в протоколах допросов не в полном объеме. Заявленное им в ходе судебного заседания ходатайство о возможности дополнить эти показания, было удовлетворено, однако воспользоваться этим правом ему не дали, так как его допрос был прерван, что нарушило его право на защиту.
Просит изменить приговор суда, его действия по эпизоду от 22 марта 2018 г. квалифицированные по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч.5 ст. 33 и ч.2 ст. 228 УК РФ, уголовное преследование по эпизоду от 24 марта 2018 г. прекратить в связи с провокацией сотрудников правоохранительных органов и отсутствием в его действиях состава преступления.
В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Непомнящего А.В. и осуждённого Пестова М.Е., государственный обвинитель Минеева Н.С. полагает, что основания для удовлетворения данных жалоб отсутствуют, приговор изменению не подлежит, квалификация действиям Пестова М.Е. судом дана правильно.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия не находит оснований для изменения либо отмены приговора.
В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Признается он таковым только тогда, когда постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Приговор, постановленный в отношении Пестова М.Е., отвечает указанным требованиям.
Вопреки доводам апелляционных жалоб осуждённого и его защитника, суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные стороной обвинения и защиты, дал им надлежащую оценку в их совокупности, и в соответствии с ними правильно установил фактические обстоятельства дела.
Согласно приговору, Пестов М.Е. осужден за то, что он в период с 14 часов 00 минут до 14 часов 20 минут 22 марта 2018 г., находясь в подъезде <адрес>, незаконно сбыл К. вещество растительного происхождения, коричневого цвета, <.......>, который является производным наркотического средства <.......>.
Он же, в период с 15 часов 00 минут до 16 часов 15 минут 24 марта 2018 г. в ходе проведения сотрудниками УНК УМВД России по Магаданской области оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", находясь в подъезде <адрес>, незаконно сбыл К. вещество растительного происхождения, <.......>.
Он же, в период до 09 часов 24 минут 29 августа 2018 г. приобрел без цели сбыта у неустановленного лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, сухое вещество растительного происхождения коричневого цвета, <.......>, которое является производным наркотического средства <.......>.
В судебном заседании Пестов М.Е. вину в совершении двух незаконных сбытов наркотических средств не признал. Вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, признал полностью.
Несмотря на занятую Пестовым М.Е. позицию в судебном заседании по двум эпизодам сбыта от 22 и 24 марта 2018 г., а также в ходе предварительного расследования при допросах в качестве обвиняемого с участием адвоката Непомнящего А.В. 16, 28 января 2018 г., 6, 15 февраля 2018 г., 25 марта 2018 г., 3, 4 апреля 2018 г. и 25 августа 2018 г., которые были исследованы судом в порядке п. 1 ч.1 ст. 276 УПК РФ, суд правильно сослался в приговоре, как на доказательства виновности осужденного Пестова М.Е. в совершении преступлений, на его показания, данные им в ходе предварительного расследования при допросе в качестве обвиняемого 19 сентября 2018 г., 26 сентября 2018 г., 5 и 17 октября 2018 г., 1, 18 и 20 ноября 2018 г., в ходе проверки показаний на месте и очной ставки со свидетелем К. 14 ноября 2018 г., оглашенными в судебном заседании, в которых он в присутствии адвоката Бурмистова И.П. последовательно и подробно показал как об обстоятельствах хранения наркотического средства, изъятого у него в ходе обыска 29 августа 2018 г., так и об обстоятельствах сбыта им наркотических средств К. 22 и 24 марта 2018 г. (т.3 л.д. 57-58, 59-62, т.4 л.д. 37-38).
Данные показания Пестова М.Е. суд правильно признал достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку они последовательны, логичны, согласуются с показаниями свидетелей и подтверждаются другими исследованными в судебном заседании доказательствами.
Доводы осужденного Пестова М.Е. в ходе судебного заседания о том, что 22 марта 2018 г. он лишь способствовал приобретению К. наркотического средства, а 24 марта 2018 г. сотрудники полиции спровоцировали его к совершению незаконного сбыта наркотического средства, были проверены судом и обоснованно отвергнуты, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.
Так, по факту незаконного сбыта 22 марта 2018 г. наркотических средств в крупном размере вина Пестова М.Е. подтверждается -
- показаниями свидетеля К., согласно которым с Пестовым М.Е. он познакомился в 2016 году в общей компании. В процессе общения он узнал от Пестова М.Е., что тот употребляет наркотические средства также как и он (К.), поэтому они обменялись телефонами для того, чтобы узнать, где можно приобрести наркотик, если возникнет желание его употребить, и договорились, что у Пестова М.Е. можно приобретать наркотик по средствам сотовой связи. Одновременно Пестов М.Е. сообщил ему адрес своего места жительства. Во втором полугодии 2017 года он приобретал у Пестова М.Е. около 4-х раз наркотическое средство - курительную смесь <.......>. 22 марта 2018 г., предварительно созвонившись с Пестовым М.Е., он приехал к его дому по адресу <адрес>, где в первом подъезде указанного дома передал тому деньги в сумме 1000 рублей для приобретения 1г курительной смеси, после чего Пестов М.Е. вышел из этого подъезда и, вернувшись через несколько минут, отдал ему пакетик с курительной смесью. Купив наркотическое средство, он (К.) поехал домой, но по пути был задержан сотрудниками полиции;
-показаниями свидетелей А. - заместителя начальника 3-го отдела УНК УМВД России по Магаданской области и Л. - оперуполномоченного УНК УМВД России по Магаданской области, согласно которым в ходе проведения ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Пестова М.Е. была получена информация, что 22 марта 2018 г. к нему приходил К., который после посещения Пестова М.Е. был в тот же день задержан и в ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое средство массой 0, 965 граммов, в связи с чем в отношении К. было возбуждено уголовное дело (т.1 л.д. 144-147, т. 3 л.д. 150-151, 163-165);
-протоколом личного досмотра К. от 22 марта 2018 г., в ходе которого у К. обнаружен прозрачный полимерный пакет с застежкой с веществом растительного происхождения (т. 3 л.д. 90-92);
-заключением эксперта 203С от 4 апреля 2018 г., согласно которому изъятое у К. 22 марта 2018 г. вещество растительного происхождения <.......>);
-показаниями свидетеля Б., исследованными судом в порядке п. 1 ч.2 ст. 281 УПК РФ, согласно которым он проживает с Пестовым М.Е. в одном доме, знаком с ним около 10-ти лет, ему известно, что тот употребляет курительные смеси <.......>, с 2017 года по просьбе Пестова он хранил принадлежащие тому наркотическое средства (реагент для изготовления курительной смеси) у себя дома. Он предполагал, что Пестов торгует курительной смесью, однако данный вопрос они никогда не обсуждали. Кроме этого, Пестов М.Е. с его (Б.) разрешения изготавливал у него на кухне курительную смесь <.......> в эмалированной миске. 29 августа 2018 г. у него (Б.) были изъяты эта миска с курительной смесью массой 41,420 граммов, а также реагент наркотического средства массой 2, 368 граммов, принадлежащие Пестову М.Е. После приготовления смеси Пестов М.Е. часть забирал себе, а оставшуюся часть оставлял у него (Б.) дома на хранение, затем приходил за этой частью, расфасовывал в пакетики с застежкой "Zip Loсk" (т.4 л.д. 123-127);
-вступившим в законную силу приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 9 июня 2018 г., которым К. признан виновным и осужден за незаконное приобретение 22 марта 2018 г. и хранение без цели сбыта наркотического средства <.......> (т.3 л.д. 169-172).
По факту незаконного сбыта 24 марта 2018 г. наркотических средств в крупном размере вина Пестова М.Е. подтверждается -
- показаниями того же свидетеля К., согласно которым на следующий день после своего задержания 22 марта 2018 г. с наркотическим средством, он обратился в полицию с заявлением о добровольном участии в мероприятиях по изобличению преступной деятельности, связанной со сбытом наркотиков, знакомого М. Пестова, а 24 марта 201г. он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка наркотических средств" в ходе которого, находясь в подъезде <адрес>, приобрел у Пестова М.Е. за 1000 рублей наркотические средства;
-заявлением К. от 23 марта 2018 г. о добровольном желании изобличить знакомого по имени М. в сбыте наркотиков, которое подтверждает его показания о добровольном изобличении Пестова М.Е. в сбыте наркотического средства (т.1 л.д. 95);
-данными детализации телефонных соединений 24 марта 2018 г. между К. и Пестовым М.Е., который использовал абонентский номер, зарегистрированный на имя П. (т.3 л.д. 139-140, т.2 л.д. 78, 79-86);
-показаниями свидетеля А. об обстоятельствах проведения "проверочной закупки наркотического средства" с участием К. у Пестова М.Е. 24 марта 2018 г., кроме того, свидетель в судебном заседании пояснил необходимость ее проведения: "в целях установления факта, что именно Пестов М.Е. причастен к незаконному обороту наркотических средств" (т.6 л.д. 166-167);
-показаниями свидетеля Д., участвующего в качестве понятого в проведении ОРМ 24 марта 2018 г. в отношении Пестова М.Е., который дал показания, аналогичные показаниям А. об обстоятельствах проведения проверочной закупки в отношении Пестова М.Е. 24 марта 2018 г. (т.5 л.д. 171-173, т.5 л.д. 110-113);
- материалами ОРМ от 24 марта 2018 г. (протоколами досмотра К. и транспортного средства, выдачи ему денег, выдачи им обратно прозрачного полимерного пакетика с застежкой типа "Zip Loсk" с веществом растительного происхождения, рапортом о результатах наблюдения за Пестовым М.Е. 24 марта 2018 г. при передаче К. наркотического средства) (т. 1 л.д. 100, 101-102, 103-104, 105, 106-107, 97);
- протоколом осмотра CD-R диска, в ходе которого были осмотрены и прослушаны аудиофайлы, полученные в результате ОРМ "прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических средств связи" в отношении Пестова М.Е., которые свидетельствуют о переговорах в завуалированной форме между К. и Пестовым М.Е. 24 марта 2018 г. о месте и времени передачи наркотиков и денег, их стоимости и размере (т.3 л.д. 195);
- заключением эксперта 406 С от 29 июня 2018 г., согласно которому изъятое у К. 24 марта 2018 г. вещество растительного происхождения <.......>).
По факту незаконного хранения наркотических средств в крупном размере вина Пестова М.Е. подтверждается -
- показаниями свидетелей Л. и С., оперуполномоченных УНК УМВД России по г. Магадану об обстоятельствах проведения обыска по месту жительства и личного обыска Пестова М.Е., который попытался скрыться от сотрудников правоохранительных органов, об обстоятельствах обнаружения и изъятия в жилище у Пестова электронных весов, коробки с пакетиками, содержащими частицы растительного происхождения, жестяной банки с отверстием в нижней части и со следами горения, бутылки из полимерного материала с обрезанным дном, а также об обстоятельствах обнаружения и изъятия из одетой на Пестове М.Е. спортивной куртке пакета с веществом растительного происхождения;
-аналогичными показаниями свидетеля С.В., участвующего в качестве понятого во время обыска по месту жительства Пестова М.Е.;
-заключением экспертов N 558 С от 29 августа 2018 г., согласно которому изъятое в ходе личного обыска Пестова М.Е. 29 августа 2018 г. сухое вещество растительного происхождения <.......>
-заключением экспертизы N 662С/663С от 12 октября 2018 г. установлено, что на внутренней поверхности деформированной жестяной банки, изъятой в ходе обыска в жилище у Пестова М.Е., выявлены следовые количества <.......>, на поверхностях прозрачных полимерных пакетов типа "Zip Loсk", изъятых в ходе этого же обыска у Пестова М.Е. выявлены следовые количества <.......>
Вопреки доводам апелляционных жалоб положенные в основу приговора доказательства судом оценены надлежаще и правильно приняты во внимание. Каких-либо существенных противоречий они не содержат и в своей совокупности явились достаточными для обоснования выводов суда о виновности осужденного.
С учетом этих доказательств суд правильно квалифицировал действия Пестова М.Е. -
- по факту сбыта наркотического средства К. от 22 марта 2018 г. - по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере;
- по факту сбыта наркотического средства К. от 24 марта 2018 г. - по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере;
- по факту незаконного хранения наркотических средств - по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере.
Вопреки утверждениям адвоката у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недопустимым доказательством имеющийся в материалах уголовного дела протокол допроса Пестова М.Е. в качестве обвиняемого от 19 сентября 2018 г., поскольку причины, в силу которых в протоколе допроса от этого же числа, представленном в обоснование ходатайства следователя о продлении срока домашнего ареста Пестову М.Е., в части указания номера ордера адвоката и времени проведения допроса, судом установлены и этим обстоятельствам дана надлежащая оценка в приговоре.
Как показала допрошенная по данному факту следователь Беляева Ю.А., проводившая расследование по уголовному делу, возможно, для материалов по ходатайству о домашнем аресте она представила копии протокола допросов, которые давала читать участникам процесса для корректировки, которые ей вернули с подписями. Оригинал данного протокола допроса находится в уголовном деле.
Согласно представленным материалам уголовного дела адвокат Бурмистров И.П. осуществлял защиту по уголовному делу N..., возбужденному 7 июня 2018 г. по факту сбыта 24 марта 2018 г. наркотического средства К., по которому оказывал юридическую помощь Пестову М.Е. на основании ордера N 663 от 7 сентября 2018 г., выданному в связи с заключенным матерью Пестова соглашением (т.1 л.д. 1, т. 2 л.д. 90-91, т.4 л.д. 179), а по уголовному делу N..., возбужденному в отношении Пестова М.Е. 29 августа 2018 г. по ч.2 ст. 228 УК РФ, адвокат Бурмистров И.П. осуществлял его защиту в соответствии с заявлением подозреваемого по назначению следователя на основании ордера N 658 от 29 августа 2018 г. (т.2 л.д. 90-96).
Впоследствии после соединения 26 сентября 2018 г. в одно производство этих уголовных дел и уголовного дела N..., возбужденного по факту сбыта неустановленным лицом 22 марта 2018 г. наркотического средства К., соединенному уголовному делу присвоен N... и адвокат Бурмистров И.П. продолжил осуществлять защиту Пестова М.Е. по данному делу на основании ордера N 2890 от 5 января 2019 г. по соглашению от 5 января 2019 г. ( т.3 л.д. 70, т. 1 л.д. 29-31).
Учитывая указанные обстоятельства и то, что протокол допроса Пестова М.Е. в качестве обвиняемого от 19 сентября 2018 г. содержит сведения о разъяснении ему прав обвиняемого, предупреждение том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу в дальнейшем в случае отказа от них, подписи самого обвиняемого и его защитника, и эти сведения, как и показания Пестова М.Е. полностью соответствуют его показаниям, изложенным в протоколе допроса от этой же даты, имеющимся в материале о рассмотрении ходатайств следователя о домашнем аресте Пестова М.Е., у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о недопустимости протокола допроса Пестова М.Е. от 19 сентября 2018 г., как доказательства по делу. Не имеется таких оснований и у судебной коллегии.
Заявления Пестова М.Е. и его защитника Непомнящего А.В. о вынужденности признательных показаний, о том, что они были даны по совету участвовавшего адвоката Бурмистрова И.П., также проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. Как правильно указал суд, на протяжении длительного периода времени Пестов М.Е. не заявлял о недоверии адвокату ФИО17 и в дальнейшем не отрицал факты передачи наркотического средства К. 22 и 24 марта 2018 г., а также факт хранения наркотического средства, обнаруженный 29 августа 2018 г., указывая лишь о несогласии с квалификацией его действий по факту сбыта 22 марта 2018 г. и о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов 24 марта 2018 г. Кроме того, его признательные показания согласуются и с другими приведенными в приговоре доказательствами.
Решение суда первой инстанции об отказе в приобщении электронного носителя с записью разговора адвоката Бурмистрова И.П. и Пестова М.Е. и его исследовании является обоснованным, поскольку данных о правовых основаниях и обстоятельствах получения записи осужденным и защитником Непомнящим А.В. суду первой и апелляционной инстанции не представлено, не имеется таковых и в материалах уголовного дела, что исключает возможность признания данного электронного носителя и содержащейся в ней записи разговора доказательством по уголовному делу.
Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката каких-либо противоречий показания свидетелей - оперативных сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия в отношении Пестова М.Е. не содержат, их показания, по сути, касаются обстоятельств проведения того или иного оперативно-розыскного мероприятия, результаты которых зафиксированы документально, в том числе и на электронных носителях, содержание которых исследовано в судебном заседании.
Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", с целью установления причастности Пестова М.Е. к незаконному сбыту наркотических средств и документирования его преступной деятельности при наличии фактических и правовых оснований для их проведения в том числе соответствующих решений суда.
Как следует из материалов дела, К. 23 марта 2018 г. самостоятельно обратился в правоохранительные органы с заявлением о желании помочь в изобличении лица по имени М., участвующего в незаконном распространении наркотических средств. При этом на момент проведения соответствующего ОРМ 24 марта 2018 г. достоверных данных, свидетельствующих о причастности к сбыту наркотических средств именно Пестова М.Е. установлены не были и ОРМ, как следует из постановления от 23 марта 2018 г. о его проведении, было обусловлено необходимостью проверки этого обстоятельства и документирования его деятельности (т. 1 л.д. 96).
Ссылка адвоката Непомнящего А.В. в апелляционной жалобе на нарушение порядка приема заявления К. от 23 марта 2018 г., в котором тот пожелал изобличить Пестова М.Е. в незаконном сбыте наркотического средства, с учетом характера запланированных оперативно-розыскных мероприятий в отношении Пестова М.Е. (проверочной закупки), и необходимости в связи с этим обеспечения сохранности государственной тайны, является несостоятельной.
Те обстоятельства, что в отношении Пестова М.Е. проводились и другие ОРМ - прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи с 2017 года, а задержанный 22 марта 2018 г. К. сообщил о приобретении обнаруженного и изъятого у него наркотического средства у М., сами по себе не являлись достаточными данными, достоверно указывающими, что именно Пестов М.Е., а не иное лицо осуществляет незаконный сбыт наркотического средства, поэтому основание проведения 24 марта 2018 г. проверочной закупки в отношении Пестова М.Е., указанное в постановлении от 23 марта 2018 г. (установление причастности к сбыту наркотических средств и документирование этой деятельности) не противоречит требованиям закона и не свидетельствует о провокации со стороны правоохранительных органов.
Эти обстоятельства подтвердил свидетель А. в суде апелляционной инстанции.
Таким образом, оснований для утверждения, что 24 марта 2018 г. сбыт наркотических средств Пестовым М.Е. был спровоцирован оперативными сотрудниками, не имеется.
Положенные в основу обвинения результаты ОРМ судом проверены, оценены и обоснованно не усмотрено оснований для признания их незаконными, поскольку они отвечают предъявляемым УПК РФ требованиям к доказательствам.
Результаты оперативно-розыскной деятельности переданы следователю в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной соответствующими структурами. При этом постановления о рассекречивании сведений, составляющих гос. тайну и их носителей, о предоставлении результатов ОРД, вынесены компетентным должностным лицом, в деле имеются сопроводительные документы и рапорта об обнаружении признаков преступлений.
Возбуждение уголовного дела в отношении неустановленного лица при наличии данных о причастности Пестова М.Е. к совершению преступлений, на что обратил внимание адвокат Непомнящий А.В. в суде апелляционной инстанции, не свидетельствует о незаконности предварительного расследования по настоящему уголовному делу и не влечет признание доказательств, полученных в ходе следствия, недопустимыми.
Являются несостоятельными доводы адвоката Непомнящего А.В. о наличии в действиях Пестова М.Е. 22 марта 2018 г. содействия К. в приобретении наркотических средств, поскольку приведенные в приговоре показания свидетеля К. свидетельствуют о том, что именно Пестов М.Е. со времени их знакомства, то есть с 2016 г., предложил К. приобретать у него наркотики, сообщив о возможности их приобретения у него по средствам связи, и именно поэтому К. обратился к Пестову М.Е. 22 марта 2018 г. как к сбытчику, а не содействующему в приобретении наркотического средства лицу.
Утверждения осужденного и его защитника о незаконности проведения обыска в жилище Пестова М.Е. 29 августа 2018 г. в отсутствии адвоката в связи с фактическим задержанием в виду применения спецсредств опровергаются материалами уголовного дела, из которых следует, что обыск в жилище Пестова М.Е. проведен на основании постановления суда от 27 июля 2018 г., по поручению следователя, в производстве которого находилось уголовное дело, с участием понятых, после разъяснения Пестову М.Е. его права на помощь защитника, которым он не воспользовался (т.2 л.д. 122-123, 127-128, 131-139), а применение к Пестову М.Е. до начала обыска спецсредств (наручников), согласно его же показаниям, обусловлено его поведением, направленным как на сокрытие следов преступления (хранящегося при нем наркотического средства), так и в связи с попыткой скрыться самому (т.6 л.д. 225).
Согласно материалам уголовного дела, Пестов М.Е. был задержан, как подозреваемый в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, спустя несколько часов после проведения обыска, то есть 29 августа 2018 г. в 23 часа 50 минут, тогда как обыск проведен в период времени с 9 часов 24 минут до 10 часов 48 минут 29 августа 2018 г. (т. 2 л.д. 203-205).
Расследование следователями Т. и Н. других уголовных дел в отношении свидетелей соответственно К. и Б., на что обращено внимание осужденным Пестовым М.Е. в прениях, не препятствовало этим следователям проведению предварительного следствия в отношении Пестова М.Е., поскольку данные обстоятельства, в соответствии со ст.61 УПК РФ, не являются основанием для отвода следователя.
Вопреки утверждениям апелляционной жалобы адвоката суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства о приобщении копий протоколов допросов Пестова М.Е., изготовленных следователем Беляевой Ю.А., поскольку данное ходатайство не конкретизировано, и как правильно указал суд при принятии решения, "стороной защиты при заявлении данного ходатайства не было указано копии каких протоколов допросов сторона защиты желает приобщить", что, по мнению суда апелляционной инстанции, влечет невозможность удовлетворения подобного ходатайства.
Высказанное в апелляционной жалобе осужденного мнение о неполном содержании его показаний и показаний свидетелей в приговоре является несостоятельным, поскольку согласно приговору и протоколу судебного заседания показания участников процесса в приговоре изложены в соответствии с протоколом судебного заседания без каких-либо искажений в сторону ухудшения положения Пестова М.Е. Подробное изложение в приговоре показаний участвующих в уголовном деле лиц уголовно-процессуальным законом не предусмотрено и противоречит постановлению Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре".
Доводы апелляционной жалобы осужденного о нарушении его права дать показания по обстоятельствам дела опровергаются протоколом судебного заседания, согласно которому Пестов М.Е. допрошен в судебном заседании по обстоятельствам инкриминируемых ему преступлений в течении двух дней - 27 декабря 2019 г. и 17 января 2020 г. (т.6 л.д. 242-246, т. 7 л.д. 7-9), его показания в письменном виде приобщены к материалам уголовного дела, а правомерный отказ суда в оглашении представленных им в судебное заседание так называемых "заметок", якобы выполненных в ходе его допросов на предварительном следствии 3 и 4 апреля 2019 г., не свидетельствует о нарушении права осужденного на дачу показаний при рассмотрении дела судом. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что позиция подсудимого и его защитников как по делу в целом, так и по отдельным деталям обвинения и обстоятельствам доведена до сведения суда с достаточной полнотой и определенностью. Она получила объективную оценку в приговоре, как и доказательства, представленные стороной защиты.
Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с положениями ст. 15 УПК РФ, в судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Заявленные ходатайства разрешались судом в соответствии с требованиями УПК РФ, с заслушиванием мнений сторон, принятые по ним решения мотивированы. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, иных нарушений, ставящих под сомнение объективность и беспристрастность суда, по делу не допущено.
Суд первой инстанции правильно оценил и положил в основу приговора, в том числе показания Пестова М.Е., первоначально данные им на предварительном следствии 19 сентября 2018 г., 26 сентября 2018 г., 5 и 17 октября 2018 г., 1, 18 и 20 ноября 2018 г., а также в ходе проверки показаний на месте и очной ставки со свидетелем К. 14 ноября 2018 г., отвергнув его последующие показания о своей невиновности в незаконных сбытах наркотического средства 22 и 24 марта 2018 г., расценив их как способ своей защиты от предъявленного обвинения.
Заявления осужденного о незаконности получения его показаний на следствии, применении к нему психологического воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов и адвоката Бурмистрова И.П., а также о фальсификации протоколов допросов, в которых Пестов М.Е. дал признательные показания, повторяемые в жалобах, были тщательно проверены судом первой инстанции и своего подтверждения не нашли.
Выводы суда об этом подробно и убедительно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними не имеется. Не приведено каких-либо объективных данных в подтверждение указанных заявлений осужденного и его защитника и в апелляционных жалобах.
Доводы адвоката Непомнящего А.В. о нарушении права на защиту в ходе допросов, где Пестов М.Е. дал признательные показания, голословны.
Как видно из соответствующих протоколов, признательные показания он давал свободно и добровольно, после разъяснения ему всех предусмотренных УПК РФ прав и в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих саму возможность незаконного получения доказательств, и эти его показания согласовывались с другими доказательствами, подтверждающими его причастность к совершению инкриминируемых ему деяний.
Доводы адвоката о даче Пестовым М.Е. признательных показаний в состоянии психического расстройства, вызванного наркотической зависимостью, о вынужденном характере этих показаний со ссылкой на досудебное соглашение о сотрудничестве, о неустановлении вида наркотического средства, изъятого у Пестова М.Е. во время его личного обыска 29 марта 2018 г. из-за указания разного цвета полоски у пакетика с застежкой "Zip Loсk" в экспертизе и в постановлении следователя, как и все выше приведенные доводы, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили мотивированную оценку в приговоре, не согласиться с которой оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.
С учетом фактических обстоятельств дела, поведения осужденного в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N 687 от 6 ноября 2018 г., а также показаний проводивших данную экспертизу экспертов Л.С. и Г., которые свидетельствуют о том, что у Пестова М.Е. имеются достоверные признаки зависимости от употребления наркотических средств, однако это не повлияло на его психическое состояние и интеллект, и по своему психическому состоянию он мог и может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, суд обоснованно признал Пестова М.Е. вменяемым по отношению к инкриминируемым ему преступлениям.
Наказание Пестову М.Е. в виде реального лишения свободы на длительный срок за совершенные деяния назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом установленных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденного, его состояния здоровья и влияния назначаемого наказания на него самого и условия жизни его семьи.
Утверждение адвоката о наличии у Пестова М.Е. явки с повинной 19 сентября 2018 г. не основаны на материалах дела и являются несостоятельными.
Вместе с тем признательные показания Пестова М.Е., данные в ходе предварительного расследования, в том числе и 19 сентября 2018 г., признаны судом обстоятельством, смягчающим наказание - активное способствование раскрытию преступления.
Оснований для изменения категорий совершенных преступлений, назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ, применения положений ст. 64 УК РФ, признания назначенного осужденному наказания чрезмерно суровым, по делу не имеется.
Дело рассмотрено судом с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену или изменение приговора, из материалов дела не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28., 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 23 января 2020 г. в отношении Пестова М.Е. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Непомнящего А.В. и осуждённого Пестова М.Е. без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
