Определение Судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТЮМЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 июня 2021 года Дело N 22-1135/2021

Копия:

Судья: Перминов С.Г. Дело N 22 - 1135/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Г. Тюмень 11 июня 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе: председательствующего: Шипецовой И.А.

судей: Драчевой Н.Н. Пискулиной Е.В.

при помощнике судьи: Будниченко Д.А.

с участием: прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тюменской области: Вингаловой О.И.

осужденных: Илиевой Н.М. Бухарова К.В.

адвокатов: Борец А.В. Заниной И.В. Малинина Ж.К.

защитника: Качалкова А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 11 июня 2021 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Илиевой Н.М. и Бухарова К.В., адвокатов Борец А.В., Заниной И.В., Малинина Ж.К., защитника Качалкова А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......>, которым:

ИЛИЕВА НИКОЛИНА МИРЧЕВА, родившаяся <.......>

осуждена: по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от <.......>) к 08 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от <.......>) к 08 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с 14.09. по <.......>) к 08 годам 6 месяцам лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Илиевой Н.М. наказание в виде лишения свободы сроком на десять лет.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......> отменено, и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание по приговору суда от <.......> и окончательно назначено Илиевой Н.М. наказание в виде лишения свободы сроком на десять лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Илиевой Н.М. постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст.72 УК РФ время содержания Илиевой Н.М. под стражей в период с <.......> по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок наказания время содержания Илиевой Н.М. под стражей по приговору Ленинского районного суда г. Тюмени от <.......>, с <.......> по <.......>.

БУХАРОВ КОНСТАНТИН ВЯЧЕСЛАВОВИЧ, родившийся <.......> в городе Салават Республики Башкортостан, гражданин Российской Федерации, холостой, не работающий, проживающий по месту регистрации в городе Тюмени улица Энергетиков дом 53 корпус 1 квартира 67, не судимый,

осужден: по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от <.......>) к 11 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с 14.09. по <.......>) к 12 годам лишения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Бухарову К.В. наказание в виде лишения свободы сроком на четырнадцать лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Бухарова К.В. под стражей с 16 сентября 2015 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Шипецовой И.А., выслушав осужденных Илиеву Н.М. и Бухарова К.В., выступления адвокатов Борец А.В., Заниной И.В., Малинина Ж.К., защитника Качалкова А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Вингаловой О.И., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

Установила:

Илиева Н.М. и Бухаров К.В. осуждены за незаконный сбыт Зиновьеву М.В. наркотического средства - смеси, в состав которой входит 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 0,39 грамма, совершенный 04 сентября 2015 года, по предварительному сговору группой лиц, в значительном размере;

Илиева Н.М. также осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 3,05 грамма, совершенное 08 сентября 2015 года, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

Илиева Н.М. и Бухаров К.В. также осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств: смеси, в состав которой входит 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он, которое является производным наркотического средства N - метилэфедрона, общей массой 19,18 грамма; смеси, в состав которой входит (нафталин-1-ил) [1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил] метанон, которое является производным наркотического средства (нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), общей массой 2,12 грамма; смеси, в состав которой входит (1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-ил)(нафталин-1-ил) метанон, которое является производным наркотического средства (нафталин-1-ил) (1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), общей массой 0,58 грамма; смеси, в состав которой входит N - (1-карбамоил-2-метилпропил)-1-(циклогексилметил)-1Н-индазол-3- карбоксамида, которое является производным наркотического средства N -(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамида, общей массой 0,69 грамма, совершенное в период времени с 13.09.2015 года по 16.09.2015 года, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденная Илиева Н.М. вину по преступлению от 04.09.2015 года признала частично, по преступлению от 08.09.2015 года признала полностью, по преступлению от 13.09.2015 года - 16.09.2015 года признала частично. Осужденный Бухаров К.В. вину не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бухаров К.В. (т. 19 л.д. 19 - 20, т. 19 л.д. 151-157, т. 19 л.д. 196-200, т. 21 л.д. 30-39) выражает несогласие с приговором, считает его необоснованным и подлежащим отмене. Указывает, что он не совершал преступлений, за которые он осужден, что подтверждается заявлением Илиевой Н.М. и исследованными доказательствами. Указывает, что суд нарушил требования ст. ст. 297, 299 УПК РФ, а также ст. ст. 74, 75, 87, 88, 89 УПК РФ, поскольку признал его виновным в совершении преступлений, не имея вещественных доказательств.

Оспаривает заключение фоноскопической экспертизы <.......> от <.......>, поскольку эксперт провел экспертизу незаконно, т.к. неизвестны обстоятельства получения диска <.......>с (якобы с образцами его голоса). Указывает, что фактически и юридически этого диска для уголовного дела нет и не было. Ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда РФ и судебную практику Верховного Суда РФ, делает вывод о том, что практика получения образцов голоса обвиняемых в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков оперативным путем, скрытно от самих обвиняемых, в отсутствие защитников, без разъяснения обвиняемым процессуальных прав, является фактически подменой процедуры, предусмотренной УПК РФ, а поэтому не может быть признана законной. Кроме того, фонограмма, по которой была проведена экспертиза, не имеет никакого отношения к обоим эпизодам, вмененным ему в вину, поскольку сама фонограмма - это разговор мужчины и женщины от <.......>, более того, никакой значимой информации эта фонограмма не имеет. Указывает, что судом не был применен Федеральный закон N 144-ФЗ от <.......> "Об оперативно-розыскной деятельности", чем были существенны нарушены требования уголовно-процессуального закона. Обращает внимание, что <.......> в следственные органы были направлены результаты ОРМ для возбуждения уголовного дела в отношении его (Бухарова К.В.), которое фактически уже было возбуждено <.......> (т. 1 л.д. 28). Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия были проведены по уже возбужденному уголовному делу, поэтому использование результатов ОРД вместо доказательств, полученных процессуальным путем, является незаконным. Кроме того, обращает внимание на то, что были рассекречены и направлены в следствие одни результаты ОРМ СИТКС, а следствием получены другие (в отношении другого номера телефона).

Считает недопустимым доказательством протокол осмотра телефона "Самсунг", поскольку в судебном заседании было достоверно установлено, что информация, изложенная в протоколе осмотра телефона "Самсунг", не соответствует информации, полученной в результате осмотра телефона "Самсунг" в судебном заседании с участием специалиста. Кроме того, указывает, что в судебном заседании было объективно установлено, что сотовый телефон "Самсунг" после его (Бухарова) задержания незаконно вскрывался, о чем в материалах дела имеются доказательства.

Обращает внимание, что в ходе следствия им было заявлено ходатайство об отводе следователя Т. по тем основаниям, что она ранее в 2015 году проходила практику в УФСКН России по <.......> и неоднократно привлекалась в качестве понятого по данному делу, в 2016 году была допрошена в качестве свидетеля по данному делу, однако данное ходатайство было оставлено без удовлетворения.

При этом, следователь Т. провела ряд следственных действий по уголовному делу, предъявила ему (Бухарову К.В.) обвинение, в котором в качестве доказательства указала телефон "Самсунг", изъятый в ходе его досмотра, описывая в обвинении, что при помощи данного телефона он осуществлял графическое закрепление местоположения тайников.

Осужденный указывает, что следователь Т. незаконно изъяла его телефон "Самсунг" из камеры хранения вещественных доказательств, который согласно квитанции был передан туда <.......> следователем М.

При предъявлении ему обвинения <.......> и его (Бухарова К.В.) допросе следователь Т. задавала вопросы, касающиеся содержания данных осмотра телефона, тогда как следователь Р. в судебном заседании пояснил, что до <.......> никто изъятый телефон не вскрывал.

Данный факт, по мнению осужденного, свидетельствует о том, что на момент предъявления обвинения и допроса его в качестве обвиняемого от <.......> следователю было известно содержимое телефона "Самсунг", а также то, что данный телефон был вскрыт и неизвестные лица загрузили файлы, представляющие интерес для дела. На неоднократные попытки стороны защиты вызвать свидетеля Т. в зал судебного заседания, суд не предоставил возможности допросить следователя, что, по мнению, осужденного порождает сомнение в правильности и неоспоримости решения суда. Считает, что данные нарушения являются существенными, повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора. Просит отменить приговор суда и прекратить уголовное преследование.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Занина И.В. в защиту интересов осужденного Бухарова К.В. (т. 19 л.д. 32-36, т. 20 л.д. 241-246) считает приговор подлежащим отмене. Ссылаясь на положения ст. ст. 8, 35 ч. 2, 33 ч. 2 УК РФ, положения постановления Пленума Верховного Суда РФ от <.......> <.......> "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", ст. 297 УПК РФ, положения постановления Пленума Верховного Суда РФ от <.......> "О судебном приговоре", указывает, что, признавая Бухарова К.В. виновным, суд в приговоре не указал, какие именно действия, направленные на выполнение хотя бы части состава преступления, были совершены Бухаровым. В приговоре не приведены доказательства, свидетельствующие о наличии предварительной договоренности между Илиевой и Бухаровым, а также о непосредственном участии Бухарова в процессе сбыта наркотических средств. Из исследованных показаний Илиевой и ее явки с повинной следует, что наркотики она приобретала и делала "закладки" самостоятельно, об участии Бухарова она никогда не поясняла. Доказательств причастности Бухарова к преступлениям не имеется.

Считает, что положенные в основу приговора доказательства, полученные в результате ОРМ и осмотра технических средств, являются недопустимыми.

Адвокат в жалобе приводит те же доводы, что и в апелляционной жалобе осужденного Бухарова К.В., и указывает, что фоноскопическая экспертиза проведена незаконно, поскольку из представленных данных ОРД невозможно установить кем, когда и у кого, при каких обстоятельствах были получены образцы голоса, нельзя утверждать, что представленные на экспертизу голоса действительно принадлежат Илиевой и Бухарову.

Адвокат приводит анализ исследованных материалов дела и указывает, что результаты ОРМ "Снятие информации с технических каналов связи" не являются достоверными.

Также, анализируя содержание протоколов осмотров телефонов и планшетов, указывает, что данные доказательства также являются недопустимыми, поскольку невозможно утверждать, что имеющаяся в планшете "Айпад" переписка и графические файлы принадлежат и сделаны Бухаровым.

Что касается планшета "Флай" - в судебном заседании проверить достоверность указанных в протоколе осмотра сведений не удалось ввиду невозможности включения планшета.

Что касается телефона "Самсунг" - в судебном заседании было установлено, что к телефону "Самсунг" неоднократно производился доступ, не регламентированный уголовно-процессуальным кодексом.

Выводы суда о том, что Бухаров при помощи имеющегося у него телефона "Самсунг" со встроенной цифровой камерой осуществил графическое закрепление месторасположений указанных тайников, противоречит исследованным доказательствам.

В нарушение ст. 241 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела, переписка, ПТП, иные материалы личного характера были исследованы в открытом судебном заседании, при отсутствии согласия лиц, чья переписка и телефонные переговоры исследовались, следовательно, использование данных доказательств при вынесении приговора недопустимо.

Признавая Бухарова К.В. виновным в совершении преступления по эпизоду от <.......>, суд сослался в приговоре на доказательства, которые фактически не имеют отношения к данному эпизоду и не содержат информации относительно даты вменяемого преступления.

Обращает внимание, что по эпизоду от <.......> суд первой инстанции не признал доказательствами протокол осмотра от <.......> и сам телефон "Самсунг", следовательно, совершение Бухаровым К.В. преступления <.......> не доказано.

Ссылка суда на наличие у осужденных "Киви" не свидетельствует о совершении Бухаровым преступлений, поскольку Бухаров пользовался картой Банка Киви, и из представленной банком выписки по счету видно, что никаких сумм, которые могли бы быть расценены как платежи за сбыт наркотических средств, не было.

Кроме того, адвокат указывает, что Бухаров К.В. в судебном заседании заявлял о краже у него денежных средств со счета Киви, однако суд данное заявление отказался направлять в правоохранительные органы, оценка перевода денежных средств в период, когда у Бухарова К.В. была изъята карта и телефон, в приговоре не дана.

Никакие иные доказательства, приведенные в приговоре, не подтверждают виновность Бухарова в совершении преступлений.

Адвокат обращает внимание, что в приговоре письменные доказательства только перечислены, их содержание не раскрыто, оценка каждому доказательству не дана.

Также, указывает, что в судебном заседании была приобщена характеристика на Бухарова К.В. из образовательного учреждения N 253, которую суд при назначении наказания не учел.

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Бухарова К.В. прекратить в связи с его непричастностью.

Кроме того, адвокат выражает несогласие с постановлением суда от <.......>, которым были отклонены замечания адвоката Заниной И.В. на протокол судебного заседания (т. 19 л.д. 135-137). В обоснование доводов жалобы ссылается на требования ст. 259 УПК РФ, определение Конституционного Суда РФ от <.......> и указывает, что выводы суда не основаны на законе, поскольку никакой градации замечаний на протокол судебного заседания на существенные либо несущественные закон не предусматривает. Более того, в УПК РФ прямо указано о полном изложении всех показаний и т.д. В данном случае, в нарушение ст. 259 и ст. 260 УПК РФ суд необоснованно и незаконно отклонил замечания стороны защиты на протокол судебного заседания. Просит постановление суда от <.......> отклонить и принять новое судебное решение об удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Малинин Ж.К. в защиту интересов осужденного Бухарова К.В. (т. 19 л.д. 44-48, т. 20 л.д. 65-70) считает приговор суда незаконным и необоснованным. Ссылаясь на требования ст. ст. 297, 240, 74, 87, 88 и 144 ч. 1.2 УПК РФ, положения постановления Пленума Верховного Суда РФ от <.......> <.......> "О судебном приговоре", указывает, что вынесенный приговор не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, оценка доводам стороны защиты о недопустимости доказательств судом в приговоре не дана. В приговоре приведены документы, подтверждающие изъятие, осмотр предметов и вещей, однако отсутствуют процессуальные документы, подтверждающие их приобщение в качестве доказательств. В приговоре суда не содержится выводов об обстоятельствах, послуживших основанием для вывода о наличии корыстных побуждений у осужденного Бухарова. К выводам о виновности Бухарова суд пришел преждевременно, не дав оценки всем доказательствам, представленных стороной защиты. При рассмотрении уголовного дела суд не установил фактические обстоятельства дела, не привел убедительных мотивов, по которым он отверг доказательства стороны защиты, отказал в приобщении, истребовании доказательств и проведении экспертных исследований, нарушил правила оценки и исследования доказательств. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит существенные противоречия между описанием преступных деяний, установленных судом и квалификацией действий осужденного.

Не согласен с выводами суда о том, что все сомнения устранены в ходе судебного заседания, поскольку, как установил сам же суд, часть доказательств уничтожена. Адвокат приводит в жалобе доводы, касающиеся сведений, содержащихся в постановлениях о возбуждении уголовного дела, и указывает, что сведения о массах веществ не соответствует сведениям, отраженным в протоколах изъятия вещей и документов, представленных в материалах ОРМ, а также сведениям, отраженным в заключениях экспертов по данному делу, и как следствие, сведениям, отраженным в обвинительном заключении. Таким образом, указанные противоречия в ходе судебного следствия не устранены, выводы суда об устранении таких противоречий, являются надуманными.

Не согласен с выводами суда о том, что заключения экспертов соответствуют установленным стандартам, экспертизы проведены надлежащим образом, поскольку в судебном заседании было установлено, что экспертами, а впоследствии в обвинительном заключении были объединены массы изъятых наркотических средств (их производных) в одну единую массу, что привело к увеличению показателя массы вещества, и как следствие, к применению более тяжкого уголовного закона. В ходатайстве о проведении дополнительной и повторной экспертиз судом было отказано, поэтому остались не выясненными вопросы о том, являются ли объекты, масса которых объединена в единую массу единым и не делимым веществом, а также является ли каждое из объединенных веществ, наркотическим или его производным. Таким образом, считает, заключения экспертов <.......> от <.......> и <.......> от <.......> недопустимыми доказательствами.