Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 11 августа 2021 года Дело N 22-1132/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего: Фурман Т.А.,

судей: Мазылевской Н.В., Яворского В.А.,

при помощнике судьи Лаптевой М.Н., с участием

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Смоленской области Жаркова В.С.,

осужденного Самохова В.В.,

защитника: адвоката Тарасова А.С.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционные жалобы осужденного Самохова В.В., адвоката Шершневой С.В., в защиту Самохова В.В., апелляционное представление заместителя Рославльского межрайонного прокурора Санникова А.Д. на приговор Рославльского городского суда Смоленской области от (дата) года, которым

Самохов В.В., родившийся (дата) года в <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>,

ранее судимый:

- (дата) года Рославльским городским судом Смоленской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

- (дата) года Кунцевским районным судом г. Москвы по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ, к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожден по отбытии наказания (дата) года,

осужденный:

- (дата) года Рославльским городским судом Смоленской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Рославльского городского суда Смоленской области от (дата) года, окончательно Самохову В.В. назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу; осужденный заключен под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу; зачтено в срок наказания отбытое наказание по приговору от (дата) года и время содержания Самохова В.В. под стражей с (дата) года до вступления приговора в законную силу, а также время содержания под стражей в период с (дата) года по (дата) года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

заслушав доклад судьи Мазылевской Н.В., выступление осужденного Самохова В.В. и адвоката Тарасова А.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, мнение прокурора Жаркова В.С., поддержавшего апелляционное представление и возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб с дополнениями, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Самохов В.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В апелляционном представлении заместитель Рославльского межрайонного прокурора Санников А.Д., не оспаривая доказанности вины осужденного и квалификации его действий, указывает на допущенное судом нарушение требований уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона. Ссылаясь на нормы закона, регламентирующие правила назначения наказания, находит, что назначенное осужденному наказание является несправедливым. Указывает, что суд в полном объеме не учел личность подсудимого, обстоятельства совершения преступления. Просит приговор изменить, назначив более строгое наказание.

В апелляционных жалобах:

- адвокат Шершнева С.В., в защиту интересов осужденного Самохова В.В., находит приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает, что достоверные и допустимые доказательства виновности осужденного в материалах дела отсутствуют. Судом неправомерно положены в основу приговора показания свидетелей В. С., Ф., К., поскольку они противоречивы, не согласуются между собой и с другими материалами. Неясно, в связи с чем суд принял одни доказательства, содержащие противоречия, и отверг другие; суд не дал оценки имеющимся противоречиям, вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ.

Судом неправомерно отказано в удовлетворении всех ходатайств стороны защиты, в том числе, в раскрытии подлинных сведений о свидетеле С.., поскольку им давались показания, противоречащие как его показаниям, данным на предварительном следствии, так и показаниям иных свидетелей.

Свидетель С.. и понятые указали совершенно разные обстоятельства "закупки", нежели иные лица, допрошенные в суде; раскрытие данных о свидетеле было необходимо для осуществления защиты Самохова В.В. Отказ в истребовании из камеры хранения вещественных доказательств, сведений о дате и времени передачи на хранение наркотических средств, изъятых у закупщика (дата) года, нарушает право на защиту, поскольку установление данных обстоятельств является существенным, так как согласно материалам дела, лицо, проводившее все ОРМ, оперативный сотрудник не принимал участия в упаковке изъятых у закупщика наркотических средств, что свидетельствует о недопустимости ОРМ и всех процессуальных действий с наркотическим средством, в том числе, заключения эксперта N <данные изъяты> от (дата) года. Считает, что выводы суда о виновности Самохова В.В. не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение;

- осужденный Самохов В.В. также ставит вопрос об отмене приговора суда. Считает, что его вина не доказана. Приводит положения ст. 389.15, 389.16, 389.17, 73, 297, 307, 14, 15, 74, 240 УПК РФ, указывая, что они нарушены судом. В приговоре не указано, почему суд при наличии противоречивых доказательств принял одни из них и отверг другие. Суд не исключил из обвинения ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не обосновав свое решение, не установив и не указав в приговоре время начала совершения им действий, образующих состав незаконного сбыта наркотического средства, не указав все подготовительные действия, образующие состав приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, чем лишил его (Самохова) возможности защищаться, приводить свои доводы и предоставлять доказательства защиты.

Обращает внимание, что пояснял суду о своей невиновности и о том, что в это время находился со своей семьей и его оговаривают, однако суд не дал оценки его показаниям, необоснованно не принял их во внимание, хотя они подтверждаются двумя свидетелями обвинения. Вывод о его виновности в сбыте наркотического средства суд обосновал фразами о количестве наркотического средства и его сбыте, а также об отсутствии у него наркотической зависимости, не конкретизировав свою позицию. Обращает внимание, что при обыске у него не обнаружили наркотические средства, что подтверждает его непричастность к сбыту наркотика.

Суд положил в основу приговора показания свидетеля "С..", данные которого были засекречены следователем; суд данные о свидетеле не предоставил и не огласил их. Отмечает, что ходатайство о допросе свидетеля без оглашения подлинных данных в условиях, исключающих его визуальное наблюдение, государственным обвинителем не заявлялось. Из протокола судебного заседания невозможно понять, проводился ли допрос свидетеля "С. в условиях, исключающих визуальное наблюдение; принятое судом без удаления в совещательную комнату решение о допросе засекреченного свидетеля в закрытом судебном заседании не содержит суждения о выполнении указанных в законе условий, о наличии достаточных оснований не приводить подлинные данные о личности свидетеля в протоколе, о законности принятых органами следствия мер безопасности в отношении свидетеля. Заявлений о применении мер безопасности в отношении свидетеля не поступало. Свидетель "С." дал ложные показания, которые ничем не подтверждены, никто из свидетелей не видел сам факт передачи наркотического средства и денег, видеозаписи и фотофиксации не было. Кроме того, данный свидетель не может быть и заявителем о преступлении и закупщиком, это нарушает требования УПК РФ.

Указывает, что показания свидетеля К.., данные в ходе предварительного следствия, судом были оглашены незаконно, при возможности обеспечить его явку в суд. Суд положил в основу приговора показания свидетелей В., С., Ф., К., С., данные в ходе предварительного следствия, которые в судебном заседании не подтвердились и противоречивы. Свидетель Ф. показания на предварительном следствии не поддержал, указал, что таких показаний не давал, эти показания ему дали на подпись в готовом виде, как и свидетелю К.. В суде свидетель Ф. дал иные показания, которые суд не принял во внимание. Считает, что показания свидетеля В., данные на предварительном следствии, не могут быть положены в основу приговора, они не подтверждаются ни показаниями свидетелей Ф. и К., согласно которым В. находился за домом и не мог ничего видеть, ни иными доказательствами. Суд не принял во внимание показания, данные в судебном заседании, что нарушает требования УПК РФ. Кроме того, суд не учел показания свидетеля С., в приговоре её показания изложены неверно, она утверждала, что он (Самохов) наркотические средства не употреблял, не хранил и замечен с ними не был, а в момент совершения преступления находился вместе с ней за пределами города; данным показаниям суд оценки не дал.

В основу приговора положено заключение экспертизы N <данные изъяты> от (дата) года, которая, как он считает, была проведена по документации, при этом эксперт не исследовал отпечатки пальцев или эпителиальные клетки на принадлежность ему. В удовлетворении его ходатайства о назначении комплексной химико-наркологической и генетической экспертизы суд отказал, не обосновав свое решение.

Судом были исследованы протоколы предъявления его для опознания свидетелям С. и К.; протокол его опознания С. суд признал недопустимым, однако незаконно отклонил ходатайство о признании недопустимым протокола опознания К., которое было проведено с нарушениями чч. 2, 4 ст. 193 УПК РФ.

Суд не принял во внимание нарушения, допущенные при проведении оперативно - розыскного мероприятия, основания для его проведения отсутствовали - показания оперативных сотрудников об участии лица в торговле наркотическими средствами не является достаточным основанием для проведения проверочной закупки. Отмечает, что номер автомашины на предварительном следствии никто из участников ОРМ не видел, однако он имеется в обвинительном заключении, чем нарушены требования ч. 2 ст. 303 УК РФ, а суд сослался на лист <данные изъяты> т. <данные изъяты> хотя такой лист в уголовном деле отсутствует, в первом томе всего <данные изъяты> страница. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение;

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Самохов В.В. указывает на нарушение судом положений ст. 297 УПК РФ. Находит, что время сбыта наркотического средства, установленное судом (с 9 часов 35 минут до 11 часов 05 минут), не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку с 9 часов 35 минут до 10 часов 15 минут проводились подготовительные к ОРМ действия с участием "С.". В постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого и обвинительном заключении отсутствует описание обстоятельств, имеющих существенное значение - нет информации о номерах телефонов, с которых "С." звонил продавцу, не указано время и место этих звонков; однако суд не вернул уголовное дело прокурору, а принял к производству и сам обосновал указанные обстоятельства, чем нарушил требования ст. 252 УПК РФ. Им заявлялось ходатайство об истребовании сведений о детализации телефонных соединений, в удовлетворении которого суд немотивированно отказал, чем нарушил его право на защиту и принцип состязательности сторон.

В уголовном деле нет материалов, свидетельствующих о наличии у правоохранительных органов информации о его (Самохова) причастности к незаконному сбыту наркотических средств и наличии у него умысла на такие действия. Постановление о проведении ОРМ нельзя признать законным, поскольку оно вынесено при отсутствии оснований, является недопустимым доказательством, как и все от него производные. Кроме того, в рапорте от (дата) года, рапорте о проведении ОРМ от (дата) года, постановлении о назначении химической экспертизы от (дата) года, постановлении о продлении срока проверки от (дата) года указано о проведении ОРМ в отношении мужчины по имени В., его полные данные не приведены, тогда как в постановлении о проведении ОРМ от (дата) года все его данные указаны; этот факт доказывает, что данное постановление составлено позже указанной в нем даты. Судом не дана оценка тому, что именно "С. сообщил, что он занимается сбытом наркотических средств и пожелал участвовать в ОРМ, а позже сообщил об этом сотрудникам полиции, т.е. на момент принятия решения о проведении проверочной закупки полиция не располагала никакими сведениями и не могла их проверить. Выводы суда о том, что он и ранее занимался сбытом наркотических средств несостоятельны и не могут свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств. Постановление о предоставлении результатов ОРД от (дата) года не соответствует требованиям закона, в нем не указано точное число листов направляемых материалов, перечисленные в нем документы не соответствуют представленным документам в уголовном деле, в нем не отражены - рапорт от (дата) года, рапорт от (дата) года, постановление о передаче сообщения по подследственности от (дата) года, в связи с чем проверить наличие и своевременность составления материалов ОРД, имеющихся в деле, и их наличие на момент составления самого постановления невозможно. Документы, составленные с участием "С." также являются недопустимыми доказательствами, поскольку в силу ст. 166 УПК РФ документ подписывается лицом, с указанием его личных данных, которые могут быть скрыты на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. В материалах дела отсутствует заявление лица о необходимости скрыть его данные и не имеется вышеуказанного постановления, личные данные "С." следователю не передавались. Согласие лица, выступавшего в роли закупщика, должно быть оформлено в письменном виде с разъяснением ему неприемлемых провокационных действий, однако такого заявления в материалах дела нет, как нет и постановления о прекращении уголовного преследования в отношении "С." в связи с его участием в ОРМ, значит в его отношении имеется возбужденное уголовное дело; соучастник по уголовному делу имеет особый процессуальный статус и должен допрашиваться не как свидетель. Свидетель В. пояснил, что закупщику был придуман псевдоним "С.", в этой связи понять процессуальное положение лица участвующего в ОРМ "проверочная закупка" в качестве покупателя, а также проверить правильность процедуры его допроса не представляется возможным. В суде сторона защиты возражала в проведении допроса "С." в условиях, исключающих визуальное наблюдение, однако суд, несмотря на отсутствие в материалах дела сведений о поступивших свидетелю угрозах, провел допрос свидетеля в указанных условиях, чем нарушено право на защиту. Сохранение в <данные изъяты> данных о личности засекреченного свидетеля не позволяет проверить правдивость его показаний, нарушает принцип состязательности сторон и право на справедливое судебное разбирательство. Выводы суда о том, что показания "С." последовательны и непротиворечивы и согласуются с другими показаниями, являются несостоятельными, поскольку его показания на следствии противоречивы и не согласуются с его показаниями в ходе судебного заседания.

Обращает внимание на то, что после проведенного ОРМ материалы для проведения проверки были поручены Л., неясно, почему В. вынес постановление о назначении химической экспертизы и направлял вещество на экспертизу, а затем получал заключение эксперта и передавал сообщение по подследственности (дата) года. При этом В. не поручалось проводить проверку в роли дознавателя, в силу ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий на проведение дознания на то лицо, которое проводит по данному делу ОРМ. В. вопреки данным требованиям, после проведения ОРМ, самостоятельно возложив на себя обязанности дознавателя, осуществлял проверку по данному факту, что позволило ему составить документы исходя из своей служебной заинтересованности. Доказательства, полученные с участием В. должны быть признаны недопустимыми.

Отмечает, что объяснения лиц, участвующих в ОРМ в качестве понятых (дата) года, составлены (дата) года, что вызывает сомнения в их участии в ОРМ. При возбуждении уголовного дела были допущены нарушения ст. 144 УПК РФ - в материалах проверки отсутствует постановление о продлении срока проверки по сообщению до 10 суток, постановление о продлении срока проверки до 30 суток вынесено только (дата) года, немотивированное и необоснованное.

Указанное в заключении эксперта N <данные изъяты> от (дата) года время производства экспертизы - с 14 часов 30 минут до 18 часов 30 минут вызывает сомнения, поскольку В.. (дата) года производил процессуальные действия, которые требовали времени, после чего доставить вещество на экспертизу в ЭКЦ УМВД России г.Смоленска к 14 часам 30 минутам было невозможно. Он и адвокат были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы уже после её проведения, чем нарушены требования ст. 188 УПК РФ и его права. В удовлетворении его ходатайства о назначении повторной экспертизы судом было необоснованно отказано. В постановлении о назначении экспертизы указано, что она проводится по материалам проверки, в самой экспертизе отсутствуют сведения о её проведении по какому-либо уголовному делу, а в протоколах ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта указан номер уголовного дела; данные обстоятельства являются несоответствием в материалах уголовного дела, судом оценка им не дана. Указывает также, что согласно заключению эксперта после проведения экспертизы вещество было упаковано, поставлена печать "для пакетов N<данные изъяты>"; при изучении протокола осмотра предметов установлено, что оттиск печати "для пакетов N<данные изъяты>" на бирке отсутствует; при исследовании вещественных доказательств в суде установлено отсутствие на бирке указанной печати, что подтверждает, что экспертиза не проводилась. В деле имеется рапорт В.. от (дата) года о принятии вещественного доказательства - наркотического средства; однако В. проводил проверку и у него не могли находиться вещественные доказательства. В деле отсутствует квитанция о сдаче наркотического средства в камеру хранения, невозможно установить, когда и кем оно было сдано в камеру хранения, где находилось. Отсутствует рапорт следователя об истребовании из камеры хранения вещественного доказательства для осмотра и приобщения к материалам уголовного дела. В удовлетворении ходатайства адвоката об истребовании указанных сведений суд отказал. Факт направления вещества на экспертизу до возбуждения уголовного дела нарушает требования п. 8 Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, а также их учета, хранении и передачи от (дата) года.

Обращает внимание, что из всех объяснений следует, что приобретался метадон, тогда как эксперт установил, что это была смесь, содержащая производное <данные изъяты>.

При проведении проверочной закупки должна производиться аудио- или видеозапись, согласно акту "С." выдал техническое средство с записью, однако материалы дела видеозаписи не содержат. Рапорта о причинах отсутствия такой записи нет; К. и Ф. указывали, что запись не просматривали. Отсутствие записи вызывает сомнения в проведении ОРМ. При отсутствии записи сотрудники полиции были обязаны назначить дактилоскопическую экспертизу, чего сделано не было.

Протокол его опознания свидетелем К. суд должен был признать недопустимым доказательством, также как и протокол опознания свидетелем "С.". Опознание проходило в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего, во время опознания адвокат находился рядом с ним и не мог удостовериться в том, что К. указал на него самостоятельно, без подсказки следователя, присутствие с К. понятых вызывает сомнения в их независимости, они также участвовали в опознавании с участием "С.", что недопустимо. Кроме того, К. не являлся засекреченным лицом и опознание должно было проводиться в условиях, позволяющих наблюдать за действиями опознающего.

Судом необоснованно были оглашены показания свидетеля К. данные в ходе предварительного следствия, после чего свидетель был доставлен в суд, и несмотря на то, что он (Самохов) заявил о неготовности приступить к его допросу, его допросили; таким образом, судом был нарушен порядок исследования доказательств. В приговоре суд указал, что принимает во внимание как показания К., данные в судебном заседании, так и его показания, данные на предварительном следствии, так как они дополняют друг друга, тогда как показания данного свидетеля противоречивы и недостоверны. Свидетель К., упомянутый в списке лиц, приложенном к обвинительному заключению, в суд не вызывался, протокол допроса данного свидетеля в материалах дела отсутствует. Обвинительное заключение было проверено ФИО, однако вместо него расписался ФИО1. Утверждал обвинительное заключение прокурор ФИО2, значит, на момент согласования и утверждения показания свидетеля К. в уголовном деле имелись. Данному факту фабрикации уголовного дела суд оценки не дал.

Обращает внимание на то, что (дата) года он был уведомлен об окончании следственных действий, в этот же день в 11.00 был подписан протокол об ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела, что свидетельствует о том, что он был лишен надлежащей юридической помощи, адвокат способствовал быстрому направлению уголовного дела в суд, тогда как был обязан принести замечания на действия следователя и не допустить нарушения его прав.

Просит приговор суда отменить.

Проверив материалы дела, заслушав пояснения участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Самохова В.В. в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, при установленных и изложенных в приговоре обстоятельствах, основаны на полном и всестороннем исследовании совокупности собранных по делу доказательств, подробно приведенных в приговоре: показаниями свидетелей об обстоятельствах подготовки и проведения ОРМ "проверочная закупка" (дата) года, материалами, полученными в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", заключениями экспертиз, а также другими исследованными судом доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Так, согласно показаниям свидетеля В.. в начале мая (дата) года в отдел полиции поступила информация о том, что мужчина по имени В. занимается незаконным сбытом наркотических средств; в ходе проведения ОРМ было установлено, что В.- это Самохов В.В. (дата) года в отношении Самохова было организовано ОРМ, в ходе которой закупщик приобрел у В. наркотическое средство.

Свидетель под псевдонимом "С. показал, что он сообщил сотрудникам полиции о том, что мужчина по имени В. занимается сбытом наркотических средств и согласился произвести у него проверочную закупку наркотика. (дата) года в ходе ОРМ он по телефону договорился с В. о приобретении у него наркотического средства "<данные изъяты>", после чего встретился с ним, передал ему деньги в сумме <данные изъяты> рублей, а тот отдал ему сверток с наркотиком в целлофановом пакетике; в отделе полиции сверток, в котором находился белый рассыпчатый порошок, у него изъяли и опечатали.

Согласно показаниям свидетеля К.., с учетом оглашенных судом показаний, данных им в ходе предварительного следствия, которые свидетель поддержал, он принимал участие в ОРМ в качестве наблюдателя. Перед началом мероприятия закупщик был осмотрен, ничего запрещенного у него обнаружено не было. Они с закупщиком вышли из автомобиля, второй наблюдатель оставался в автомобиле. Он видел встречу закупщика с Самоховым, который приехал на автомашине "<данные изъяты>" темно-синего цвета; закупщик передал мужчине деньги, а тот ему - сверток, который закупщик выдал в отделе полиции.

Свидетель Ф. суду показал, что принимал участие в ОРМ в качестве наблюдателя совместно с К. Закупщик с кем-то договорился о встрече. Приехав на место, закупщик и К. вышли из автомобиля, через некоторое время вернулись и рассказали, что закупщик передал деньги водителю автомашины "<данные изъяты>" темно-синего цвета, а тот ему - пакетик с веществом. Из показаний свидетеля Ф.., данных в ходе предварительного следствия, усматривается, что покупатель постоянно был в поле его зрения, ни с кем их посторонних не встречался, подъехала темно-синяя "<данные изъяты>" и закупщик к ней подошел.