Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 августа 2021 года Дело N 22-1141/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Кива Г.Е.,

судей: Зарецкой Т.Л., Перова А.Е.,

при помощнике судьи Хомяковой К.С.,

с участием:

- прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Гомоновой В.А.,

- осужденного Михайлова В.С.,

- адвоката Трушкина В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного Михайлова В.С. на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 10 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Зарецкой Т.Л., изложившей краткое содержание приговора суда, существо апелляционной жалобы с дополнениями, возражений на неё, выступления осужденного Михайлова В.С. и адвоката Трушкина В.В., поддержавших доводы жалобы с дополнениями, мнение прокурора Гомоновой В.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Промышленного районного суда г. Смоленска от 10 июня 2021 года

Михайлов В.С., (дата) рождения, уроженец ..., гражданин РФ, судимый:

- 09 февраля 2005 года Смоленским районным судом Смоленской области по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы. Освобожден по отбытию наказания 19.08.2014;

- 25 марта 2015 года Смоленским районным судом Смоленской области по ч. 1 ст. 134 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 1 месяц;

- 16 мая 2016 года этим же судом по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 25.03.2015 и окончательно назначено 3 года лишения свободы. Освобожден по отбытию наказания 15.05.2019;

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 3 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

По приговору суда Михайлов В.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства.

Преступление совершено 05 ноября 2019 года в г.Смоленске при обстоятельствах, приведенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Михайлов В.С. не соглашается с приговором. Оспаривает наличие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", указывая, что ОРМ проводилось в отношении неустановленного лица, а показания закупщика не проверялись и не подтверждались, и сотрудники полиции, не проверив полученную информацию, приступили сразу к проведению проверочной закупки. Полагает, что проверочная закупка является обоснованной, если перед её проведением проверяется информация путем установления ФИО и других данных лица, о котором сообщил закупщик, проведение прослушивания телефонных переговоров или другими ОРМ. Ссылаясь на решения Верховного Суда РФ, ЕСПЧ, указывает, что признается недопустимыми доказательствами результаты проверочной закупки, проведенной без достаточных оснований, приводя при этом выдержки из определения ВС РФ от 16.04.2013 N 50-Д -13-33 в отношении Болдыша. Обращает внимание, что в рапорте сотрудника ОНК отсутствуют конкретные сведения о том, что он занимается сбытом наркотических средств или готовился к нему. Указанная информации не отражает подробностей предполагаемой его противоправной деятельности, не подтверждена результатами наблюдения за ним, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотиков. Приводит выдержки из Постановления Президиума Московского городского суда от 31.08.2018 по делу N 44У-473/2018 в отношении Рожкова. Указывает, что сами по себе постановления о проведении ОРМ, оперативных внедрений, проверочной закупки о наличии информации о том, что он занимается незаконным сбытом наркотиков, ничем не подтверждены и не могут служить достаточным основанием для вывода о том, что он занимается этим. Цитирует при этом п.14 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 N 14, апелляционное определение ВС РФ от 08.02.2017 N 50-АПУ 16-23, отмечая, что проверочная закупка может быть признана допустимой если проведена на основании сведений об участии лица в подготовке или совершение сбыта наркотиков и умысел на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативников и контрольного закупщика. Ссылаясь на Определение Конституционного Суда РФ от 29.06.2016 N 1943-О, указывает, что результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований ФЗ "Об ОРД", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. Отмечает, что ничем не подтвержденные в ходе судебного разбирательства и оставленные без оценки утверждения свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация о его участии в наркоторговле, не могут быть приняты во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора. В силу ч.2 ст.75 УПК РФ показания свидетелей, которые не могут указать источник своей осведомленности, являются недопустимыми. Ввиду чего считает, что проверочная закупка также является недопустимым доказательством, поскольку была проведена безосновательно. Считает, что результаты проверочной закупки также являются недопустимыми доказательствами. Отмечает, в справке об исследовании по изъятому наркотическому веществу, в нарушение п.5 ч.1 ст.204 УПК РФ отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что влечет недопустимость данного заключения как доказательства, его исключению из приговора и уменьшению общего объема обвинения. Считает, что справка об исследовании изъятого наркотического средства является недопустимым доказательством ввиду проведения с нарушением ч. 1 ст. 204 УПК РФ. Ссылаясь на ч. 6 ст. 146 УПК РФ, указывает, что уголовное дело не может быть возбуждено при отсутствии данных об указанных средствах, веществах, растениях (о виде, массе, наименовании), ввиду чего уголовное преследование в отношении него подлежит прекращению. Обращает внимание, что согласно Инструкции вещество на экспертизу должно быть направлено не позднее трех суток, при этом эксперт расписывается на копии постановления о назначении экспертизы, указывает дату его получения, а также сведения о наличии вещества, представленного на экспертизу, фактическое соответствие его упаковки, печати и подписей сведениям, указанным в постановлении. Экспертиза была назначена 20.02.2020, а проведена 26.02.2020, что является нарушением Инструкции. В связи с чем данная экспертиза и справка об исследовании являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, исследование и экспертизу проводил один и тот же эксперт. Не соглашается с доводами суда об общественной опасности ввиду чего отсутствуют основания для применения ст. 64 УК РФ. Полагает, что из приговора подлежит исключению указание на общественную опасность. Отмечает, что без определения количества наркотического средства в смеси должно быть установлено, так как без этого нельзя сделать вывод о возможности использования указанной смеси для медицинского употребления. Без определения количества наркотического средства нельзя сделать вывод о степени общественной опасности совершаемых действий, определение размера с учетом нейтрального вещества (наполнителя) по общей массе противоречит справедливости судебного разбирательства. Приводит выдержки из апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 14.12.2017 N 127 АПУ 17-17 по делу Зюзина, где отражено, что указание на повышенную общественную опасность не относится к категории данных о личности осужденного и не может учитываться при назначении наказания. Обращает внимание, что после передачи им наркотиков, они были сразу же изъяты из оборота, и никаких вредных последствий ни для кого не наступило от его действий. Указывает, что следствием не было установлено точное место встречи и совершения преступления. Так, по делу установлено, что встреча произошла в доме 29 в 1 подъезде между 5 и 6 этажами (как утверждал закупщик). Однако передача наркотика произошла между 7 и 8 этажом. При этом суд посчитал, что достаточно только дома и подъезда, и следственные действия описывают происходящие события между 5 и 6 этажом. В связи с чем полагает, что место совершения преступления не установлено. Выражает несогласие с видеозаписью ОРМ, отмечая, что запись на диске после первого приговора была стерта. А на исследованном по данному приговору диске не был виден номер этажа. Полагает, что копия записи была либо смонтирована либо велась новая съемка. Указывает, что запись на диске не подтверждает передачу им наркотиков. Только из его показаний следует, что он передал наркотик своему знакомому ФИО4. Полагает, что суд занял обвинительный уклон, так как судом приняты только те факты, которые выгодны для стороны обвинения, ничем не подтверждены в ходе следствия и судебного разбирательства. Полагает, что судом необоснованно положены в основу приговора его первоначальные показания, которые по его мнению, являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением закона. Ссылаясь на ч.1 ст.177 УПК РФ, ч.2 ст.190 УПК РФ, показания записаны от третьего лица и не отображают ни одного вопроса. Считает, что его показания подлежат исключению из приговора как недопустимые доказательства. Не соглашается с формулировкой в приговоре (л.2) об указании на его показания, данные на следствии о том, что он в начале ноября 2019 года продал С. наркотик за деньги, которые просил перевести на номер телефона падчерицы. Утверждает, что таких показаний не давал. Настаивает, что факт передачи наркотиков по делу не доказан. Закупщик является заинтересованным лицом, так как находился под подпиской о невыезде за хранение наркотиков. Больше никто и ничего не подтверждает передачу им наркотиков закупщику. Не установлен мотив и умысел преступления. По делу установлено, что якобы он передал наркотики закупщику без денег. Считает, что сама по себе передача наркотика другому лицу не является основанием для квалификации действий виновного как сбыт. Должен быть установлен умысел, направленный именно на распространение наркотических средств. Обращает внимание, что когда к нему обратился ФИО4 с просьбой о наркотиках, у него их не было вообще, которые он мог сбыть. При этом купленная им "соль" принадлежала ему, и он забрал свое имущество как владелец. Полагает, что сбыт подразумевает продажу, реализацию. В случае, когда виновный по просьбе другого лица незаконно приобретает наркотическое средство, его действия образуют не сбыт, а пособничество в его приобретении, независимо от того на каких условиях он это делает и получает ли за это вознаграждение. Его умыслом охватывалось оказание помощи в приобретении "соли", а не её сбыт, и доступ к наркотикам так как он больной наркоманией. Настаивает с приведением мотивов, что оказал помощь ФИО4 в приобретении наркотика. Обращает внимание, что закупщик в показаниях в суде 13.04.2021 пояснил, что до прихода в отдел созванивался с ним для решения приобретения наркотика. Свидетелей данного разговора нет. И сотруднику ОНК Черникову не было известно о чем они договаривались, а был выбран вариант оформить все как сбыт наркотиков. Разговор в отделе не записывался. Ввиду чего полагает нет доказательств, что он действовал с целью продажи или реализации наркотических средств. В протоколе обыска от 03.12.2019 по месту его жительства, его гражданская жена ФИО5 расписывалась при нем в отделе, когда привозила ему вещи и это было до восьми вечера, а также она сказала, что 03.12.2019 к ним никто не приходил и никакого обыска не было. Суд не исследовал данный факт и не удовлетворил ходатайство о вызове свидетелей (ФИО5, ФИО6, ФИО5, его жены ФИО7), которые могли подтвердить это. Полагает, что сотрудник ФИО8 подделал данный протокол, привлек понятых, которые не участвовали в обыске, а также данным сотрудником организовано ОРМ и все протоколы о том, что он якобы занимается сбытом. Считает, что все действия данного сотрудника являются незаконными. В судебном заседании не исследовалось вещественное доказательство - наркотик. В судебном заседании 09.06.2021 помощник прокурора заявила, что наркотик был уничтожен после вынесения первого приговора, что является недопустимым при вынесении обвинительного приговора. Отмечает, что в приговоре не обозначены статьями смягчающие наказание обстоятельства, рецидив преступлений, а также не указан перечень хронических заболеваний. Указывает, что в ст.18 ч.1 УК РФ нет пункта "Б", как то указал гособвинитель в своих возражениях. Не соглашается с сокрытием подлинных данных о закупщике. Полагает, что засекретили его, поскольку он является заинтересованным лицом и чтобы ему не изменили еру пресечения, так как он находился на подписке о невыезде и ему был уменьшен срок наказания по ч.2 ст.228 УК РФ. Указывает, что закупщик является ФИО4, которого он знает. Просит обратить внимание на копию приговора в отношении ФИО4, который на момент закупки обвинялся в хранении наркотиков и находился на подписке, и всю свою сознательную жизнь занимался сбытом наркотиков, при этом в судебном заседании показал, что наркотики не употреблял. Закупщик при допросе 13.04.2021 указал, что находилось под изолентой в свертке, который якобы купил у него. Однако закупщик данный наркотик распечатал в подъезде при нем и просил воду. Обращает внимание на показания свидетелей ФИО8, ФИО2, ФИО1, которые указывают, что он передал закупщику наркотик либо закупщик приобрел наркотик у него. Считает, что данные показания основаны на слухах и предположениях, и соответственно являются недопустимыми. Приводит перечень имеющихся у него заболеваний (псориаз, гепатит "С", гайморит), а также у него диагностирован КОВИД-19. Не соглашается с возражениями прокурора на его жалобу, а также его позицией в суде первой инстанции относительно размера наказания. Просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить без права на реабилитацию.

На апелляционную жалобу с дополнениями осужденного государственным обвинителем - помощником прокурора Промышленного района г. Смоленска Грищенко В.Ю. поданы возражения, где их автор приводит мотивы несостоятельности доводов жалобы, просит их оставить без удовлетворения, а приговор без изменения.

Заслушав мнения участников процесса, проверив представленное уголовное дело, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия находит приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 10 июня 2021 года постановленный как обвинительный правильным.

В судебном заседании суда первой инстанции обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Вопросы допустимости и относимости доказательств рассмотрены судом согласно требованиям Главы 10 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы осуждённого, выводы суда о доказанности вины осужденного Михайлова В.С. в совершении инкриминированного ему преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, являются обоснованными, и они подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных, оцененных судом в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ и подробно изложенных в приговоре.

Виновность Михайлова В.С. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ подтверждается:

- показаниями свидетеля "ФИО3" который участвовал в ОРМ в качестве "закупщика", пояснившего суду об обстоятельствах проведения проверочной закупки в отношении Михайлова В.С., а также оглашенными его показаниями, данными на следствии ;

- данными в суде показаниями свидетеля ФИО8, являющегося сотрудником полиции, пояснившего о факте поступления ему оперативной информации о сбыте наркотиков и процедуре проведения ОРМ в отношении Михайлова;

- показаниями свидетелей ФИО1 и ФИО2, принимавших участие в проведении проверочной закупки в отношении Михайлова В.С., пояснившими об обстоятельствах проведенного ОРМ;

-показаниями ФИО7, которая в том числе пояснила, что Михайлов сообщил ей, что его забрали из-за передачи "Рыжику" наркотиков;

- письменными материалами уголовного дела: рапортом от 05.11.2019; рапортом об установлении личности лица по имени "В.", сбывшего ФИО3 наркотическое средство; протоколом предъявления лица для опознания; протоколом проверки показаний на месте с участием Михайлова В.С.; заключением эксперта N 306 от 25.02.2020; протоколом осмотра видеозаписи ОРМ и чека; протоколом осмотра наркотического средства; детализацией телефонных соединений по телефонному номеру, которым пользовался Михайлов; заключением экспертизы N 394р от 13.04.2021; заключением экспертизы N 1006/8-1, 1007/8-1, 1008/8-1; детализацией телефонных соединений; материалами с результатами проведенного ОРМ: справкой-меморандумом, постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 05.11.2019, актом осмотра денежных средств от 05.11.2019, актами досмотра транспортного средства и личного досмотра "Иванова" от 05.11.2019, актом добровольной выдачи предметов от 05.11.2019; справкой об исследовании от 05.11.2019; рапортами сотрудника полиции ФИО8 от 30.10.2019 и 31.10.2019 и иными протоколами следственных и процессуальных действий, вещественными доказательствами и иными материалами дела в своей совокупности.

Приведенные выше в приговоре доказательства совершения Михайловым В.С. противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, вопреки доводам жалобы обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга, согласовываются между собой, не содержат существенных противоречий, которые могли бы дать повод усомниться в их достоверности, и в своей совокупности подтверждают выводы суда о виновности именно осужденного Михайлова В.С. в совершении противоправного деяния.

Всем вышеперечисленным доказательствам, в том числе, показаниям, как осужденного, так и свидетелей, судом дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований судебная коллегия не усматривает.

Показаниям Михайлова В.С., данными им в ходе судебного следствия, судом дана оценка и последние относительно того, что он не совершал сбыта наркотического средства, обоснованно отвергнуты, с чем судебная коллегия соглашается.

Показаниям свидетелей ФИО3, ФИО8, ФИО1, ФИО2, ФИО7 судом дана соответствующая мотивированная оценка, с которой судебная коллегия соглашается и не находит оснований сомневаться в ней.

Каких-либо существенных противоречий в показаниях свидетелей со стороны обвинения не усматривается, названные показания логичны, последовательны, согласуются как между собой, так и с иными исследованными судом доказательствами.

Оснований для оговора осужденного со стороны указанных свидетелей судом первой инстанции не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Несогласие стороны защиты с показаниями свидетеля ФИО3, не является достаточным основанием ставить названные показания под сомнение.

Утверждения осужденного о том, что свидетель ФИО3 был зависим от сотрудников полиции, ввиду того, что как он полагает этот свидетель является ФИО4, который на тот момент привлекался к уголовной ответственности, судебная коллегия расценивает как несостоятельные, опровергающиеся материалами дела и являются как способ защиты.

Каких-либо объективных данных о принудительности участия свидетеля ФИО3 в проведении ОРМ и дачи им показаний в процессе расследования уголовного дела и в суде, а равно воздействии на него сотрудниками полиции, не имеется и в суд апелляционной инстанции не представлено.

Следовательно, оснований сомневаться в достоверности названных показаний свидетеля ФИО3, несмотря на голословные утверждения осужденного о воздействии со стороны сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия не усматривает.

Рассуждения Михайлова относительно заинтересованности свидетеля ФИО3 ввиду его дальнейшего привлечения к уголовной ответственности по иному уголовному делу, обстоятельства которого не связаны с настоящим уголовным делом, расцениваются как необоснованные.

Показания свидетеля ФИО3 вопреки доводам жалобы логичны, последовательны и согласуются с иными исследованными в суде доказательствами, в том числе и видеозаписью ОРМ.

Как следует из материалов дела, личные данные свидетеля под псевдонимом "ФИО3" были сохранены в тайне в соответствии с требованиями ч.3 ст. 11 УПК РФ в целях обеспечения его безопасности. Допрос указанного свидетеля в суде осуществлен с соблюдением положений ч. 5 ст. 278 УПК РФ. При этом в протоколе судебного заседания отражено, что суд удостоверился в личности данного свидетеля и наличии оснований для сохранения личных данных в тайне.

Оснований для раскрытия личных данных свидетеля "ФИО3" в порядке, установленном ч.6 ст.278 УПК РФ, не имелось и не имеется.

При этом судебная коллегия учитывает, что сторона защиты не была ограничена каким-либо образом в праве и возможностях задать вопросы указанному свидетелю, в том числе в целях сопоставления его показаний с иными доказательствами по делу. При таких данных утверждение о недопустимости показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО3" является голословным.

Представление осужденным в настоящее судебное заседание копии приговора в отношении ФИО4, не может свидетельствовать о заинтересованности свидетеля "ФИО3" и ставить под сомнение показания данного свидетеля по настоящему уголовному делу.

Умозаключения осужденного относительно показаний свидетелей ФИО8, ФИО2, ФИО1 судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку указанные свидетели сообщили суду об обстоятельствах проведения ОРМ, в том числе и о том, что закупщик после возвращения в машину выдал сверток, который ему передал человек по имени "В." и денег при этом не взял.

Доводы Михайлова В.С. относительно его показаний, данных в ходе предварительного расследования, судебная коллегия расценивает как необоснованные. Как видно из материалов уголовного дела, допрос Михайлова в качестве обвиняемого от 03.12.2019 (т.1, л.д. 57-59) осуществлялся с участием адвоката Полушкина И.Ю., и каких-либо заявлений, дополнений от Михайлова а или его защитника по окончании следственного действия не поступало. Вопреки суждениям Михайлова, нарушений требований норм уголовно-процессуального закона при его допросе в ходе следствия не допущено. Кроме того, в судебном заседании допрашивался адвокат Полушкин И.Ю. относительно процедуры проведения допроса Михайлова, имевшего место 3 декабря 2019 года, и факты, указанные Михайловым в суде первой инстанции, не нашли своего подтверждения.

В ходе отмеченного допроса в качестве обвиняемого Михайловым даны признательные показания относительно сбыта наркотического средства 5 ноября 2019 года, которые в целом согласуются с иными доказательствами по делу в своей совокупности.

Каких-либо объективных данных о принудительности дачи показаний Михайловым 3 декабря 2019 года в процессе расследования уголовного дела, а равно воздействии на него сотрудниками полиции, не имеется, и в суд апелляционной инстанции не представлено.